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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
TEMA 1. I. Homicidio: 1. Bien Jurídico y Objeto material. 2. Modalidades agravadas. II. Asesinato. 1.- Modalidades. A. Alevosía. B. Precio, recompensa, promesa. C. Ensañamiento. D. Concurrencia de más de una circunstancia. E. Modalidades agravadas. 3.- Formas de aparición
I. El homicidio.
El homicidio está regulado en los arts. 138-143 CP. Se discute hasta qué punto es legítimo proteger una vida cuando alguien se opone a ello; y hasta dónde protegemos la vida humana (casos inferiores a la imprudencia grave y el dolo).
El que matare a otro será castigado con una pena de 10-15 años (art. 138.1 CP). Homicidio viene del latín caedere (matar a un ser humano). Siempre se trata de un atentado contra otra persona, no a uno mismo. Matar consiste en acortar la vida, la intervención de una persona en la vida de otra acortando su existencia. Incluye cualquier conducta que acorte la vida de
una persona. Son, así mismo, punibles la conspiración, proposición y
provocación al homicidio (142 CP).
El bien jurídico que protege el delito de homicidio es la vida. Se discute sobre si la vida ha de entenderse en sentido fáctico-biológico o en sentido jurídico como establece el derecho. La doctrina dominante defiende que la vida se entiende en sentido fáctico, que empieza con la fecundación y continua con su desarrollo biológico. Por tanto el homicidio abarca todo acortamiento de esa vida desde su comienzo. Una parte minoritaria de la doctrina defiende que el homicidio protege el derecho a la vida reconocido a las personas, y por lo cual no incluiría los casos en los que el sujeto del derecho renuncia al mismo.
El objeto material del delito de homicidio discute desde cuándo y hasta qué momento se protege la vida, es decir, su límite máximo y mínimo.
El límite mínimo, es decir, el momento desde el que se protege la vida es desde el momento en el que se considera a alguien una persona. El aborto protege la parte prenatal, el límite mínimo del homicidio es el máximo del aborto. Su regulación es diferente y tiene consecuencias punitivas diferentes. El art. 30 CC establece que adquiere derechos civiles aquel que nace con figura humana y una vez transcurridas 24 horas desde el nacimiento. Esta norma no es aplicable al derecho penal, de acuerdo con la doctrina mayoritaria. Por ello, jurisprudencia y doctrina mayoritaria establece la frontera entre el aborto y homicidio es el momento del nacimiento, una vez que nace el niño el acortamiento de su vida se considera homicidio y antes de su nacimiento aborto. Frente a esta posición dominante, hay posiciones discordantes minoritarias como Gimbernat Ordeig que sostiene que la diferencia está en la percepción visual, es decir, se debe castigar más cuando se acorta la vida teniendo contacto visual con el niño. Para otros como Glez Rus, si podemos atacar directamente al feto es un homicidio, y si para acabar con la vida del feto hay que hacerlo de forma indirecta como a través de la madre sería aborto, es decir, la diferencia está en el modo de ataque. Estas tesis han sido descartadas. Hay dos grandes teorías en cuanto al nacimiento: la expulsión total y la expulsión parcial, la doctrina dominante sostiene que pasamos a estar protegidos en el momento de la expulsión total, es decir una vez esté separado el niño de la madre, ya sea de forma natural o por cesaría; para una parte minoritaria el niño estaría protegido por el delito de homicidio una vez empieza a nacer (expulsión parcial). No es necesario esperar a que se corte el cordón umbilical para que entre en juego el homicidio.
El criterio de la respiración pulmonar autónoma se recoge en algunas sentencias y consiste en un criterio que prueba que el niño ya había nacido y ha habido una expulsión total. La cuestión es determinar a partir de qué momento tenemos una autonomía vital, vida propia (STC 53/85: el aborto protege la vida humana hasta que tiene autonomía vital). La doctrina dominante y mayoritaria en las sentencias es la de la expulsión total, pero hay algunas excepciones para casos concretos de acuerdo con las circunstancias del mismo (STC 23.10.96 que recupera el criterio del corte del cordón umbilical; STC 22.1.99 para la que el nacimiento se considera que empieza con las primeras contracciones). En los casos en los que el acto homicida se produce antes de que haya un objeto material (por ejemplo, se contagia una enfermedad a otra persona que acaba matando a su futuro hijo), es decir, cuando un sujeto comete un riesgo cuando no hay un objeto material y ese riesgo acaba suponiendo el acortamiento de la vida de un niño que no existía en el momento del acto, la doctrina dominante sostiene que las actuaciones prenatales que acaban produciendo la muerte posterior al nacimiento, se podría considerar como homicidio. Otras posiciones minoritarias sostienen la impunidad.
El límite máximo, es decir, hasta cuándo nos protege el delito de homicidio, consiste en establecer cuando nos morimos. Los avances médicos suponen algunos problemas en esta materia, pues la medicina puede mantener a un sujeto con vida. El ordenamiento español acoge la regulación de los trasplantes para establecer un criterio general que establece el momento en el que una persona se considera muerta. Los trasplantes suponen algunas cuestiones discutidas, desde el año 79 se ha determinado a partir de qué momento se pueden realizar trasplantes; el art. 5 ley 30/79-27.10 determina la muerte clínica (parada cardo-respiratoria) y la muerte cerebral (cese irreversible de la actividad del cerebro) como momentos que establecen la muerte de un sujeto, y a partir de los cuales se puede proceder a un trasplante. El RD 1723/2012.28. desarrolla esta ley. El límite máximo es la muerte, que se produce por muerte clínica o cerebral.
El tipo de homicidio es un tipo de resultado, esto es, que exige un resultado, es necesario establecer una relación de causalidad de la acción y el resultado, y la creación de un riesgo (superior al riesgo permitido) que acaba produciendo el resultado de muerte. El delito de homicidio incluye tanto las conductas activas como omisivas.
Las modalidades agravadas del delito de homicidio. Tradicionalmente, el CP recogía el homicidio como tipo básico y el asesinato como modalidad agravada. La última reforma del CP ha modificado esta estructura y ahora es más complejo, estando el homicidio (138.1), el homicidio agravado, el asesinato, el asesinato agravado, y las conductas que acaban en prisión permanente. El art. 138.2 CP, recoge los casos de homicidio agravado en los que se castiga con el marco penal del homicidio pero en su mitad superior, estando el castigo mínimo de 12 años y 6 meses. Estos casos son aquellos en los que concurre alguna circunstancia recogida en el art. 140 CP, y aquellos en los que se comete un delito de atentado contra la autoridad del art. 550 CP.
Respecto del tipo subjetivo, hay que distinguir entre si existe dolo de matar o de lesionar cuando se produce la agresión. Indicios del dolo homicida (animus necandi):
a. Indicios previos al hecho: relaciones entre el autor y la víctima, sus personalidades, los eventuales motivos y móviles del delito, las actitudes o incidencias producidas en los momentos previos, etc.
b. Indicios coetáneos: gravedad de las lesiones, la clase y las características del arma, naturaleza de la agresión (zona del cuerpo, intensidad, repetición del ataque…)
Tradicionalmente, el asesinato era el homicidio con la pena más grave del ordenamiento. En el CP se diferencia el asesinato del homicidio de forma cuantitativa (según la pena) y cualitativa (según la forma de actuación). La doctrina discute sobre si el asesinato no es más que un homicidio agravado o si se trata de una figura autónoma que es lo que defiendo la doctrina mayoritaria. Con el CP el homicidio y el asesinato se encontraban en un mismo título siendo el asesinato un homicidio agravado. En todo caso, la doctrina dominante sostiene que las circunstancias específicas del asesinato no se compensan con las circunstancias atenuantes genéricas, sino solamente se aplica el marco penal específico en su mitad inferior. El asesinato es un ataque más grave al bien jurídico vida humana independiente por razones objetivas: por su mayor peligrosidad al facilitarse la realización de delitos, o por ocasionarse daños adicionales
especialmente desvalorativos. El principal problema es si el asesinato puede
ser cometido por dolo eventual, la doctrina suele exigir dolo directo y
relega los casos de dolo eventual al homicidio; la jurisprudencia
requiere dolo directo respecto de los elementos agravantes, pero
admite que el resultado de muerte pueda estar abarcado únicamente
por dolo eventual.
El art. 139.1 regula el asesinato, el art. 139.2 regula el asesinato agravado, y en el art. 140 se regula el asesinato hiperagravado que conlleva la prisión perpetua (que se aplica cuando hay un cúmulo de circunstancias):
- (^) Art. 139.1 : Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Se discute si el asesinato tiene lugar cuando hay dolo directo o dolo eventual; la jurisprudencia y la doctrina dominante sostienen que no hace falta un dolo directo para aplicar la pena de asesinato, sino que también cabe asesinato con dolo eventual.
- La alevosía: se entiende por alevosía como la circunstancia agravante genérica del art. 22.1ª CP. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Podemos hablar de tres modalidades de alevosía:
- Aleve proditorio: trampas, emboscadas, que aseguran la ejecución.
- Aleve por sorpresa: no se deja a la víctima ninguna capacidad de reacción (por atrás o a un amigo mientras charlas con el, por ejemplo).
- Aleve a seres indefensos: cuando se elige atacar a determinados seres indefensos sin posibilidad de defenderse (niños por debajo de los 4 años, ancianos, alguien dormido, desmayado, narcotizada, etc). No siempre que se mate a un ser indefenso hay alevosía, sino que la persona debe haber sido elegida concretamente por ser indefensa, vulnerable.
La doctrina discute si la alevosía es un criterio subjetivo u objetivo. Existen tras grandes criterios:
- Subjetivo: lo importante es que el sujeto intente matar de una manera que asegure la producción del resultado, independientemente de éste.
- Objetivo: con independencia de la voluntad del atacante, que la víctima no se haya podido defender.
- Mixto: (doctrina dominante) se tiene que constatar que la víctima estaba en absoluta indefensión y que el sujeto haya elegido esa estrategia sabiendo que asegura la producción de la muerte. Cuando el sujeto empieza la acción con alevosía y se acaba la acción sin alevosía hay concurso de delitos: homicidio normal (art.138) y tentativa de asesinato (art.139). Cuando el sujeto empieza una acción como un homicidio normal y se acaba matando con alevosía se castiga como un homicidio normal, siempre que haya una cercanía espacio-temporal.
Problemática de la alevosía sobrevenida : Supuestos en los que tal circunstancia no se presenta al inicio del ataque homicida, sino que la indefensión aparece durante la progresión de dicho ataque. El TS entiende que, para aplicar el tipo del asesinato, debe darse una interrupción en la dinámica comisiva, de manera que este segundo estadio constituya una agresión diferente en la que, desde un principio, esté presente el aseguramiento del éxito y la exclusión de defensa.
- Por precio, recompensa o promesa: se diferencia de la agravante genérica del art. 22.3º que dice que se haga mediante. Aquí tiene que ser “por” estas circunstancias. La vileza de los motivos es lo que justifica la mayor agravación. Es indiferente que el asesino finalmente obtenga dicho precio o recompensa. El tercero que fomenta al asesino podría ser castigado por inducción al asesinato, pero la doctrina dominante sostiene que se castiga al autor principal como asesinato y al inductor por inducción al homicidio, con posible agravante genérica del 22.3º. Bilateralidad: Problema de si tanto el inductor que ofrece el precio, como el autor que obra impulsado por dicho ofrecimiento, responden por delito de asesinato, o bien si dicha figura delictiva es de aplicación exclusiva al autor, respondiendo el inductor por homicidio. El TS se ha inclinado por esta segunda interpretación.
- El ensañamiento: el ensañamiento consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. La agravante genérica del art.22.5ª se refiere además que se cause padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Es decir, se busca un sufrimiento añadido de la víctima no necesario para la ejecución de la acción. Se fundamenta en que hay un desvalor a la vida y un desvalor de la integridad moral. El autor busca retrasar la muerte de la víctima para que el sujeto sufra, independientemente de las acciones que tengan lugar después de la muerte. El sufrimiento añadido puede ser físico o moral (ver como matan a su familia, por ejemplo), pero siempre retrasando el momento de la muerte. Se busca de forma deliberada que la víctima sufra, no es que no se emplee el medio menos abusivo para
matar. Depende de la actitud interna del sujeto, su perversidad o
sadismo al incrementar el dolor de la víctima.
TEMA 2.- Inducción y cooperación al suicidio. 1.- Política criminal del suicidio. 2.- Elementos comunes a todas las modalidades. 3.- Inducción al suicidio. 4.- Cooperación necesaria al suicidio. 5.- Cooperación ejecutiva al suicidio. 6.- Especial referencia a la eutanasia.
El suicidio, como acto de quitarse la vida voluntariamente, no es una conducta penalmente típica. En cambio, por regla general, se proscribe penalmente la intervención de terceros en esta clase de hechos. Se produce una colisión entre un interés colectivo en la protección de la vida humana y algunos derechos individuales.
a. No existe un derecho a disponer de la propia vida garantizado en la CE, por lo que el legislador no está obligado a facilitar y promocionar tales actos.
b. La disposición sobre la propia muerte es una manifestación del principio general de libertad. No es inconstitucional la prohibición de ciertas intervenciones de terceros en tales actos de disposición, en aras de la protección de la vida humana.
c. Las medidas destinadas al mantenimiento de la vida pueden entrar en colisión con otros derechos fundamentales (dignidad de la persona, libertad ideológica y religiosa…). En tales casos, el conflicto debe solucionarse a favor de la preeminencia de éstos últimos. Se admiten excepciones cuando en la ponderación entren en liza otros intereses adicionales. Este sería el caso, de la alimentación forzosa en huelgas de hambre.
Elementos comunes a todas las modalidades: Se ha tipificado en el art. 143 CP la inducción y cooperación al suicidio y ciertos supuestos de eutanasia han sido objeto de un tratamiento especial.
Concepto jurídico-penal de suicidio: muerte querida por una persona responsable, esto es, capaz de comprender la naturaleza y sentido de su decisión.
Naturaleza jurídica del resultado de muerte: La muerte es el resultado típico, por lo que es posible castigar las formas de ejecución imperfecta. La punición de la intervención en el suicidio exige como mínimo el inicio de la ejecución del suicidio propiamente dicho.
Quedan fuera del art. 143 CP los casos en los que no se provoca un suicidio sino una autopuesta en peligro de la víctima. Tales supuestos son casos de homicidio siempre que el resultado no sea objetivamente imputable a dicha víctima.
El delito de inducción y cooperación al suicidio se regula en el art.143 CP:
- El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
- Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
- Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
- El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
No puede ser imprudente, sino que será con dolo directo o eventual. Son casos en los que se participa en la muerte de otro y son castigados menos puesto que el sujeto ha prestado su consentimiento a morir. Suicidio es matarse a sí mismo con dolo (que sepa que se está matando) y siendo libre y responsable. El sujeto tiene que tener un mínimo de capacidad, por tanto, en el caso de los inimputables, el que los induce no sería un inductor, sino que se trataría de un homicidio en autoría mediata. Cuando no se tiene un mínimo de capacidad, no se trata de suicidio sino que será un homicidio o asesinato. En segundo lugar, debe ser un supuesto donde el sujeto sea libre, es decir, no sometido a coacción, ni a engaño (es decir, que el sujeto no actúe por error, no sabiendo que se está matando. El engaño no abarca los motivos que le llevan al sujeto a suicidarse). Además, el sujeto debe actuar con dolo, ya sea directo o eventual, es decir, ha de saber que su actuación puede producirle su muerte.
En la inducción al suicidio (art.143.1 CP), el inductor es el que le da los motivos a otro para que se suicide. Induce directamente a otro u otros a ejecutarlo. El suicida se mata por las razones que le da ese tercero. El inductor tiene que ser el que hace que surja la idea, si el suicida ya tenía dudas, y el inductor simplemente le apoya su decisión no sería inducción al suicidio. El inductor tiene que hacer nacer desde cero la idea de suicidarse en otro. No es inducción el poner a alguien en una situación que sea propicia que desencadene el suicidio, sino que el sujeto debe darle los motivos a la víctima que se suicidia.
Es atípica la conducta consistente en reforzar o apoyar la decisión previa de suicidarse, salvo que llegue a constituir una cooperación necesaria. Tampoco son punibles los supuestos en los que no se incita directamente al suicidio o cuando éste no está abarcado por el dolo directo del inductor. Si el hecho no puede ser considerado un suicidio, por no reunir las exigencias mínimas de conocimiento y capacidad de quien lo comete, el acto de determinar a otro a causar su propia muerte constituirá un delito de homicidio o asesinato en autoría mediata. En cambio, continuara siendo inducción al suicidio el engaño sobre los motivos o circunstancias que impulsan al suicida a la comisión del hecho (por ejemplo convencer a un niño para que se quite la vida, homicidio en autoría mediata).
La legislación reconoce el derecho del enfermo a rechazar un tratamiento médico, y la imposición coactiva de tratamiento es ilícita y podría ser constitutiva de un delito de coacciones y, eventualmente, lesiones. Es más problemática la interrupción del soporte vital, en particular, la desconexión de los aparatos que mantienen la actividad cardiorrespiratoria de un enfermo. La desconexión tras solicitud expresa de una persona consciente pero incapaz de mantener por sí misma sus constantes vitales no es punible, dado que ello constituye una interrupción consentida del tratamiento. En cambio, los supuestos de interrupción del soporte vital a personas inconscientes, al no tratarse de una interrupción con consentimiento actual, en principio son penalmente punibles.
TEMA 3.- Aborto. 1.- Cuestiones político-criminales. 2.- Cuestiones comunes a las distintas modalidades: concepto de aborto; bien jurídico; objeto material. 3.- Modalidades. 4. Interrupción voluntaria del embarazo: la L.O. 2/2010 de 3 de marzo.
El aborto protege la vida humana prenatal. Está regulado en los arts. 144-146 CP. Todas las conductas tipificadas en estos artículos están vinculadas a la producción de un aborto. Se plantea cuando hay una mujer embarazada que no quiere seguir con el embarazo.
Desde el año 1985 hasta el año 2010 regía un sistema de indicaciones, que consiste en que el conflicto entre los derechos de la madre y la protección de la vida prenatal se le daba más peso a este segundo, y solo se permite abortar en unos supuestos concretos establecidos:
- (^) Terapéutica: cuando suponga una afectación a la vida de la madre.
- Criminológica: cuando el embarazo tiene su origen en una agresión sexual.
- Eugenésica: cuando el feto venía con graves taras o deformidades.
En el año 2010, cambia la decisión político-criminal y se pasa del sistema de indicaciones a un sistema de plazos , de tal manera que ya no hace falta que la mujer argumente determinadas razones para poder abortar, sino que en los tres primeros meses de gestación se le permite a la madre decidir si quiere seguir con el embarazo o no. La mujer pueda poner fin al embarazo durante las 14 primeras semanas de gestación, siempre que, tras haber sido informada de los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, la intervención no se efectué hasta que haya transcurrido un plazo de tres días. La Ley Orgánica 2/2010 fue reformada mediante la LO 11/2015 que establece que las menores entre 16-18 años que podían abortar sin el consentimiento de sus padres, ahora tengan que contar con dicho consentimiento de sus representantes legales (si bien la ausencia de dicho consentimiento no está aún tipificada como delito).
El bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida humana dependiente, prenatal. Se protege lo mismo que en el homicidio pero en la fase previa al nacimiento. Algunos autores dicen que lo que defiende el aborto es la esperanza de vida, pero la doctrina dominante y la jurisprudencia entienden que se defiende la vida biológica durante el período anterior a su nacimiento durante el embarazo.
El objeto material del aborto según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, es el embrión o feto vivo anidado en el útero materno y con viabilidad intrauterina. Tiene que poder desarrollarse efectivamente hasta el nacimiento. El embrión es la fase que va desde la anidación hasta los 3 meses en la cual es posible el aborto; a partir de esa fase, el nasciturus recibe el nombre de feto, que tiene ya una mayor apariencia de figura humana. El preembrión es la fase previa a la anidación durante las dos primeras semanas. El embrión o feto tiene que estar vivo, y anidado en el útero materno. La doctrina dominante entiende que desde la anidación (cuando el óvulo fecundado enraiza en el útero materno) es cuando hay vida prenatal, ya que el 50% de los óvulos fecundados no llegar a anidar y desembocar en una vida, y además hay métodos anticonceptivos permitidos por el ordenamiento que impiden la anidación del óvulo. Además, el embrión o feto tiene que tener viabilidad intrauterina (no estaría castigado la destrucción de óvulos en tubos de ensayo, o las molas en donde se desarrolla un tumor en el útero de la mujer). Por último, en los casos de embarazos ectópicos (heterotópicos), embarazos extrauterinos, tenemos un embrión que se desarrolla en un sitio distinto al correspondiente y no habría objeto material puesto que carece de viabilidad intrauterina.
El aborto protege hasta donde empieza a proteger el homicidio, esto es a partir del nacimiento, la expulsión total, completa del sujeto del cuerpo materno. Es relevante de distinguir ya que la pena de uno y otro delito es diferente, la imprudencia menos grave solo se castiga en el homicidio no en el aborto, y en los casos de imprudencia la madre queda impune en el aborto pero no en el homicidio. El límite máximo de aplicación del tipo de aborto es el mismo que el estudiado en el tema del homicidio. La superación del umbral de viabilidad fetal, 22 semanas de gestación, está prevista expresamente como posible agravación en los abortos consentidos punibles (arts. 145.3 y 145 bis 3 CP). El embrión o feto debe estar vivo y ser mínimamente viable. La eliminación de embriones absolutamente inviables será atípica. La conducta típica no está limitada en absoluto a ninguna forma o medio de ejecución determinados. Serán supuestos tan diversos como la extracción de un embrión llevada a cabo por un médico o la muerte de un feto producida por una agresión violenta contra la gestante. El tipo subjetivo: en las modalidades dolosas basta con dolo eventual, no se exige que el hecho se realice a propósito.
El aborto consiste o bien en interrumpir un embarazo, acabando con la vida del feto o embrión dentro del cuerpo de la madre, por cualquier medio y circunstancias, pero también se produce un aborto cuando se provoca la expulsión del embrión o feto antes de que esté preparado para tener viabilidad extrauterina. A veces se llevan a cabo prácticas abortivas en las que la propia práctica produce la expulsión del feto vivo pero acaba muriendo unas horas después, lo que se castigaría como aborto y no homicidio; pero si muere por prácticas realizadas sobre el feto una vez que está fuera, sería homicidio.
El delito de aborto tiene las siguientes modalidades :
- Doloso sin consentimiento de la madre o con consentimiento viciado (art. 144 CP).
Es el caso más grave ya que lesiona dos bienes jurídicos, la vida prenatal y la
voluntad de la madre. En éstos casos no sólo se atenta contra la
d. fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. La embarazada no será penada a tenor de este precepto. Las menores de 16 años tendrán que contar con el consentimiento de sus representantes legales para poder abortar, sin embargo este requisito no está incluido en el art. 145 bis, y la falta de este requisito no sería punible.
- Aborto imprudente grave (art. 146 CP).
“El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. Se excluye expresamente el castigo de la gestante que se provoca un aborto imprudentemente. Son aquellos casos en los que el médico práctica un aborto de forma imprudente como por ejemplo si se ha equivocado al determinar un problema en el feto.
Interrupción voluntaria del embarazo , requisitos formales (LO 2/2010). Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación. Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo:
- Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
- (^) Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley.
En el caso de jóvenes de 16 a 17 años, la decisión les corresponde exclusivamente a ellas, pero alguno de sus padres debe ser informado. En caso de las menores de esa edad, el consentimiento debe otorgarlo su representante legal, aunque si existen discrepancias entre la voluntad de la niña y del representante legal, la decisión será tomada por un juez. En lo referente a los plazos, tenemos el genérico de 14 semanas, y en el caso de los abortos terapéuticos, no pueden practicarse tras la semana 22 de gestación. A partir de ese momento, procederá un parto inducido. En caso de aborto por graves anomalías fetales es posible superar este límite temporal, pero en tal caso se restringen los presupuestos habilitadores del aborto y se refuerza el control.
- Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.
b. Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.
- (^) Interrupción por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
b. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c. Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Incumplimiento de requisitos :
El art. 145 bis CP establece que en caso de que se practique un aborto en el que concurran los requisitos materiales básicos (primeras 14 semanas de gestación o causas médicas) pero no se cumplan otros requisitos (deberes de información, periodo de espera, centro acreditado o emisión de dictámenes preceptivos), las personas que lo hayan llevado a cabo serán castigadas con penas de multa e inhabilitación. No excluye la posibilidad de que sean de aplicación las exenciones de responsabilidad genéricas de CP (estado de necesidad justificante y exculpante, tanto como eximente plena como incompleta).
Problemática del error :
Principalmente, se plantea en el caso de la indicación terapéutica.
Por ejemplo, una mujer consiente que le practiquen un aborto tras un dictamen facultativo que establece, incorrectamente, la concurrencia de un grave peligro para su salud psíquica.
La cuestión deberá tratarse de acuerdo con las distintas modalidades de error sobre una causa de justificación que se presenten:
- Un error de diagnóstico del médico que dictamina o del cálculo del plazo constituirá un error sobre los presupuestos objetivos de la indicación, a solucionar con el art. 14.1 CP.
- El error sobre la valoración jurídica del hecho, por ejemplo interpretar erróneamente por exceso de laxitud el requisito de “grave riesgo para la salud”, dará pie, en su caso, a un error de prohibición del art 14.3 CP.
habitual de falta de lesiones, participación en riña. 5.- El consentimiento en las lesiones. 6. Tráfico ilegal de órganos humanos. III. Lesiones al feto.
I. Lesiones.
- Concepto. Bien jurídico.
En el Título III se recogen, bajo en nombre “De las lesiones”, una serie de conductas cuya característica principal es que afectan directamente a la integridad corporal o a la salud, física o mental, de las personas. Los bienes jurídicos protegidos son por tanto la integridad corporal y la salud física o mental del ya nacido. La salud a que se refiere el Código es tanto física como la psíquica. El ataque a ella dirigido es la enfermedad. La integridad corporal se refiere solo al aspecto físico, el ataque a ella dirigido es la mutilación o inutilización de algún órgano o miembro corporal. Quedan fuera de los tipos de lesiones las alteraciones de la integridad corporal que no supongan una afectación de la salud (corte de pelo).
- Tipo básico.
Artículo 147:
- El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
- El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
- El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.
- Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
El tipo básico del delito de lesiones, previsto en el art. 147.1 CP, castiga al que causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental. La acción puede llevarse a cabo por cualquier medio o procedimiento , es decir, tanto por acción en sentido estricto, como en los casos en que haya posición de garante en comisión por omisión. El resultado es el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental. Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad y comprobarse además los criterios que fundamentan una imputación objetiva. Para que la lesión, física o psíquica, pueda calificarse de delito se exige que la sanidad de la lesión requiera tratamiento médico o quirúrgico , pues en caso de no precisarlo o de precisar únicamente una primera asistencia facultativa constituirá una falta tipificada en el art. 617. La asistencia es la ayuda que se presta a alguien que tiene algún problema, se queja o le duele algo, sin que haya de adoptarse ninguna medida curativa. En cambio, el tratamiento es un conjunto sistemático de actos realizados en el transcurso del tiempo con una finalidad curativa. El tratamiento consiste en una medicación que no sea puramente
preventiva, sino curativa. Quedan descartados como tratamiento médico los simples actos de vigilancia o seguimiento del curso de la lesión.
El tipo subjetivo admite la producción del delito de lesiones por dolo directo o eventual, asimismo cabe la tentativa de lesiones cuando el potencial lesivo que contenga la conducta se exprese sólo parcialmente por el resultado producido.
- (^) Tipos atenuados.
Modalidad atenuada: art. 147.2 CP. Se aplica para las lesiones que no precisan de tratamiento médico sino solamente una primera asistencia. Modera la pena en el caso de lesiones de menor gravedad, atendiendo a la reducida entidad del resultado o a la poca peligrosidad de la conducta de los medios empleados. Ej: supuestos de bofetadas o golpes que provocan pequeños traumatismos o cortes, luxaciones, esguinces y pequeñas fracturas como consecuencia de forcejeos o empujones que, en otras circunstancias, habrían causado simples hematomas constitutivos de falta. Si alguno de los resultados del 147.2 es cometido por imprudencia grave, la conducta constituirá falta de lesiones (621.1).
Artículo 152:
- El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
- Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
- Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
- Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo
El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses.
- Tipos agravados.
Los arts. 149 y 150 establecen una serie de cualificaciones en función de la mayor o menor gravedad de los resultados que produzca la lesión:
Art. 149 : Será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años el que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento:
- Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido. Se trata de una pérdida definitiva de cualquiera de los cinco sentidos. Es indiferente que la pérdida pueda suplirse con alguna operación quirúrgica. En los órganos pares, la pérdida de uno de los órganos se considera como pérdida de un sentido. En todo caso, se puede reconducir a la pérdida de un órgano principal.
- Impotencia o esterilidad. La impotencia supone la pérdida de la capacidad sexual y la esterilidad la pérdida de la capacidad de procrear.
- Grave enfermedad somática o psíquica. Que afecta a su cuerpo o a la capacidad mental. Por ejemplo, el sida o hepatitis más graves. La enfermedad será grave según la afectación a la calidad de vida del afectado. Por tanto, solo se castigará por grave enfermedad cuando el sujeto vea disminuida su calidad de vida en gran parte.
5. Tipos especiales: comisión habitual de falta de lesiones, participación en riña.
La falta de lesiones se convertirá en delito de lesiones en caso de habitualidad , cuando en el plazo de un año se haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617. Asimismo se convertirá la falta de lesiones en delito en caso de violencia o malos tratos a una persona vinculada con el agresor (que la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor). Será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años
Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses (art. 154 CP). Requiere:
a. Pluralidad de personas, normalmente no formando grupos, que se agreden mutuamente.
b. Imposibilidad de determinar la autoría de las agresiones producidas por la confusión propia de la dinámica comitiva de tales riñas.
c. Utilización de medios o instrumentos aptos para la puesta en peligro de la vida o integridad física de los participantes en la riña. La mera amenaza o exhibición de un arma en una riña sin peligro concreto constituye falta del art. 620.1º CP.
6. El consentimiento en las lesiones. (puede caer como tema)
En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida (que provenga del titular del bien jurídico, no de menor de edad o incapaz), libre (que el sujeto no este coaccionado o intimidado por terceros), espontánea (que no sea inducido por terceros, sino que se le ocurra al mismo sujeto) y expresamente (el sujeto tiene que manifestar su voluntad dejando clara cuál es la lesión que consiente, sin forma específica de manifiesto) emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados (art. 155 CP). Esto incluye únicamente las lesiones dolosas, no las imprudentes ni las lesiones muy leves. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de (art. 156 CP):
- trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley,
- esterilizaciones y
- cirugía transexual realizadas por facultativo,
salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave
conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.
II. Lesiones al feto.
Artículo 157 (lesiones al feto dolosas): El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
Artículo 158 (lesiones por imprudencia graves): El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
