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TEMA 21. RELEVANCIA (TIPICIDAD): LAS FASES DE
REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO
1. INTRODUCCIÓN: FASE INTERNA Y EXTERNA.
Los delitos, de forma más o menos acentuada, discurren por etapas. Y cada una de ellas posee un significado distinto y un tratamiento punitivo diferente.
La realización de cualquier hecho delictivo recorre un camino más o menos largo según cada caso. Este camino recibe el nombre de “iter criminis”. No siempre se verifican todas las fases.
x Comienza desde que alguien alumbra la decisión de cometer un hecho delictivo x Continua con su preparación x Después con el comienzo de la ejecución y desarrollo de los actos ejecutivos x Luego la conclusión de los mismos x Por último: la producción del resultado típico
Se distinguen dos grandes fases de realización del hecho criminal:
- Fase interna , compuesta por todos los momentos internos en los que se va formando la voluntad criminal. Todos estos momentos son irrelevantes para el Derecho penal, esto es así porque el pensamiento a secas no es punible, para su castigo es necesaria la exteriorización de la voluntad. Al no existir esta exteriorización de la conducta no hay peligro alguno para un bien jurídico.
- Fase externa , sí que tiene interés para el Derecho penal porque en ella existe una voluntad criminal, una intención de cometer un hecho delictivo. Desde el instante en que se exterioriza el derecho penal ya puede castigar esa conducta. Suponen el inicio de la realización de la conducta típica correspondiente. En esta fase externa existen diferentes pasos de realización del hecho típico, la nueva frontera será el inicio de la ejecución del hecho, a raíz de esta encontramos un antes y un después: x El antes, compuesto por todos los actos que únicamente constituyen la actividad preparatoria del delito x El después, son actos que ya entrañan la ejecución del delito Inicio de la ejecución
Actividad preparatoria Ejecución
Para determinar si un acto ha de calificarse como acto preparatorio o acto ejecutivo solo tenemos un criterio válido, que es acudir a la descripción típica, a la norma legal que define las características de la acción. Por lo tanto, todo dependerá de la conducta típica.
2. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
La distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos conlleva un distinto sistema de castigo para una y otra clase de actos, pues mientras los actos ejecutivos se castigan siempre, los actos preparatorios se castigan excepcionalmente.
Los arts. 17 y 18 CP. solo definen tres clases de actos preparatorios. Acota a algunos actos preparatorios, cualquier otro que pueda existir no es punible, el Estado español renuncia a castigarlos. Pero estos ni siquiera se castigan siempre, sino solo cuando existe un precepto en el CP. donde expresamente se dice que respecto de un delito o grupo de delitos deben castigarse los actos preparatorios. Esta decisión es política.
2.1 Conspiración
Art 17.1 CP: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ”
Requisitos:
a) Concurrencia de dos o más personas b) Pacto de todos ellos para levar a cabo el delito c) Decisión o resolución por parte de cada uno de ellos de cometer un hecho delictivo concreto.
Cuando se dan estas notas puede hablarse de una voluntad común exteriorizada, sin que sea necesario que se inicie la realización del delito. Sí que será necesario que se constate la existencia de un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, para poder apreciar una mínima firmeza de la resolución criminal.
La conspiración no ha de confundirse con el delito de “asociación ilícita para cometer un delito”, éste tiene unos rasgos de inconstitucionalidad, deducidos de la existencia de una organización y permanencia superior mientras que la conspiración no posee estos rasgos.
Ejemplo: Andrés, Fernando y Francisco se reúnen y acuerdan cometer un delito de robo, planificando día, lugar y hora.
2.4 Apología
Art 18.2 CP: “ Es apología, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito ”
Es una forma de provocación por lo que deberá reunir los mismos requisitos que ésta. Lo único que cambia es la forma de provocar, pues aquí consiste en una incitación directa mediante la defensa del delito o de los delincuentes, ante una concurrencia de personas.
Hasta aquí llega el ámbito de los actos preparatorios punibles, y a partir de este momento, si hay una progresión hacia la consumación comienzan a realizarse los actos ejecutivos.
Una vez da comienzo la ejecución del hecho delictivo, éste puede quedar en:
x Fase de tentativa , si no se alcanza el resultado o si no se realizan todos los actos ejecutivos necesarios. x Quedar consumado , si se produce el resultado típico (delito de resultado) o si se realizan todos los actos ejecutivos típicos (delitos de mera actividad)
3. LA TENTATIVA
3.1 Concepto
El sujeto ha iniciado la ejecución del delito, pero no ha alcanzado la consumación.
Art 16.1 CP: “ Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ”
3.2 Requisitos
- Elemento objetivo de la tentativa→ dar comienzo a la ejecución, es decir, intentar llevar a cabo el delito. La tentativa va más allá de la ideación (fase interna) y también va más allá de la preparación del delito. Intentar es equivalente a comenzar a ejecutar mediante actos consumativos o realizar la conducta típica correspondiente pero sin que se produzca el resultado típico. Comete tentativa de homicidio quien intenta matar a otra persona, es decir, quien realiza actos de matar (p.ej. disparar)
- Elemento objetivo → voluntad de llevar a cabo los actos ejecutivos realizados y, además, también ha de abarcar como finalidad la realización total, o sea, la consumación. El ejemplo anterior requiere que el sujeto quiera disparar.
- “no consumación del delito”. Y esta no consumación ha de estar originada, ser consecuencia o deberse a causas independientes de la voluntad del autor. El sujeto quiere llegar hasta el final pero no lo logra por causas ajenas a él. La tentativa es una forma imperfecta de realización del hecho, puesto que no alcanza la finalidad perseguida en todo delito que es su consumación.
La no producción del resultado que caracteriza a la tentativa implica fundamentalmente que el intento ha fracasado, bien porque no se contempla la ejecución (tentativa inacabada ) o bien porque aunque se haya completado la ejecución el resultado no se ha producido ( tentativa acabada ). Pero en ambos casos, la consumación no se produce por causas distintas y ajenas a la voluntad del autor. Si fuera el autor quien evita la producción sería desistimiento voluntario.
En los delitos de actividad si realizas todos los actos ya está consumado, no hay tentativa acabada. Solo encontramos posibilidad de tentativa inacabada o empiezas a omitir o ya está acabado. Ejemplos de tentativa: dispara y no le alcanza porque la víctima se aparta. Le pone veneno pero no se lo come o el médico le pone un antídoto. En una violación, el violador agarra en el ascensor a la víctima y le pone un cuchillo y le pide que se desnude, hay clara intención de violación pero entra un vecino. Por lo tanto tenemos la clara intención pero no ha llegado a realizar todos los actos.
3.3 Ámbito de aplicación
En principio es posible la comisión en grado de tentativa de toda clase de delitos. Sin embargo, existen algunas excepciones:
- Por decisión legal solo se castigan en grado de tentativa las faltas contra personas y el patrimonio, siendo impune las demás (art 15.2 CP)
- Los “delitos de emprendimiento” donde la consumación y la tentativa se unifican en determinadas figuras legales
- Resulta muy difícil apreciar la tentativa en los delitos imprudentes, en los delitos de omisión propia y en los auténticos delitos cualificados por el resultado.
La tentativa se castiga conforme a lo dispuesto en el art 63, que obliga a reducir la pena en un grado y faculta a reducirla en dos grados respecto a la señalada para el delito consumado, atendiendo “al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”
Ejemplo: ven pasar a una chica y le dan una paliza, al final uno le dispara. Pero la autopsia determina que había muerto antes por los golpes. Podemos condenar al que disparó? Porque ya estaba muerto.
(3) Tentativa supersticiosa lineal, una variedad de la tentativa inidónea absolutamente exagerada. Cuando el autor piensa que esos medios pueden ser efectivos (vudú, hechizos)
Por último, cabe plantearse si es compatible la tentativa con los actos preparatorios punibles. ¿Puede darse una tentativa de conspiración? Estiman que no. Si la punición de un acto preparatorio ya supone adelantar la intervención penal para la protección de un bien, el castigo de la “tentativa” de un acto preparatorio resulta excesivo.
4. DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO
El desistimiento voluntario del autor de consumar el hecho no hace desaparecer la peligrosidad de su conducta, pero sí evidencia la falta de necesidad de castigarlo en concreto.
Art 16.2 CP: “ Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ”
El CP distingue entre dos supuestos:
x Desistimiento, nos encontramos ante supuestos de tentativa inacabada (no se han realizado todos los actos ejecutivos) porque el sujeto decide no acabar de ejecutar el hecho. x Arrepentimiento, en casos de tentativa acabada (ya ha practicado todos los actos ejecutivos necesarios) decide evitar la producción del resultado, aunque ya haya acabado de realizar todos los actos ejecutivos.
En ambos supuestos se requieren dos elementos esenciales:
- La voluntariedad, es decir, que la decisión de desistir o de arrepentirse sea libre y espontánea, sin que venga impuesta la decisión por la dificultad, o por el miedo a ser detenido y castigado.
- Que se evite la consumación del delito, mediante la omisión de actos necesarios o la realización de actos que impidan el resultado. a. Elemento subjetivo: voluntad de salvar b. Elemento objetivo: salvación
Ejemplo de desistimiento: el sujeto va a disparar desde lejos y dispara sin alcanzarlo y ante el riesgo de causarle la muerte o herir a terceros, desiste de seguir disparando
Tentativa cualificada : el art 16.2 CP también hace referencia a casos donde aunque el sujeto desista o se arrepienta, los actos ya constituyen delito. Se solucionan con la impunidad respecto del delito que se inicia pero del que se desiste pero castigando por el otro delito ya consumado.
Ejemplo: Andrés quiere matar a Juan y le dispara pero le da en el brazo. Cuando Juan está en el suelo Andrés podría dispararle y matarle pero se arrepiente y decide no consumar. Será impune por arrepentimiento voluntario del delito de asesinato, pero le castigarán por delito de lesiones.
El art 16.3 CP contiene una regulación específica del desistimiento y del arrepentimiento para hipótesis de varios autores. Unos desisten o se arrepienten mientras que otros no lo hacen, el criterio esencial descansa en la actitud personal de cada uno de los codelincuentes.
“ Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ”
Ejemplo: Andrés y Fernando se proponen robar a Francisco. Para ello le sujetan con fuerza y le cortan en el abdomen. Andrés roba y se va pero Fernando preocupado desiste de robar y pide auxilio. Andrés será responsable de un delito de robo y de lesiones sumados. Fernando responderá de las lesiones pero no del robo.
5. CONSUMACIÓN
La consumación es la realización de la totalidad de los elementos del tipo, plena realización del tipo. Distinto de la consumación es el agotamiento que se corresponde con el logro del objetivo perseguido por el autor, y que no desempeña papel alguno.
Debemos distinguir entre los delitos de mera actividad y los delitos de resultado:
En los delitos de mera actividad y de omisión propia, la consumación existe desde el momento en que se realiza toda la conducta o se deja de hacer el comportamiento prescrito, sin necesidad evidentemente de la causación de un resultado , pues éste no es requerido por el tipo. Basta para la consumación la simple realización de la actividad típica prohibida o la no realización de la actividad esperada.
En los delitos de resultado y en los de comisión por omisión la consumación exige la producción del resultado también típico.
