MERCANTIL 3, Apuntes de Derecho Mercantil

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Grado en Derecho semipresencial

URJC 2013/

MERCANTIL III

I. LOS CONTRATOS BANCARIOS: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS. LA CUENTA CORRIENTE

1. INTRODUCCIÓN A LA CONTRATACIÓN

MERCANTIL

I. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS

OBLIGACIONES

Las obligaciones mercantiles tienen su fuente principal en los contratos. Es habitual referirse a ciertas especialidades de las obligaciones mercantiles que vendría a establecer el Código de comercio respecto de lo que, con carácter general, establece el Código civil. Se trata de las siguientes:

A. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS

El rápido cumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las obligaciones puras (no sometidas a plazo, término ni condición expresos) posee un evidente interés en el tráfico económico, mayor si cabe que en el civil, por el hecho de que el destino del dinero o la adscripción a una explotación económica de los bienes que constituyen su objeto, hace que su incumplimiento genere, normalmente, mayores perjuicios al acreedor.

1. Sobre la prohibición de conceder plazos de gracia. La primera especialidad es la contenida en el artículo 61 C. de c., en el que se prohíbe a los Tribunales de Justicia conceder al deudor plazos de gracia o cortesía en el cumplimiento de sus obligaciones. En el ámbito mercantil, ha de entenderse que el juez no dispone de la facultad de establecer un plazo adicional para que el deudor cumpla. 2. Sobre la determinación del plazo de pago en las relaciones mercantiles: otra especialidad dirigida a determinar a partir de qué momento el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación de su deudor, cuando nada se ha convenido sobre ello y la Ley no lo establece (obligación pura). El artículo 62 C. de c. establece que las obligaciones mercantiles (no sometidas expresamente a plazo por las partes o por la Ley) serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, o al día inmediato si llevaren aparejada ejecución. En virtud de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles y en aquellas operaciones en que intervengan dos empresarios, o la Administración, y den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios (art. I.") se venía a establecer ex lege un «plazo de pago» en el artículo 4, por el que a falta de plazo de pago distinto pactado entre las partes, el deudor había de pagar en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de recepción de la factura o solicitud de pago equivalente; si la fecha de recepción de dichos documentos se prestara a duda (o si el deudor los hubiese recibido antes que los bienes o los servicios), el deudor había de pagar dentro del plazo de treinta días desde la recepción de las mercancías o prestación de los servicios. En la misma línea, el art. 17.1 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, modificado por la Ley 3/2004, para las adquisiciones realizadas por comerciantes a proveedores, establece que a falta de pacto expreso, «se entenderá que los comerciantes deben efectuar el pago del precio de las mercancías que compren antes de treinta días a partir de la fecha de su entrega».

En consecuencia, en aquellos casos en los que el deudor esté obligado a realizar una prestación dineraria (pago de las mercancías en una compraventa, por poner un ejemplo), y estemos ante una relación entre dos empresarios, serán estas últimas normas las que hayan de aplicarse a la hora de determinar la obligación de pago y no la norma

general del art. 62 C. de c.

La Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, altera sustancialmente la situación. A partir del momento en que la norma se ponga plenamente en práctica (el 1 de enero de 2013), el plazo de pago que deberá cumplir el deudor será de sesenta días desde la recepción de las mercancías o prestación de los servicios, sin que este plazo pueda ser ampliado por acuerdo entre las partes. En la nueva redacción de la Ley, resultan nulas, por abusivas, las cláusulas pactadas entre las partes que difieran de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 3/2004 respecto del plazo de pago (art. 9).

Cuando nos encontremos ante relaciones con el sector público, el plazo de pago se reduce a treinta días, desde «la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato» (art. 216.4 del R.D.-Leg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sobre la base de la reforma operada por el art. 3.1 Ley 15/2010 en la Ley 30/2007). La reforma no es de aplicación inmediata sino que establece un calendario progresivo.

B. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA MORA MERCANTIL

La especialidad del régimen mercantil de la mora consiste precisamente en que el deudor incurre en mora automáticamente cuando desatiende, al no cumplirlas, las obligaciones que tengan día señalado para su cumplimiento por las partes o por la Ley, sin necesidad de que el acreedor interpele al deudor (dies interpellat pro homine).

Cuando la obligación tiene fecha para su cumplimiento y dicho plazo se incumple, el solo hecho del vencimiento coloca al deudor en mora desde el día siguiente, y con ella se produce el devengo de intereses en favor del acreedor (art. 63.1.°). Un criterio similar sienta la Ley 3/2004, de 29 de diciembre: el empresario deudor incurrirá en mora automáti- camente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido (sin que el plazo pactado pueda ser, como hemos visto, superior al legal), sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del empresario acreedor.

La diferencia entre la mora civil y la mercantil radica, pues, en que ésta se genera por el mero incumplimiento del plazo, mientras que en el régimen civil, para que exista mora, el incumplimiento del plazo debe ir acompañado de la interpelación. La causa del diferente régimen jurídico parece estribar en que si todo retraso impide al acreedor recibir la prestación en el momento convenido, lo cual le perjudica (porque le priva de ella o puede impedirle cumplir el contrato estipulado con otro sujeto), en el tráfico económico ello produce, además, un especial enriquecimiento en el patrimonio del deudor, porque se presume que éste obtiene un beneficio o una rentabilidad de la prestación retenida (invertida o invertible en actividades económicas) que debe por tanto entregar al acreedor. En el Derecho mercantil el plazo se configura como esencial porque genera automáticamente los efectos de la mora, pero no efectos resolutorios inmediatos, a menos que esto último sea solicitado por el acreedor, o resulte expresamente establecido por la Ley.

Consecuencias de la mora mercantil : han de tenerse en cuenta ciertas especialidades. En las relaciones entre empresarios a las que se aplica la Ley 3/2004, el interés de demora (que se devenga automáticamente desde que se produzca el incumplimiento, salvo que el deudor no sea responsable del retraso: arts. 5 y 6) será el pactado en el contrato. En defecto de pacto, el interés de demora vendrá constituido por «la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financia- ción efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos

II. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS

CONTRATOS

El Código de comercio se limita a regular de forma fragmentaria un conjunto de contratos normados por regla general también en el Código civil, señalando simplemente las especialidades mercantiles, frente al régimen común que para sus homónimos contiene el Código civil. Por ello, cuando para un contrato mercantil no existan especialidades en el Código de comercio o en las leyes especiales, se regirá por las reglas del Derecho civil, como ordena de modo imperativo el artículo 50 del Código de comercio.

Ahora bien, el Código no regula la mayor parte de los modernos contratos de empresa (p. ej.: el de suministro, el de concesión, franquicia, leasing, etc.) y otros los regula en forma incompleta o anacrónica para las necesidades actuales (p. ej.: contratos bancarios, transporte, etc.).

A. LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL

Al igual que en el ámbito civil, la representación es en el tráfico económico un proceder jurídico para que una persona (representante) intervenga en actos o negocios jurídicos declarando su propia voluntad, para que ésta surta sus efectos en la esfera personal o patrimonial de otra (representado). Por la representación una persona ocupa el lugar de otra. Pero ello puede verificarse de dos maneras: 1) el representante realiza el acto o el negocio en nombre del representado, en cuyo caso sus efectos se producen inmediatamente en la esfera personal o patrimonial de éste (representación directa o con contemplatio domini)', 2) el representante realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta e interés del representado (representación indirecta o sin contemplatio domini), en cuyo caso, los efectos del acto se producen en el representante, el cual deberá trasladarlos a su representado.

Entre las características presentes en la representación directa destacan las siguientes:

1. un cierto grado de independencia del poder respecto del negocio causal que motivó su otorgamiento (p. ej.: el art. 290 establece que la muerte del principal representado no extingue el poder conferido al factor);
2. la necesidad de inscribir en el Registro mercantil los poderes generales conferidos a los representantes que colaboren con el empresario en la explotación de su actividad económica (art. 22.1 C. de c.) con el fin de que, por este medio de publicidad los terceros puedan conocer en cualquier momento y con cierta seguridad si quien pretende representarle ha recibido efectivamente poderes de él; puedan conocer con exactitud el ámbito o el contenido del poder, o sea, hasta dónde alcanzan las facultades del representante para obligar al representado; y, finalmente, la inscripción se establece para que los terceros puedan conocer si los poderes otorgados subsisten, han sido o no revocados, reducidos o ampliados;
3. la diferencia fundamental entre la representación mercantil y la civil consiste en que la Ley predetermina el ámbito y el contenido de las facultades de ciertos representantes mercantiles que actúan en el tráfico como un alter ego del empresario (es el caso de los factores o gerentes); la Ley ordena, además, que las restricciones o limitaciones a tales facultades sean, si se establecen, inoponibles a terceros. El uso e incluso el abuso que en el tráfico económico se realiza de la representación indirecta o mediata, ha inducido al legislador a reconocer, en ciertos supuestos excepcionales, la existencia de relaciones y efectos jurídicos directos entre el tercero y el

representado, a pesar de que el nombre y la existencia de éste se mantengan ocultos al contratar con terceros (v. gr.: art. 286 C. de c. y art. 30 LSC). Entre defender el formalismo jurídico o la real situación de los intereses, el legislador optó por la protección de los últimos.

B. LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

Al igual que los contratos civiles, los mercantiles se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Consentimiento que se produce por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato (art. 1.262 C.c.).

a) Forma. La forma del contrato hace referencia al modo en que se manifiesta o declara la voluntad de las partes y, por ende, en que se perfecciona el contrato. En Derecho mercantil rige el principio de libertad en la elección de la forma verbal o escrita (art. 51 C. de c.), a menos que para contratos determinados el Código o las leyes especiales requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia (art. 52 C. de c.). En Derecho mercantil no son infrecuentes los contratos formales (p. ej.: seguro marítimo, sociedad contrato de afianzamiento, o las declaraciones cambiarías), y a pesar de la general libertad para la elección de forma, se observa un creciente renacimiento de los contratos escritos. b) Unificación del régimen de la contratación entre ausentes. Los contratos entre ausentes, es decir, cuando estando oferente y aceptante geográficamente sepa- rados en el momento de emitir su respectiva voluntad no existe entre ellos si- multánea comunicación (puede haberla, p. ej., si contratan por teléfono), tiene mucha relevancia, pues en función del momento (y el lugar) en que se entiendan perfeccionados estos contratos, variará la competencia territorial para el conocimiento de las acciones judiciales dimanantes del contrato e incluso, cuando estemos ante contratos internacionales, podrá servir para determinar cuál es la ley aplicable al contrato.

¿cuándo se perfeccionan estos contratos? la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (que incorpora la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000), que vino a modificar (disp. adic. 4.a) tanto el artículo 1.262 del Código civil, como el artículo 54 del Código de comercio al objeto de unificar el criterio en materia de contratación entre ausentes. El artículo 1.262 C.c. conserva el actual párrafo 1° (que establece la regla de que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación). A partir de ahí, pasaría a tener la siguiente redacción (que se repite en el actual art. 54 C. de c.): «Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.» Se establece como regla general para la contratación entre ausentes —también en el ámbito mercantil— la que hasta ahora venía siendo la norma civil (es decir, se sigue la teoría del «conocimiento»), aunque se da entrada a la buena fe, para atajar los casos de desconocimiento negligente. Por otra parte, el principio general en la materia se matiza en el caso de aquellos contratos celebrados mediante «dispositivos automáticos» (expresión más amplia, pero que cubre también los contratos electrónicos): en tales hipótesis se adelanta el momento de

podrían entenderse implícitamente derogadas (ex disp. derog. única.3 LEC). El Código ha limitado la eficacia probatoria de los testigos, al señalar que los contratos mercantiles cuya cuantía supere 1.500 pesetas (9 euros) no podrán probarse simplemente por testigos (art. 51), lo cual obligaba a recurrir, además, a otros medios probatorios para probar la existencia del contrato. Dado lo exiguo de la cuantía (que no ha sufrido actualización desde 1885) se entiende que la norma haya perdido buena parte de su significación.

En el ámbito de la prueba del contrato mercantil, revisten importancia todos aquellos ensayos por aumentar el elenco de los medios de prueba. En particular, se aprecia una tendencia a otorgar efectos probatorios a las declaraciones emitidas mediante soporte electrónico. La propia LEC señala que también se admitirá como prueba, a instancia de parte, «cualquier otro medio» del que «pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes» (art. 299.3 LEC).La Ley 34/2002, sobre comercio electrónico, establece que «siempre que la Ley exija que el contrato [...] conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato [...] se contiene en un soporte electrónico» (art. 23.3), y también, en materia de prueba de los contratos celebrados por vía electrónica remite a lo dispuesto en la legislación sobre firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica), que equipara la llamada firma electrónica avanzada a la firma manuscrita, y declara que «será admisible como prueba enjuicio» (cfr. su art. 3), y advierte que: «En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental » (art. 24.2 Ley 34/2002).

De otra parte, y en relación con los libros de los comerciantes, el artículo 31 C. de c. señala que «el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho», por lo que no existiría aquí especialidad alguna. Pese a ello, la nueva LEC sí aclara que, con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él (en lugar de tener que efectuar el reconocimiento en el establecimiento del empresario, según ordena el art. 33 C. de c.) «los libros o su soporte informático» (art. 327 LEC).

Respecto al valor de la factura mercantil (lista de mercancías, con su cantidad naturaleza y precio) es un documento que suele remitirse firmado por el vendedor al comprador y que vincula a aquél como medio de confesión extrajudicial de su contenido. Se ha entendido por nuestra jurisprudencia que, firmado a su recepción por el comprador sin formular reservas, constituye un documento privado, cuya eficacia probatoria se extiende a la existencia y al contenido del contrato en cuya ejecución se remitió.

No obstante la factura no está regulada en el Código de comercio. Ha sido la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la que ha venido a establecer una cierta regulación sobre la factura. Establece el derecho del comprador de exigir la entrega de un documento en el que, al menos, conste el objeto, el precio y la fecha del contrato (art. 11.3 LOCM). Por otra parte, y en las relaciones entre comerciantes y proveedores, se establecen deberes concretos: habrá de hacerse constar el día en que deba efectuarse el pago, debiendo hacerse llegar la factura al comprador antes de que transcurran treinta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías. A su vez, se establece una importante norma en virtud de la cual «las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre el anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada» (art. 14. LOCM). El carácter específico de la Ley (dirigida a regular sólo el «comercio minorista») no puede hacer perder de vista la importancia de la misma, pues son cuantitativamente muchos los supuestos de hecho que quedan cubiertos por la Ley. Por otra parte, es indudable que la importancia y los efectos jurídicos de la factura (al

menos en las relaciones comerciales entre empresarios y con la Administración) se han visto realzados con la aprobación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, pues, a falta de pacto entre las partes sobre el plazo de pago, será el momento de la recepción de la factura (o «solicitud de pago equivalente») el criterio básico que se adopta legalmente para determinar el comienzo del plazo de treinta días de que dispone el deudor para proceder al pago [cfr. art. 4.2, a)].

D. EL VALOR DEL SILENCIO

Si en el ámbito mercantil, en general, la voluntad puede manifestarse por medio de cualquier conducta activa que sea hábil para exteriorizarla, se habla de puro silencio cuando un sujeto a quien puede afectar —si acepta o rechaza— una determinada situación jurídica, mantiene una actitud absolutamente pasiva. El puro silencio se diferencia, pues, de las declaraciones tácitas de voluntad, por el hecho de que en éstas existe una conducta activa que manifiesta y exterioriza, aunque indirectamente, la voluntad de quien la adopta.

La cuestión radica en averiguar si el puro silencio puede valer como declaración de voluntad hábil para perfeccionar un contrato. La respuesta, como regla general, es negativa. De hecho, y para el supuesto que puede considerarse prototípico (el de las ventas a distancia), la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prohíbe realizar envíos no solicitados a los consumidores, declarando que si ello ocurre el receptor no quedará vinculado contractualmente (art. 42.1 LOCM). Con todo, en nuestro Derecho positivo existen diversos supuestos en los que el puro silencio produce consecuencias jurídicas. Estos supuestos son: el silencio del cónyuge del comerciante que conoce la actividad de éste y calla, con lo que compromete todos los bienes comunes, que parecen quedar afectos a las obligaciones del comercio (art. 7 C. de c.); el silencio del comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica su rehúse al comitente, en cuyo caso deberá reparar a éste los daños y perjuicios que le sobrevengan (art. 248 C. de c.); el silencio del accionista disidente o ausente del acuerdo de transformación de una sociedad anónima en sociedad personalista produce el efecto de separarle automáticamente de la sociedad (art. 15.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). La jurisprudencia ha señalado, además, que el acreedor que recibe una transferencia de su deudor por el importe de su deuda y no manifiesta que la rechaza, manteniendo un silencio absoluto, reconoce efectos solutorios a este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado expresamente como tal (SSTS de 2 de octubre de 2001, RJ 8723, y 16 de junio de 1992, RJ 5141).

E. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

La ejecución o el cumplimiento del contrato mercantil exige su previa interpretación. En ocasiones las partes no están de acuerdo sobre el alcance que debe atribuirse a las palabras por medio de las cuales expresaron su voluntad generando el consentimiento. El artículo 50 C. de c. establece que «los contratos mercantiles, en todo lo relativo a su [...] interpretación [...], se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común». La exacta significación de esta norma ha sido objeto de controversia en la doctrina. Lo cierto es que tampoco los resultados prácticos que se obtienen son los idóneos, pues no tiene mucho sentido dejar de lado a los usos de comercio (que no son mencionados en este precepto, a diferencia del art. 2 C. de c.).

La norma básica en materia de interpretación de los contratos mercantiles es el artículo 57 C. de c., conforme al cual aquéllos deben «ejecutarse y cumplirse» (y, por ende,

previstas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en especial el artículo 80.2, que sienta el principio de la interpretación más favorable al consumidor (pro consumatore) en caso de duda sobre el sentido de una cláusula contractual.

III. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

A. INTRODUCCIÓN

Los llamados «contratos de adhesión» o que incluyen condiciones generales de la contratación, que se caracterizan por la ausencia de negociación y la predisposición a cargo de una de las partes, sea o no redactora material de las mismas. Las condiciones generales de la contratación afectan, sobre todo, a consumidores, pero no puede limitarse tan sólo a este ámbito, pues se da en todos los casos en que una de las partes no está en condiciones de negociar en pie de igualdad (por existir notables diferencias en el bargaining power) el contenido concreto de las cláusulas de los contratos que firma, y esto es algo que puede darse, perfectamente, entre empresarios (piénsese en la relación entre una gran suministradora y una pequeña empresa que precisa ser abastecida). Ahora bien, con ser una realidad necesaria e inevitable, es igualmente cierto que con frecuencia las condiciones generales conducen a abusos, que son cometidos precisamente por la empresa predisponente amparándose en la posición de supremacía que ostenta frente al adherente. Por ello, las condiciones generales han de ser objeto de un estricto control, que tradicionalmente se ha orientado en dos sentidos: de una parte, a controlar que el adherente ha tenido la posibilidad real de poder conocer las condiciones generales que luego le serán aplicadas, y que éstas son claras y comprensibles ( control de incorporación que impone, sobre todo, especiales deberes de información y claridad en la redacción); de otra, el control dirigido a evitar que en las condiciones generales pueda incluirse «cualquier cosa», es decir, tendente a evitar las condiciones generales abusivas (i control de contenido ).

B. REGULACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL

a) Concepto legal. Durante mucho tiempo las condiciones generales de la contratación carecieron de normativa reguladora específica. En la actualidad se cuenta con la Ley 28/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) que, como tal, no venía exigida por el legislador comunitario (la Ley 28/1998 no constituye incorporación de una directiva comunitaria, si se salva lo relativo a las cláusulas abusivas), que ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial lo dispuesto en sus artículos 80 a 91, cuando se trate de condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. Destaca, sin duda alguna, el hecho de que la Ley se aplica a todos aquellos contratos que contengan condiciones generales, con independencia de que el adherente sea un consumidor o un «profesional» (art. 2 LCGC). Por condiciones generales de la contratación entiende la Ley «las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos» (art. 1 LCGC). Lo decisivo es, de una parte, la redacción anticipada y, sobre todo, la predisposición por una de las partes («predisponente», que

puede no ser el autor material de las condiciones generales); de otra, el hecho de que se redacten para ser empleadas en una pluralidad de contratos.

b) Control de incorporación en el régimen de las condiciones generales existen dos puntos cruciales: el llamado control de incorporación y el control de contenido. El primero de ellos se resuelve en la Ley exigiendo, como requisitos para que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato, que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y sea firmado por los contratantes, debiendo hacer referencia el contrato a las condiciones generales incorporadas. En particular, se establece a cargo del predisponente un deber de informar expresamente al adherente acerca de la existencia de las condiciones y de facilitarle un ejemplar de las mismas, para que pueda entenderse que se han aceptado (art. 5.1 LCGC). Para los casos de contratación telefónica o electrónica, se prevé un régimen parcialmente distinto, que excluye la necesidad de «firma convencional», siempre que conste la «aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato» (art. 5.4 LCGC), requisito este último que ha sido desarrollado por el R.D. 1.906/1999, de 16 de diciembre, sobre contratos de consumo a distancia realizados por vía telefónica, electrónica o telemática que contengan condiciones generales de la contratación, que vino, además, a incorporar parcialmente al ordenamiento español la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, sobre contratos a distancia. Aquellas condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al celebrar el contrato, o aquellas que no hayan sido firmadas — debiendo serlo— no quedarán incorporadas al contrato [art. 7, a) LCGC)]. Tampoco quedarán incorporadas «las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles» [salvo, en este último caso, que se trate de cláusulas incomprensibles por naturaleza para un consumidor medio, y se hayan cumplido las normas sectoriales sobre transparencia: por ejemplo, cláusulas sobre la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.) en contratos de financiación [art. 7, b ) LCGC]. La declaración judicial de no incorporación de una determinada condición general podrá ser instada por el adherente «de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual» (art. 9. LCGC), debiendo pronunciarse la sentencia sobre la subsistencia del contrato, que ha de considerarse la regla general en la materia (siendo la ineficacia del contrato la excepción, que se decretará sólo en aquellos casos en que la no incorporación afecte a uno.

2. COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES

I. CONCEPTO

El contrato de compraventa ha sido el instrumento jurídico fundamental para la actividad comercial, que motivó el nacimiento del Derecho Mercantil como ordenamiento especial. Precisamente porque el comercio implica la influencia de sujetos (comerciantes) que compran para revender.

El contrato de compraventa puede ser de naturaleza civil (se regula en los arts. 1445 ss. C.c., que han de completarse con lo previsto en el RDLeg 1/2007, que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios) o mercantil (arts. 325 a 345 C. de C.). El código de comercio se limita a consagrar las especialidades de la compraventa mercantil, debiendo acudirse, en su defecto, a las reglas contenidas para la compraventa en el código civil.

Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto (determinado o determinable) en dinero o signo que lo represente (art 1445 C.c), el Código de comercio se limita a calificar de mercantil a la compraventa de cosas muebles para revenderlas , bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa ‖ (art.325).

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Para que un contrato de compraventa sea mercantil y no civil, deberá reunir los siguientes requisitos:

1. La naturaleza mueble de la cosa comprada. La cosa comprada debe ser de naturaleza mueble aunque pueden considerarse mercantiles las compras especulativas sobre bienes inmuebles a pesar de no estar mencionadas en el artículo 325, por la regla de analogía contenida en el artículo 2. º Del Código de comercio, por las normas previstas por el código.
2. Doble requisito subjetivo o intencional en el comprador. El código exige que la adquisición se realice precisamente para revender la cosa o cosas adquiridas, con ánimo de lucrarse el comprador en la posterior venta. Si falta uno de estos dos requisitos, en principio, decaería la mercantilidad del contrato.

Consecuente con el doble criterio intencional, el Código excluye el carácter mercantil de la compra de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren (art 326 .1.º) sin duda porque faltan en él el ánimo de reventa y la finalidad lucrativa; y excluye también la mercantilidad de la reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo, verosímilmente porque al adquirirlos le falto el ánimo de revender y la finalidad lucrativa.

El código también excluye la mercantilidad de dos tipos de compraventa, aun cuando el comprador concurra el doble requisito intencional que estamos analizando. En primer lugar, no lo serán las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas (art.326. º). En segundo lugar, tampoco serán mercantiles ―las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren estos en sus talleres‖ (art.326.3. º), Aunque el adquirente los compre para revender con ánimo de lucro.

Sobre la compraventa de inversión podemos decir que, parte de la doctrina científica y diversos pronunciamientos jurisprudenciales han entendido que la compra realizada por un empresario, con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación industrial o comercial, ha de reputarse mercantil.

3. Requisito indiferente.-La compraventa mercantil exige, en fin, de un requisito que pudiéramos llamar indiferente, al que se refiere el Código al decir que la compraventa será mercantil, concurriendo los requisitos anteriores tanto si las cosas son adquiridas para ser revendidas en la misma forma en que se compraron, como en otra distinta. De esta forma, será mercantil la simple compra comercial y la de cosas o materias primas que, siendo susceptibles de transformación, son industrialmente transformadas.

LA MERCANTILIDAD DE LA REVENTA

La reventa posee dos acepciones. Según la primera, es reventa la venta hecha por un

comprador de lo que fue por él adquirido sin ánimo de revender (reventa de particular no

comerciante). Según la segunda acepción, reventa es la venta hecha por un comprador

de aquello que fue adquirido por él precisamente para revender (reventa de

comerciante).

El problema de la mercantilidad de la reventa se plantea cuando alguien adquiere del

revendedor lo hace para consumir lo comprado y no para revender. La reventa cuando el

comprador adquiere para su consumo; o la venta de lo que, habiéndose adquirido

precisamente para revender con ánimo de lucro, se destina al consumo del comprador,

deberán considerarse civiles las compras hechas por los consumidores.

La reventa de los comerciantes a los consumidores de lo adquirido por ellos precisamente

para revender, debe ser civil, por dos razones fundamentales: porque en quien compra

para consumir no concurre el doble requisito intencional del que le articulo 325 hace

depender la mercantilidad del contrato; y, además porque el número 1 del artículo 326

afirma que no se reputaran mercantiles la compras de efectos destinados al consumo del

comprador.