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L E C C I Ó N 1
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y
FUENTES
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA
HISTÓRICA:
ORIGEN DE LA DISCIPLINA EN LA EDAD MEDIA:
La concepción del Derecho Mercantil como categoría histórica significa que nace en un momento determinado de la historia, concretamente en la Edad Media, y como decía GARRIGUES esto es así por circunstancias y exigencias históricas. Es así porque en Derecho Romano no había Derecho Mercantil porque en Roma no había Derecho Mercantil. Y no había
- Por la naturaleza dinámica y flexible del Derecho Romano. El Derecho Romano tenía la suerte de ser un derecho en el que por analogía se podían resolver muchas cosas, y aunque algunos problemas el Derecho Romano no los resolviera era éste tan dinámico que con un poco de habilidad se podían encontrar soluciones a cosas que no estaban contempladas
- Y por la figura del Pretor, quien aplicaba el Derecho Romano, y lo aplicaba a situaciones nuevas y no previstas.
Cuando acaba el ciclo del Derecho Romano, en la Edad Media , nos encontramos con la aparición de unos nuevo sujetos, los comerciantes, y es entonces cuando se siente la necesidad de crear un derecho nuevo para regular, para resolver los problemas, las necesidades que tenían estos nuevos sujetos. Y con ellos aparece el Derecho Mercantil. Por ello a esta primera etapa se le denomina etapa de Derecho Mercantil predominantemente subjetivo, porque es un derecho creado para regular las necesidades de unos pocos, los comerciantes. En la Edad Media las ciudades eran centros de consumo, de cambio y de producción. Era en las ferias y en los mercados de las ciudades donde se podía adquirir, comprar, permutar aquello que los ciudadanos necesitaban. Pues justo en esta época habían unos gremios (o asociaciones) que eran unos colectivos que detentaban cierto poder por cuanto se agrupaban por actividades (carpinteros, tejedores, etc.) y para que una persona pudiera dedicarse a esa actividad era necesario que el gremio correspondiente le diera su autorización, de forma que sin el visto bueno, sin la aprobación del gremio o de la asociación un ciudadano no pudiera dedicarse a lo que quisiera. Estos gremios creaban sus propios tribunales, y esos
tribunales eran los que aplicaban los usos y las costumbres que tenían estas asociaciones de profesionales.
Después de la Edad Media viene el Renacimiento, y después del Renacimiento viene el descubrimiento de América. Con el descubrimiento de América se realizan travesías costosas, y no todo el mundo tenía capital para construir su carabela, dotarla de tripulación, etc. Para poder reunir el dinero necesario con el que financiar estas expediciones se inventa el que muchas personas decidieran aportar sus ahorros, y con ellos crear el capital necesario para acometer esta empresa. Y ahí es donde aparecen las Compañías de las Indias , que eran las compañías que se crean para concentrar, reunir, aglutinar el capital necesario para emprender estos viajes. Estas Compañías de las Indias son el germen de las actuales Sociedades Anónimas. Y hacía falta un derecho que regulara este invento que había sido las Compañías de las Indias.
Después viene la Edad Moderna donde se instaura el capitalismo comercial. El capital se vuelca al comercio, y con el tiempo el capital se dedicaría a la industria (creando el capitalismo industrial), y luego el capital se interesaría por las finanzas, por los bancos (creando el capitalismo financiero). Pero en esta época el capitalismo que había era el capitalismo comercial, donde el capital (el dinero) se dedicaba casi exclusivamente al comercio.
En esta época, desde la Edad Media hasta la Edad Moderna, durante cinco siglos, la ideología que imperó era la llamada Ideología Mercantilista o intervensionista: el Estado (o la administración pública) intervenía en la economía, de forma que ningún ciudadano podía formar una Compañía de las Indias sin que el monarca lo autorizara expresamente, y cualquier actividad tenía que recibir la aprobación del monarca, y había que darle un porcentaje sobre los beneficios del negocio. Así, cuando desapareció el Derecho Romano y el Pretor se creó un vacío jurídico que lo ocupó un Derecho Mercantil nuevo que creó aquellos gremios y corporaciones, un derecho que se basaba fundamentalmente en los usos y costumbres del lugar y era de hecho lo que en la práctica unas personas sin muchos conocimientos jurídicos pero sí conocedoras de la realidad las que aplicaban para cada caso lo que tradicionalmente, lo que habitualmente, era usual, era costumbre en ese pueblo o en esa ciudad. Y así, aparecen unas jurisdicciones especiales llamados Tribunales Consulares o Gremiales, que eran unos tribunales integrados por personas legas en derecho, pero que era gente más o menos notable que conocía las tradiciones del pueblo y así, consuetudinariamente, se fue creando el Derecho Mercantil, con las obligaciones, usos y costumbres.
Pero en 1789 surge la Revolución Francesa , y se cambia de mentalidad totalmente: si hasta ese momento se permitía el intervensionismo, ahora se instaura el liberalismo , es decir, libertad
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comercio por el Mediterráneo, y esto hizo que estas ciudades mediterráneas (principalmente Barcelona y Valencia) donde existieron unos tribunales consulares cuya competencia en un principio se circunscribía a conflictos referidos al tráfico marítimo, pero luego se extendió a causas mercantiles ya no marítimas sino terrestres. En aquella época fue famoso un libro llamado “El Consulado del Mar” el cual recogía las costumbres del Derecho Marítimo del Mediterráneo, de todos los puertos, usos y costumbres del Mediterráneo, creando de esta manera un derecho uniforme, de forma que cualquier problema que surgiera en el Mediterráneo se podía recurrir a él. Siguiendo este ejemplo de Tribunales Consulares de Barcelona y de Valencia los Reyes Católicos permitieron que hubieran otros tribunales similares, como el Tribunal Consular de Burgos (1494), la reina Juana, su hija, hizo lo mismo con Bilbao, y se creó el Tribunal Consular de Bilbao (1511), y Carlos I hizo lo mismo con Sevilla, y así surgió el Tribunal Consular de Sevilla. La única recopilación, el único texto importante de esta época, fue las Ordenanzas de Bilbao , que ha sido el texto más importante de Derecho Mercantil que estuvo vigente desde el año 1727 hasta el Código de Comercio de 1829. Las Ordenanzas de Bilbao fueron el derecho mercantil vigente durante más de 100 años.
LA OBJETIVACION DEL DERECHO MERCANTIL. LA
CODIFICACIÓN DEL S. XIX:
En el S. XIX se produce la codificación del Derecho Mercantil, y ese movimiento codificador supuso una novedad en contraposición a lo que se había hecho hasta entonces que era simplemente una recopilación de usos y costumbres, con la inseguridad que ello creaba. Con la codificación se creaba un texto legal, unos artículos determinados, que se aplicaban a todo el mundo. Muy importante fue la codificación napoleónica, que influyó en los países de su alrededor. Si en la etapa anterior predominaba un Derecho Mercantil consuetudinario, en el que predominaba la costumbre, ahora se buscan normas claras y precisas para que los ciudadanos puedan conocer su alcance y su contenido leyendo un texto legal sin necesidad de preocuparse si lo que leen se encuentra vigente, dependiendo de quién haya hecho la recopilación, etc. El Código de Comercio español de 1829 se inspiró clarísimamente en el Código de Comercio francés de 1807, aunque su autor Pedro Sainz de Andino a la hora de redactarlo hizo un texto menos afrancesado de lo que le hubiera gustado a la comisión de codificación existente en aquella época. Sainz de Andino, tomando como modelo el Código de 1807, hizo un Código un poco menos afrancesado del que se hubiera esperado en aquélla época. Pues bien: ese Código de Comercio de 1829 (al igual que el vigente ahora, que es el de 1885) dice en su art. 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo realicen, se someterán al presente
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Código”. Esto quiere decir que el Código se va a aplicar a todas las personas, sean o no comerciantes, con tal de que realicen algún acto de comercio. Lo que ocurre es que cuando se van leyendo más artículos, vemos que otros muchísimos artículos no están por esa línea, siendo así que muchos de ellos dicen expresamente que “para que este contrato sea mercantil (y por lo tanto se aplique este Código) hace falta que al menos una de las partes sea comerciante”. Hay muchos contratos que pueden ser civiles o mercantiles: la compra-venta, el depósito, el préstamo, la comisión... El Código de Comercio dice en muchos de sus artículos que para que se aplique este código alguna de las partes debe de ser comerciante: no es, pues, coherente con ese precepto número 2 donde parece que los actos objetivamente mercantiles serán de aplicación el Código con independencia de las personas que los realicen.
Después del Código de 1829, llegamos al Código de Comercio vigente , al de 1885. Y este Código vigente fue resultado de una minuciosa revisión del Código de 1829, de manera que es una actualización de este Código pero realizada desde una filosofía liberal. Este espíritu liberal hace que el Código deje absoluta libertad a las partes para que hagan lo que quieran. Pocos preceptos imperativos hay en el Código de Comercio, ya que el Código se aplica en defecto de que las partes pacten otra cosa, sin entrar si lo pactado es más justo o menos justo, si una parte se aprovecha de la otra, si la parte económicamente más fuerte atropella a la parte económicamente más débil, si las grandes empresas pueden hacer pasar por el aro a los usuarios y consumidores... Este “peligroso liberalismo” (dejar hacer a las partes lo que quieran), unido a que desde 1885 hasta ahora han aparecido muchos fenómenos y necesidades nuevas que el Código de Comercio no podía regular porque no existía (pensemos en la regulación de la navegación aérea: en 1885 no había aviones), hizo que el Código cada vez más se fuera quedando anticuado y fueran saliendo leyes nuevas para regular aquello que el Código regulaba insuficientemente o para regular aquello que el Código no contemplaba simplemente porque no podía hacerlo ya que no existía. Así, el Código debió ser completado con una serie de leyes nuevas que más que actualizar el Código lo que hicieron fue renovar cosas que no servían o regular materias que entonces no se contemplaban.
RETORNO A UNA CONCEPCIÓN PROFESIONAL Y A UN
NUEVO SISTEMA SUBJETIVO:
Después de esta etapa que con el Código se establece un sistema predominantemente objetivo, se vuelve otra vez a la etapa anterior que calificábamos de etapa predominantemente subjetiva , como en la Edad Media, en la que el Derecho Mercantil era un derecho prácticamente creado, aplicado y destinado a los comerciantes. Se vuelve un poco a aquella etapa, porque el sistema predominantemente objetivo fue muy criticado por importantes
También el cambio de ideología política ha contribuido a la descodificación del Código. Si antes habíamos dicho que el Código estaba inspirado en una ideología liberal que da plena libertad a las partes para que hagan lo que quieran, ahora esto ha sido sustituido por otra ideología por la cual el Estado, la administración, no puede permitir que grandes empresas se aprovechen de la parte contratante más débil (no puede permitir que las compañías de seguros, cuando vamos a asegurar el coche o la moto nos hagan firmar unas pólizas con cláusulas leoninas, abusivas, oscuras... Antes de firmar una póliza de seguros esa póliza ha sido revisada por la Dirección General de Seguros; lo mismo pasa con los bancos: antes de poner unas condiciones usureras en sus contratos, el Banco de España los controla; si vamos a comprar unas acciones en la bolsa, está la Comisión Nacional del Mercado de Valores que supervisa y controla las transacciones...) Está claro que aquella filosofía bucólica de libertad para las partes de contratación hoy en día eso no se admite, y el Estado impide que la parte económicamente más fuerte no le imponga contra su voluntad cláusulas abusivas a la parte más débil.
II. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL
EN EL MARCO DEL NEOCAPITALISMO Y LA GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA:
La evolución del Derecho Mercantil se caracteriza por las siguientes TENDENCIAS:
- Al intensificarse las operaciones internacionales (en el tráfico internacional) nace la tendencia unificadora del Derecho Mercantil. Esto es lógico: si ahora el comercio es más internacional porque intervienen otros países, cuando surja algún problema como consecuencia de dicha operación tendremos que ver qué derecho le aplicamos para resolverlo. Pensemos por un momento que desde aquí de Valencia enviamos un camión cargado de naranjas a Alemania, y que cuando el camión vaya por Francia tiene un accidente por culpa de un conductor italiano que estaba haciendo turismo y se pierde la mercancía: ¿cómo se resuelve este problema? ¿Aplicamos el derecho español porque el camión y el transporte es español? ¿O el alemán, porque el comprador y el dueño de la mercancía es de allí? ¿O aplicaríamos el derecho francés porque el accidente ha ocurrido en tierras francesas? ¿O aplicamos el derecho italiano por ser un súbdito de esta nacionalidad el responsable del accidente? En la medida en que el comercio es internacional habrá que buscar un derecho lo más uniforme posible para que todos los países lo puedan aceptar de forma que cuando haya un conflicto el derecho aplicable sea un derecho común a todos estos países. La
gran ventaja que tenía el Consulado del Mar es que era un libro que recogía todas las costumbres de todos los pueblos del Mediterráneo, y cualquier problema que había se consultaba el Consulado del Mar que se utilizaba igual en Valencia, que en Venecia, que en Nápoles, que en Atenas... Tendríamos que encontrar un Derecho Mercantil suficientemente uniforme para que todos los países lo aceptaran y lo aplicaran. En esta línea se ha avanzado y es de destacar la labor realizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que ha dado algunos frutos, sobre todo en el campo de la compra-venta (ya tenemos una ley para transportes internacionales, tenemos una ley para medios de pago entre empresas de distintas nacionalidades). Esta Comisión ha dado unos frutos en estos sectores consiguiendo leyes uniformes e internacionales en otras materias también.
- Existe una mayor intervención de la administración pública en el control y supervisión de ciertas actividades económicas importantes, como es la banca, como las compañías de seguros, las compañías de transportes, en la bolsa... Todo esto indica que hay actividades económicas que por su enorme trascendencia la administración pública tiene que controlar, no puede dejarlo a la libertad de las empresas privadas.
- La normativa del Derecho Mercantil tiene cada vez más en cuenta el interés de los usuarios y de los consumidores. Además, el legislador tiende a proteger a los usuarios y a los consumidores, porque entiende que es la parte económicamente débil en el mercado.
- (^) La informática y el desarrollo técnico ha provocado una profunda crisis de ciertos medios de pago como los títulos-valores, porque ahora nadie ya los utiliza. Hace años cuando la gente tenía que comprar o pagar algo, o lo hacía con dinero en efectivo o mediante letras de cambio. Hoy en día las letras de cambio están en desuso, porque los pagos se realizan con transferencias bancarias, con transferencias electrónicas, con tarjetas de crédito... Antiguamente, cuando se constituían las sociedades anónimas, cada acción de dichas sociedades estaba impresa en papel (un papel especial, con unos dibujos y colores distintivos según el gusto de cada sociedad), pero hoy en día con los millones y millones de acciones que se compran y se venden cada día en las bolsas necesitaríamos flotas de camiones para transportar cada una de esas acciones. En la actualidad las acciones son anotaciones contables en un banco, y no existen físicamente como tales.
2.b. Pero en una segunda etapa, que va desde la I Guerra Mundial hasta hoy, a la vista del resultado que había dado el liberalismo tan absoluto, los Estados reaccionan y deciden intervenir en la economía, y aparece el intervencionismo estatal (donde el Estado interviene). Y el Estado interviene de dos maneras:
2.1. a veces dictando normas, normas que el empresario debe respetar, debe cumplir. A esto se le llama intervensionismo normativo (intervensionismo a través de dictar normas) 2.2. Pero también con el intervencionismo directo : el Estado interviene en el mercado como si fuera un empresario más, prestando servicios como cualquier otro empresario, en competencia con otros empresarios (sería el caso de la RENFE, que es una sociedad pública a pesar de realizar actividades puramente privadas, y esto es así porque el Estado ha pensado que un servicio como el de transporte no puede quedar en manos de los particulares por cuanto habría líneas que serían deficitarias y una empresa privada las eliminaría con el consiguiente perjuicio a los usuarios).
Con este panorama es con el que surge la llamada “teoría del Derecho Mercantil como Derecho de los actos jurídicos en masa”. El autor de esta teoría fue HEFK, y según éste la producción en masa (no artesanal) supone la celebración de contratos en serie, y la contratación en serie plantea unas exigencias que no satisface el Código Civil, y por tanto sí que haría falta un derecho para regular la producción y la contratación en serie o en masa.
Así las cosas, aparece otra teoría, que es la “teoría del Derecho Mercantil como derecho de la empresa” , creada por WIELAND, la cual defiende el Derecho Mercantil no como el derecho de los actos en serie, sino el derecho de la organización de la empresa que realiza esos actos en serie. El Derecho Mercantil no es el derecho de que se vendan los trajes en serie, sino el derecho que regula las empresas que se dedican a fabricar y a vender trajes en serie. No es el derecho en la contratación de actos en masa, sino el derecho que regula la empresa que realiza esos actos en masa. De ahí que sería el Derecho Mercantil aquél derecho de la empresa como organización de capital y de trabajo, y también el derecho del tráfico económico, es decir, de la actividad que el empresario realiza con este instrumento, con esta empresa, entendiendo empresa como organización de capital en el trabajo donde el empresario mete el
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dinero para realizar una actividad lucrativa y obtener una ganancia económica.
Cuando ya se había defendido con insistencia que el Derecho Mercantil era el derecho de la empresa, entendiendo empresa en el sentido de organización y empresa en el sentido de actividad empresarial, entonces el profesor GARRIGUES criticó duramente esta teoría , por 2 razones:
- El Derecho Mercantil no puede ser el derecho de la empresa porque no todas las empresas se someten al Derecho Mercantil : hay empresas que no se someten al Derecho Mercantil, como empresas civiles, empresas agrícolas, empresas ganaderas, empresas públicas...
- (^) No solo el Derecho Mercantil regula la empresa. La empresa también viene regulada por otras disciplinas: en las empresas hay trabajadores que en su relación con el patrono se regulan por el Derecho del Trabajo; las empresas, por su actividad, tienen que tributar y están sometidas al Derecho Financiero; asimismo, las empresas también están sujetas al Derecho Civil... Luego no sólo el Derecho Mercantil regula a las empresas, hay otros derechos que también las regulan.
Con lo cual tampoco esta teoría ha cuajado. Esto nos obliga a plantearnos qué es lo que regula el Derecho Mercantil. Si acudimos al Código de Comercio para contestar esta pregunta, encontramos lo siguiente:
- En primer lugar, como ya vimos, dice en su art. 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, se regirán por las disposiciones de este Código”. Si hacemos caso a este artículo parece que el Derecho Mercantil es el derecho que regula los actos objetivo de comercio. Pero esta teoría tampoco parece fácil de compartir, porque si fuera así el Código nos tendría que decir qué es un acto objetivo de comercio, y sin embargo en ningún artículo del Código de Comercio nos viene definido este concepto. Por el Código es imposible averiguar qué es un acto objetivo de comercio.
- En segundo lugar, si continuamos leyendo el Código veremos que los siguientes artículos no vienen a coincidir con esta idea, porque en otros múltiples artículos se dice que “...para que se aplique este Código hace falta que una o dos partes sean comerciantes...” ¿En qué quedamos? ¿Han de ser comerciantes o no han de ser comerciantes para someterse al Código de Comercio?
- En tercer lugar, el Derecho Mercantil actual está pensando en regular empresas mercantiles y actos en masa, pero no
IV. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL.
COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS
Nuestra CE de 1978 declara expresamente en su art. 38 la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Es un principio constitucional: cada ciudadano puede dedicarse a la actividad que quiera, puede crear la empresa que le de la gana.
Pues esta incidencia de la CE en el Derecho Mercantil se manifiesta en los siguientes aspectos:
- (^) Reconocimiento expreso de la iniciativa privada de los empresarios (libertad de iniciativa de los empresarios, siempre y cuando sea una actividad legal). Junto con esta iniciativa de los particulares surge también la iniciativa pública de la administración, que también quiere actuar en el mercado, en ocasiones quiere ser como una empresa más que también presta sus servicios, y en este caso cuando la administración pública quiere ser también un operador del mercado lo puede hacer de dos maneras:
1.a.adoptando formas empresariales de derecho privado: la administración puede revestirse con la forma de una Sociedad Anónima y actuar en el mercado como una SA más, pero en vez de ser esa sociedad de un particular esa sociedad es de la administración pública. Ejemplo: la CAC, que es la sociedad creadora y gestora de la Ciudad de las Artes y las Ciencias. Cuando la Generalitat quiso ese complejo lo pudo haber hecho pagando directamente y contratando como organismo público que es, pero constituyó una sociedad que se llama CAC porque la administración pensó que para esa actividad era mejor hacerlo como Sociedad Anónima que no como Generalitat. Entonces se regirá por el derecho privado, por el Derecho Mercantil. 1.b. En otras ocasiones la administración actúa en el mercado como un ente administrativo, sometido al Derecho Administrativo. Ejemplo: el Hospital Provincial, que es de la Diputación, no es una Sociedad Anónima.
- La iniciativa económica ha de estar subordinada al interés general. Así lo dice el art. 128.1 y 2 de la CE. Por ello se considerarán ilícitos, entre otros actos, los que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o también abusos de la posición dominante en el mercado. No es ilícito que unas empresas tengan una posición dominante en el mercado, que entre 2, 3 ó 7 empresas sean las dueñas del mercado (podemos pensar en las gasolineras), lo ilícito es que abusen de esa
posición de dominio (y se pongan de acuerdo en subir los precios a la vez).
- El reconocimiento de la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas. Las empresas, dependiendo de su tamaño, deberán en mayor o menor medida facilitar la participación de los trabajadores en la gestión de las mismas. En todo este abanico de posibilidades, se comprueba que los trabajadores deben participar en las empresas donde están prestando sus servicios y obteniendo su salario para vivir. Esto queda regulado en el art. 129 de la CE.
- La cuantificación de la actividad económica debe de equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial. Hay que planificar la actividad económica de forma que quede equilibrado y armónico el desarrollo regional y sectorial. Es posible que unas zonas de España que estén en la más absoluta opulencia mientras que otras estén en la más absoluta miseria. Hay que planificar para que esto no se produzca, y así se regula en el art. 131 de la CE.
- (^) Una clara protección del consumidor y del usuario. El art. 51 de la CE protege a los consumidores y a los usuarios frente a los abusos de algunos empresarios.
El art. 149 de la CE nos dice que la unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal. No es posible que el mercado estatal pudiera funcionar si, siendo un mercado único, cada Comunidad Autónoma tuviera una legislación mercantil distinta, pues esto sería una anarquía inviable.
De estos artículos, especialmente importantes son el 148 y el 149 porque no otorgan a las CCAA ninguna competencia en el ámbito del Derecho Mercantil. Es más, el 149 atribuye al Estado “competencia exclusiva” sobre lo que denomina legislación mercantil. Esto es lo que dice el art. 149 de la CE, pero luego en la práctica nos encontramos con que diversos Estatutos de Autonomía atribuyen a determinadas CCAA competencias en materia en principio propia del Derecho Mercantil.
Pues bien, del estudio conjunto de la CE y de los Estatutos de Autonomía, podemos sacar las siguientes cuatro conclusiones :
- Es verdad que en términos generales la ley mercantil es competencia exclusiva del Estado.
- En determinados sectores concretos existe una potestad legislativa y ejecutiva compartida. En algunas materias concretas el Estado y las Comunidades Autónomas comparten la potestad legislativa y ejecutiva, como por
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Con lo cual no sólo nos dice cuáles son las fuentes, sino además el orden en el que hay que aplicarlas cuando tenemos un caso que resolver.
Pero el artículo 50 del Código de Comercio nos dice que en materia de contratos se invierte ese orden jerárquico. Si nosotros lo que tenemos que resolver es un problema de un préstamo mercantil, para resolver el problema que nos plantea ese contrato en primer lugar tengo que ir al Código de Comercio (a la ley mercantil), en segundo lugar ya no tendríamos que ir a la costumbre o usos de comercio, sino que tendríamos que ir al Código Civil, pasando los usos de comercio al tercer lugar. Es decir, en materia de contratos se invierten el segundo y tercer peldaño.
Pero aunque el artículo 2 del Código de Comercio dice supletoriamente como último lugar el “derecho común” nunca hay que entender que el Derecho Civil es fuente del Derecho Mercantil. El Derecho Civil es un derecho supletorio. Podemos aplicar el Derecho Civil de forma supletoria, pero no porque sea fuente del Derecho Mercantil.
Pasemos a analizar las fuentes propiamente dichas, que son dos: la ley y los usos.
- La ley mercantil : cuando hablamos de ley mercantil debemos de entender ley en sentido amplio. No ley como sabemos, como juristas, que emana del poder legislativo, etc. En este sentido a veces será ley, a veces será decreto ley, en otras ocasiones decreto legislativo, a veces orden ministerial... Cuando hablamos de ley nos referimos a la ley en sentido amplio.. La ley fundamental es el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885, que entró en vigor el 1 de enero de 1886. Evidentemente se trata de un Código desfasado, anacrónico, que ha tenido que ser suplido por leyes especiales, por pólizas tipo, por formularios, que los empresarios muchas veces pactan gracias al carácter dispositivo del propio Código.
- Los usos de comercio : ya hemos dicho que el Derecho Mercantil se originó como derecho consuetudinario, y a través de la codificación pasó a ser un derecho legislado. A pesar de ello el legislador continúa respetando los usos, porque los usos en la práctica tienen una función que es muy útil, al menos en 4 aspectos: 2.a.Porque colman lagunas legales (aspectos que el legislador no ha regulado todavía), y con esas costumbres los particulares las resuelven antes de que el legislador las legisle. 2.b. Completan mandatos abstractos de la ley. La ley a veces regula de forma muy amplia, muy genérica,
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entonces los usos sirven un poco para concreta esa ley tan genérica que no nos sirve para el caso concreto. 2.c.Fijan el contenido de los contratos. A veces las partes contratan pero hay detalles que no se concretan. Por ejemplo: la compra de un buque, se contrata la misma, pero ¿cómo se entrega el buque? ¿se entrega con combustible, sin combustible? ¿se entrega atracado? ¿se puede entregar a las dos de la mañana?... Para todo eso están los usos y las costumbres de la entrega de un buque, que la ley no puede prever. 2.d. Sirven para resolver dudas interpretativas. Cuando nos encontramos ante una expresión dudosa, normalmente la costumbre resolverá esa duda.
Ahora bien: para que una práctica, para que un uso llegue a ser fuente del derecho no basta que se establezca la costumbre de hacer algo. Es necesario, primero, la práctica (la repetición continuada), y después la conciencia de su existencia y de su obligatoriedad, el convencimiento de que ello es así y debe de ser así. Es por ello que los usos han caído un poco en crisis, porque muchas veces no sabemos si un uso existe o era una costumbre antigua que ya se abandonó. Por ello el TS ha dicho que los usos deberán ser probados por quien los alegue, salvo que sean notorios. Salvo que sea notorio, quien lo alega deberá de probarlo. Y para facilitar la prueba de la existencia de un uso ha sido útil una recopilación que hizo el Consejo Superior Bancario, las Cámaras de Comercio, en los años 50, donde se recogen todos los usos, costumbres, mercantiles que se consideran vigentes. Así, una forma de acreditar ante los tribunales que un uso en apoyo de nuestra pretensión existe y es vigente, es el que haya sido recopilado en ese tomo.
VI EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN
EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO MERCANTIL
España se adhirió con fecha 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, y por tanto el poder del propio Estado español quedó limitado como consecuencia de esa adhesión. Así, como ha dicho innumerables veces nuestro Tribunal Supremo, que el Derecho Comunitario Europeo tiene eficacia directa y carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad Europea. A raíz de esta adhesión ahora resulta que el Derecho Comunitario Europeo tiene eficacia directa y con carácter prevalente. En el mismo sentido el Tribunal Supremo, así como también el Tribunal Constitucional, ha declarado que a partir de su adhesión España se halla vinculada al derecho de las Comunidades Europeas.
VII LA NUEVA “LEX MERCATORIA” Y EL DERECHO
UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Recordemos que la ley mercantil en la Edad Media era el derecho que se aplicaba a unos sujetos, que eran los llamados comerciantes o mercaderes, que en su afinidad se encontraban con problemas que el derecho de aquella época no lo asumía, y había que crear un derecho nuevo que fue el Derecho Mercantil.
De la misma manera que una serie de necesidades provocaron la aparición de un derecho nuevo, llamado el derecho mercantil, ahora nos encontramos con que la expansión del comercio internacional se ha desarrollado de tal manera en los últimos años que esa expansión se está produciendo sin una normativa que la regule. Cada vez hay mayores relaciones comerciales con países extranjeros, estamos en la era de la globalización, y esto se va produciendo sin que haya un derecho que regule este comercio internacional. Por eso, cuando hay que acudir al cumplimiento forzoso de algunos contratos los jueces se las ven y se las desean para ver qué normativa aplicar. Pensemos por un momento que desde aquí de Valencia enviamos un camión cargado de naranjas a Alemania, y que cuando el camión vaya por Francia tiene un accidente por culpa de un conductor italiano que estaba haciendo turismo y se pierde la mercancía: ¿cómo se resuelve este problema? ¿Aplicamos el derecho español porque el camión y el transporte es español? ¿O el alemán, porque el comprador y el dueño de la mercancía es de allí? ¿O aplicaríamos el derecho francés porque el accidente ha ocurrido en tierras francesas? ¿O aplicamos el derecho italiano por ser un súbdito de esta nacionalidad el responsable del accidente?. Esto crea una enorme inseguridad, y para evitarlo se ha venido elaborando un derecho autónomo, nuevo, constituido por formularios, por pólizas-tipo, por cursos y prácticas internacionales... todo ello apoyándose en que las partes se quieren someter a arbitrajes privados. Pero si las partes no quieren someterse a un arbitraje privado y tenga que resolverse un problema judicialmente, a ver un juez cómo resuelve este problema. Y precisamente por su semejanza con el Derecho Mercantil que se creó en la Edad Media, al originarse como consecuencia de la necesidad de un derecho nuevo que contemplara y regulara nuevas necesidades, pues también ahora hace falta un derecho nuevo cuya elaboración sea autónoma e independiente de las legislaciones estatales: y a ese derecho nuevo que se está creando se le denomina la nueva “lex mercatoria”.
La autonomía de esta moderna “lex mercatoria” es todavía muy imperfecta por las razones siguientes:
- Porque no existen órganos arbitrales internacionales propiamente dichos. No hay un órgano que aplique este nuevo derecho. Los jueces pueden aplicar la legislación de su país, pero no pueden aplicar una legislación sobre la que
en principio no tienen competencias. No hay, de momento, tribunales internacionales que vayan aplicando ese nuevo derecho que va surgiendo.
- Porque este derecho que va surgiendo no origina verdaderos usos de comercio, como tales usos que podrían ser obligatorios, sino que la validez de sus normas se basa en la pura voluntad contractual de las partes al suscribir un formulario concreto. Ese derecho no crea usos que sean aplicables a los casos que surgen, sino para que se aplique ese nuevo derecho hace falta que las partes voluntariamente decidan someterse a un formulario concreto, y sólo por el hecho de que las partes quieren y así lo firman someterse a este formulario, es por ello aplicable, porque sino no tiene fuerza ninguna.
Así, poco a poco, va surgiendo ese derecho uniforme del comercio internacional.
Bien, pues frente a este derecho autónomo de carácter contractual (en que interviene básicamente la voluntad de las partes) y de aplicación arbitral, está surgiendo cada vez más un derecho legislado obtenido en convenios internacionales que celebran distintos Estados que están interesados en dar soluciones a estos conflictos. En la formación de este derecho sustantivo, legislado e uniforme, se han producido 2 etapas :
- (^) En la primera etapa se intentó un derecho uniforme mediante la unificación de los distintos derechos estatales internos de cada país, pero esto fue sumamente difícil porque en determinadas materias es sumamente complicado un acuerdo por parte de varios Estados firmantes del mismo convenio al tener que renunciar a favor del criterio de otro país. Esto ocurrió con la Ley Uniforme de Ginebra en materia de letra de cambio: se dieron cuenta los países que una letra de cambio que se emitía aquí en España debía pagarse en Alemania a los 6 meses y el día de su vencimiento no se pagaba, con lo cual no se sabía qué legislación aplicar, de modo que había que buscar una solución aplicable en todos los países y que todos los países estuvieran de acuerdo, pero se tardó muchos años en llegar a ese acuerdo porque había dos ideas totalmente opuestas de lo que era una letra de cambio (la idea germánica, abstracta, y la idea francesa, más concreta). En otras materias la unificación fue más sencilla: por ejemplo, en materia de cheques. Esta es una institución típicamente inglesa, y de los ingleses se copiaron los demás Estados, con lo cual la unificación en esta materia fue relativamente sencilla, tardándose sólo meses. Para llegar a este derecho uniforme a veces se ha
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