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DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES
TÍTULO PRIMERO
RÉGIMEN JURÍDICO DEL COMERCIO INTERNACIONAL.
LECCIÓN 1º. ESCENARIOS DEL COMERCIO TRANSFRONTERIZO.
1. INCIDENCIA DE LA MUNDIALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA Y DEL COMERCIO:
A/ Hacia la supresión de los aranceles y de las medidas para- arancelarias. Nuestro tiempo muestra la vocación de los Estados a relacionarse económicamente con el exterior, superando situaciones de autarquía económica. La historia ha probado los beneficios de las transacciones comerciales internacionales, que han permitido la especialización. Esta especialización se consigue a través de los negocios transfronterizos que facilitan el desarrollo de las posibilidades de producción y consumo.
Cualquier economía estatal está relacionada con el resto del mundo por medio de tres manifestaciones relevantes: el intercambio de bienes, de servicios y de capitales, lo que genera tres consecuencias: la interdependencia en el mercado de productos, con el consiguiente aumento de las importaciones y exportaciones; la interdependencia en el mercado de trabajo, con su secuela de desplazamientos de trabajadores y profesionales a través de las fronteras; y la interdependencia en el mercado de capitales, que implica que el dinero puede invertirse a escala internacional allí donde genere mayores rendimientos.
En el comercio internacional el instrumento de base tradicional ha sido el arancel, como aquella carga económica que se aplica a las mercancías cuando son importadas desde otro Estado aunque, en términos más concretos, consiste en una tarifa estatal que determina los derechos que ha de pagarse sobre la importación de mercancías y que se establece de conformidad a las necesidades de la economía del Estado receptor. Las barreras arancelarias son los gravámenes que deben pagar los importadores y exportadores en las aduanas de entrada y salida de las mercancías.
Los aranceles pueden ser ad valorem, cuando la tarifa se establece con referencia al valor de los bienes, pero también pueden tener un carácter específico, cuando la tarifa se basa en la calidad de mercancías importadas; puede hablarse también de aranceles compensatorios, con referencia a aquellos que tienden a proteger a los fabricantes nacionales contra los subsidios otorgados por los Estados extranjeros; o de aranceles de tránsito, por incorporar un impuesto que repercute sobre los bienes que transitan por un país determinado; por último, haremos referencia al arancel de exportación, que se impone a los bienes exportados de un Estado determinado.
Al lado del arancel en la actualidad gran número de países utilizan “barreras no arancelarias”, que constituyen un conjunto de regulaciones, prácticas, administrativas o burocráticas que afectan a la entrada de bienes procedentes del extranjero. Estamos ante cuotas de importación o contingentes, subvenciones, regulaciones sanitarias o higiénicas y otras políticas gubernamentales aplicadas como instrumento de restricción del comercio.
Con las cuotas de importación, la interferencia con respecto a los precios que se pueden cobrar en el mercado interno de una mercancía importada tiene carácter indirecto, pues afecta directamente a la cantidad importada y no al precio; la cuota de importación establece que únicamente una cantidad física de la mercancía puede entrar en el país durante un período determinado, al contrario del arancel, que fija el volumen del impuesto, pero permite que el mercedo fije la cantidad de la mercancía importada.
Pese a que desde una perspectiva microeconómica, el comercio internacional no difiere del comercio interno, sí ha contado desde siempre con un tratamiento separado desde la dimensión macroeconómica. Los ejemplos que suelen aportarse en este ámbito, parten de la denominada “teoría de la ventaja comparativa”, que justifica que los Estados potencien el comercio internacional por dos razones principales: porque son diferentes entre sí, y pueden beneficiarse de sus diferencias; y porque comercian para conseguir economías de escala en la producción; dicho de otro modo, si un Estado produce un limitado número de bienes, puede producirse cada uno de esos bienes a una escala mayor, y de manera más eficiente que si intentara producir de todo, la consecuencia es la tendencia de los Estados a la especialización en la producción de determinados bienes.
B/ Marketing internacional. El desarrollo de los negocios internacionales, propicia un considerable aumento de las operaciones internacionales realizadas por las empresas. Se asiste, al fenómeno de la internacionalización de la empresa, que es consecuencia del estudio de las posibilidades que le ofrecen los mercados internacionales.
Dicho estudio provoca un conjunto de estrategias que se denominan “Marketing internacional”, que se refiere a técnicas de gestión empresarial en virtud de las cuales, la empresa pretende obtener un beneficio haciendo frete
a la competencia internacional.
Una selección adecuada de los mercados exteriores en los que la empresa pretende desarrollar su actividad resulta decisiva; cabe distinguir entre la denominada selección “oportunista” de mercados internacionales, a partir de un método basado en circunstancias coyunturales tales como la aparición en el extranjero de una demanda del producto generado por la empresa, informaciones obtenidas a través de la prensa…; y la selección “sistemática” de los mercados internacionales que conlleva la aplicación de una determinada metodología a la investigación de los diferentes mercados extranjeros.
2. COMERCIO MULTILATERAL O MUNDIALIZADO.
A/ Marco institucional: La Organización Mundial del Comercio. Constituye la OMC el principal ente internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los Estados; en síntesis, el contenido de dicho acuerdo puede estructurarse en tres grandes bloques: un conjunto de textos constitutivos de la OMC, relativos al comercio de mercancías y de servicios y sobre aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio; una serie de acuerdos sobre el desarrollo del GATT y, por último, un grupo de declaraciones relativas a países menos desarrollados, relacionados con el Fondo Monetario Internacional, incremento del comercio y protección del medio ambiente.
Las normas emanadas de la OMC rigen el comercio entre los Estados y su objeto principal es la liberalización mundial el comercio y facilitar el acceso a los mercados extranjeros a través de la eliminación de las restricciones de carácter impuestas por los Estados. Son normas de Derecho internacional público, pues sus destinatarios primigenios son los Estados y las Organizaciones internacionales que actúan en el comercio internacional.
Estas normas, además, incluyen un importante componente de armonización del marco jurídico-público en el que se desarrollan las transacciones comerciales internacionales; ello sin olvidar que las soluciones adoptadas por los Acuerdos de la OMC influyen de una manera decisiva en la configuración de las denominadas “normas de policía”; esta influencia tiene dos manifestaciones: de una parte, si una norma imperativa resulta incompatible con los postulados de la OMC, no puede ser tomada en consideración; de otra parte, será el propio texto normativo emanado de la OMC el que justifique, precisamente, la aplicación de este tipo de normas a las relaciones privadas internacionales.
A través de sus normas, la OMC no pretende establecer un derecho uniforme del comercio internacional a escala planetaria, sino exclusivamente eliminar de los derechos estatales aquellas trabas que pudieran obstaculizar las transacciones económicas internacionales o que impliquen una protección desmedida e injustificada del comercio nacional.
Por eso las normas resultantes de los Acuerdos de Marrakech, pretenden la apertura de los diferentes mercados nacionales y regionales posibilitando optimizar la producción en cada concreto mercado y su distribución en el resto de países.
El núcleo de dichas normas está constituido por los acuerdos de la OMC, estos acuerdos tienen tres objetivos principales: ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible, alcanzar gradualmente una mayor liberalización mediante negociaciones y establecer un mecanismo imparcial de solución de controversias. En definitiva, que los países reduzcan sus obstáculos al comercio para permitir que las corrientes comerciales reduzcan sus obstáculos al comercio para permitir que las corrientes comerciales fluyan con mayor libertad.
El propósito fundamental del sistema es ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios desfavorables. Esto significa la eliminación de obstáculos, pero también significa asegurar que los particulares, las empresas y los gobiernos conozcan cuáles son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, las normas han de ser transparentes y previsibles.
B/ Principios del sistema multilateral de comercio. Los acuerdos de la OMC abarcan una gran variedad de actividades: agricultura, textiles y vestido, servicios bancarios, telecomunicaciones, contratación pública, normas industriales, reglamentos sobre sanidad de los alimentos, propiedad intelectual y muchos más temas. Ahora bien, todos estos documentos están inspirados en varios principios fundamentales. Estos principios son la base del sistema multilateral de comercio.
i) Nación más favorecida (NMF): Induce a tratar a los demás de forma igualitaria. Si se concede a un país una ventaja especial, por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos, debe hacerse lo mismo con todos los demás miembros de la OMC, que son tratados como interlocutores comerciales “más favorecido”. El trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios de todos los interlocutores comerciales, sean ricos o pobres, débiles o fuertes.
Ante la inexistencia de un derecho de los negocios internacionales común a todos los Estados, puede definirse este ordenamiento como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por operadores jurídicos privados cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes”. De esta definición pueden extraerse las siguientes notas inherentes al Derecho de los negocios internacionales:
a) Comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial internacional y que
provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la reglamentación profesional internacional o de los usos internacionales.
b) Hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio, tanto en lo que se
refiere a la estructura de la actividad, como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de la empresa.
c) Se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen intereses
o vínculos, localizados en Estados diferentes.
B/ Pluralidad de participantes. El comerciante ha quedado desplazado en buena medida por otros actores. Los principales participantes son:
a) La persona jurídica, lo que nos conduce al estudio del fenómeno de su internacionalización.
b) El Estado comerciante y, al lado de éste, las personas jurídicas de derecho público que lo auxilian en
esa especial faceta de su actividad.
c) Las sociedades internacionales: organizaciones internacionales que reúnen la doble característica de
estar creadas por un Tratado internacional y revestir la forma de sociedad mercantil.
C/ Procedimientos de producción jurídica. La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentación internacional, son elementos inherentes al Derecho de los negocios internacionales. Hoy día se observa el incremento de las fuentes internacionales, tanto desde la perspectiva de los tratados, como de la costumbre internacional.
Estamos ante la dimensión contemporáneas de la “lex mercatoria”. Estas fuentes ofrecen, sin embargo, varios aspectos distintos que es preciso tener en cuenta.
- La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos y sirve para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes. En otros casos, pueden ser los usos del comercio internacional en sí mismos los que sean objeto de una recepción o referencia explícita en los textos internacionales.
- Lo que genéricamente se califica como usos y costumbres del comercio internacional y que comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo. Esta segunda dimensión consiste en una serie de los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil.
- La nueva lex mercatoria constituye un factor trascendental para ese especial sector de participantes del tráfico externo que son los comerciantes que han aportado una importante nota de profesionalización a las transacciones mercantiles internacionales. Mas de ahí a afirmar que ese nuevo sector del ordenamiento, posee un carácter completo, una fuerza obligatoria irresistible, es adelantar con mucho los acontecimientos, sobre todo en un período de continuas crisis económicas internacionales, y supone, una idea del concepto del derecho cuando menos discutible.
D/ Técnicas de reglamentación. Los empeños a favor de una unificación material de fondo, destinada a la construcción de un derecho sustantivo uniforme regulador de las transacciones comerciales internacionales que supere la mera unificación de las normas de conflicto, siguen constituyendo un proceso legislativo inacabado y sus resultados han de calificarse todavía como modestos.
En general, las normas materiales reclamadas previstas en un Convenio recibirán tratamiento en el foro como si fueran normas materiales de la lex causae; sin embargo, en este caso particular se imponen una serie de consideraciones adicionales que se requiere como presupuesto previo la observancia de los criterios de aplicación establecidos en el propio Convenio.
En unos casos estos criterios determinan una aplicación directa de la norma convencional, que desplegaría sus efectos a título de norma material independiente; por tanto no se plantea ningún problema especial. Sin embargo, en otros casos se hace depender la aplicación de la norma convencional de las normas de DIP que funcionaría, por tanto, como norma material especial de carácter dependiente.
Desde el punto de vista de la eficacia, las soluciones conflictuales siguen desempeñando un papel relevante para cubrir las lagunas que ofrece el derecho uniforme y para resolver las situaciones en las que se producen divergencias interpretativas de dicho derecho por parte de los operadores jurídicos de los diversos estados. A lo que hay que añadir que los problemas derivados de las materias objeto de unificación excluidas del texto uniforme deben ser resueltas a partir de las normas del DIP del foro, en tanto en el texto en cuestión no establezca normas de conflicto uniformes. El corolario de todo lo expuesto es que el derecho uniforme se
integra, pero no sustituye por completo a las normas de conflicto que desempeñan un carácter complementario.
No obstante, debe distinguirse entre derecho uniforme, que está integrado por un conjunto de normas adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una voluntad común de someterse a una misma reglamentación en determinadas relaciones jurídicas, y derecho unificado, que hace referencia al resultado normativo en el que desemboca un proceso de unificación del Derecho, que puede materializarse a través de distintos cauces: Leyes Modelo, Leyes Uniformes, tratados de unificación y, en determinados círculos jurídicos con un alto grado de integración, ciertos instrumentos propios que, por ejemplo en el ámbito de la Unión Europea pueden adoptar distintas fórmulas. A partir de aquí, el derecho uniforme no sería otra cosa que el derecho unificado a través de único procedimiento: La Ley uniforme, instrumentalizada siempre a través de un tratado internacional.
3. AUTORREGULACIÓN DEL MERCADO:
A/ Pérdida de protagonismo del Estado. Pese a los numerosos problemas que suscita el mercado para el interés público, es innegable que manifiesta una tendencia general a la autorregulación desarrollando respuestas jurídicas concretas a sus necesidades.
El establecimiento del libre mercado trae consigo una reorientación de los procedimientos de producción jurídica y de la actividad de los poderes públicos que deben ahora ocuparse preferentemente de asegurar que la libre competencia en el mercado y que los servicios públicos administrativos por empresas privadas cumplan su cometido. Este nuevo contexto “favorece la autorregulación o creación de normas sin la participación directa de los poderes públicos”.
Resulta muy difícil conseguir un proporcionado equilibrio entre el Estado y el mercado. El mercado debe estar donde le corresponde y ser verdaderamente eficaz y productivo, pero el Estado no debe desentenderse de su protagonismo tradicional. Un comercio exterior sin Estado conduce inexorablemente al colapso.
La globalización y la privatización de la economía mundial, particularmente en el orden monetario y financiero, tiene profundas aplicaciones para la existencia del Estado-nación independiente y soberano, que sigue siendo un supuesto fundamental del actual orden internacional. Igualmente comporta el proceso de globalización tendencias a la desintegración que erosionan desde abajo la noción de Estado-nación: grupos sociales excluidos del mercado que reivindican su identidad nacional y su derecho ante la diferencia entre dinámicas homogeneizadoras, o Estados integrados por distintas nacionalidades.
B/ Institucionalización de la sociedad de comerciantes. El tránsito de una economía multinacional a una economía global es un fenómeno sin precedentes en la reglamentación del comercio perdiendo el mercado su instrumento fundamental que eran los Estados. Los gobiernos negocian los acuerdos comerciales, pero son las empresas las que comercian. Por esta razón tiene que existir una relación estrecha entre ambos sujetos a la hora de preparar y de poner en práctica las estrategias de negociación y los acuerdos resultantes.
En el comercio anterior la sociedad de comerciantes, a través de sus asociaciones, manifiesta una tendencia a orientar el mercado en ciertas direcciones concretas fomentando nuevos tipos de prácticas mercantiles. Surge así una especie de soft law al margen de la normativa estatal o, en el marco de la UE, de las disposiciones comunitarias, que mostrará su eficacia en la medida en que constituya una verdadera opción para los comerciantes y que tengan una difusión real que las haga accesibles a las partes contratantes. Estamos hablando de iniciativas desarrolladas por asociaciones de carácter nacional, internacional o sectorial que intentan dar respuesta a los problemas de las nuevas y complejas modalidades contractuales transfronterizas.
Esos intentos no han podido, por el momento, evadirse del control estatal y, mucho menos, de la intervención de numerosas instituciones internacionales que intervienen en el sector, pues la autorregulación puede ser una fuente muy importante de desigualdades. Y tampoco pueden dar una respuesta global a las transacciones mercantiles internacionales, pues están limitadas a sectores muy concretos del comercio, señaladamente el de la contratación internacional.
Fundada en 1919 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) es acaso la manifestación más expresiva de la sociedad de comerciantes. Su principal cometido es promover el comercio internacional, la inversión y la difusión mundial de la economía de mercado; asimismo elabora reglas destinadas al desarrollo de las relaciones comerciales transnacionales a la vez que cuenta con servicios esenciales para los empresarios. Debido a que sus organizaciones y empresas miembros participan del comercio internacional, la CCI tiene la autoridad para establecer reglas y procedimientos que gobiernan la conducta comercial a través de las fronteras; y aunque las reglas son voluntarias, son aplicadas y respetadas en millones de transacciones que se efectúan cada día en el comercio internacional. La Cámara cuenta con la Corte Internacional de Arbitraje que es una de las más importantes instituciones de arbitraje del mundo.
La CCI es un medio idóneo para canalizar propuestas del sector privado ante los gobiernos, e incidir en las decisiones que estos adoptan en las rondas de negociaciones de la OMC.
Dentro de estas nociones previas, resultan obligadas las clásicas distinciones entre la unificación de las normas materiales y la unificación de las normas sobre conflicto de leyes y entre la unificación referida únicamente a las relaciones mercantiles internacionales y una unificación que abarque conjuntamente las relaciones del tráfico interno y las internacionales. Por el momento, los resultados de la práctica no se encaminan en esta última dirección suscitándose graves problemas de delimitación normativa, pues mientras que la situación internacional puede quedar dentro de un régimen internacional unificado, la misma situación, si es meramente interna queda regulada por las normas de cada uno de los derechos materiales en presencia.
B/ Técnicas de codificación. Los cauces tradicionales de la unificación han mostrado sobradamente sus insuficiencias, señaladamente los instrumentos basados en Leyes Modelos, que se han declarado las más de las veces impotentes frente a la tendencia irresistible de los Estados al particularismo.
Se cuenta en esta materia con una larga trayectoria histórica, pues ya desde el último tercio del siglo XIX aparecen numerosos proyectos de leyes uniformes, predicándose dicha uniformidad tanto para las relaciones del tráfico jurídico interno como para el tráfico jurídico internacional. La metodología para la elaboración de una Ley Uniforme, requiere una hábil selección del tema, para que la realidad acotada sea asumible para el grupo que pretende la unificación; una vez realizada tan compleja selección comienza una fase de estudio de los derechos en presencia que pretenden unificarse, que debería ir acompañada de un empleo correcto del método comparado para analizar las causas de la diversidad legislativa. A partir de aquí se propone un texto que, se aprueba en una conferencia internacional.
4. INCONVENIENTES DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO INSTRUMENTO DE LA UNIFICACIÓN. En rigor, el derecho uniforme utiliza preferentemente el tratado internacional de carácter multilateral como cauce de positivación, lo cual presenta ventajas e inconvenientes. Ventajas, por proporcionar certeza sobre la materia unificada, inconvenientes, por la rigidez que toda codificación trae consigo y por las dificultades de adaptación que un texto de este tipo ofrece en cada sistema jurídico nacional.
La uniformidad a través del tratado internacional acusa los problemas generales que caracterizan a esta particular técnica codificadora.
i) El eventual “déficit democrático”, por la frecuente desvinculación, primero de los redactores de los proyectos y luego de los negociadores en la conferencia internacional, con las necesidades reales del círculo jurídico al que supuestamente representan a lo que se añade la descoordinación existente entre los procesos de codificación interna e internacional.
ii) Desde una perspectiva centrada en la nueva lex mercatoria la unificación convencional es una expresión del positivismo que permite a los Estado preservar su capacidad de control en la creación del derecho; se asiste de esta suerte a un fenómeno paralelo al producido en la legislación interna, pudiendo reprocharse a ambos un exceso de cantidad y un defecto de calidad.
iii) Por ser el resultado de intereses muchas veces antagónicos que se plasman en compromisos que sacrifican la necesaria sencillez de las normas unificadas dando lugar a textos ambiguos que ofrecen numerosas dificultades al intérprete.
iv) Por la rigidez que entrañan muchas soluciones convencionales.
v) Por los problemas que ofrece la incorporación de los tratados unificadores en el orden interno de los Estados que han prestado su consentimiento en obligarse pues a partir de ella pueden enfrentarse a la aparición de diversos subsistemas: uno de fuente interna y otro de fuente convencional.
vi) Porque la incorporación del convenio de derecho uniforme se vincula a la recepción y aceptación de los tratados por los jueces nacionales en el proceso de aplicación del derecho; la interpretación judicial a través de categorías jurídicas del foro o la eventual acción del orden público son elementos que dificultan la puesta en práctica de una sana asimilación de derecho unificado por parte de las instancias nacionales.
vii) Por la existencia de una amplia red de tratados en este sector, suscita la cuestión de sus relaciones mutuas, y por ende, el juego de las cláusulas del instrumento internacional que contiene el resultado unificador, en lo que respecta a los ámbitos de aplicación material, temporal y territorial del convenio, lo que tampoco contribuye a una difusión de este particular conjunto normativo.
La concepción según la cual los convenios de derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación.
En principio, si contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori. Sin embargo, esta labor no es factible en muchas ocasiones apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. Mas los problemas no concluyen aquí pues en los últimos tiempos, con la multiplicación de los convenios internacionales de derecho uniforme
aparecen notables divergencias en la interpretación que se dé a un mismo concepto que figura en dos o más de estos instrumentos.
La solución más simple a cuestiones como las apuntadas vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del convenio, lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente la Comunidad Europea.
5. ÁMBITO DEL SOFT LAW EN EL DERECHO DE LOS NEGOCIOS TRANSNACIONALES.
A/ Directriz habilitante y efecto dinamizador. En íntima relación con la lex mercatoria y su recepción por los organismos internacionales, no puede olvidarse la importante acción que despliega el denominado soft law (derecho flexible) en la unificación del derecho de los negocios transnacionales. La flexibilización como tendencia general del derecho encuentra una primera manifestación en el ámbito de los procedimientos de producción normativa. Estos procedimientos se ablandan para permitir un desarrollo más abierto del derecho de los negocios internacionales y gracias a la armonización conseguida a través de ellos cabe aspirar a la reducción de las contradicciones existentes entre los distintos sistemas jurídicos y a que los Estados se animen a realizar esfuerzos en la perspectiva de la internacionalización.
La flexibilización de las fuentes apunta a un desarrollo más flexible del derecho por parte del propio legislador. Aparece así el concepto de soft law. A unas normas blandas o abiertas para el juez o el árbitro corresponden unos instrumentos, soportes o fuentes también blandos.
La función del soft law en el marco de las transacciones comerciales internacionales puede ser concebida desde dos perspectivas diversas. Respecto del legislador es susceptible de configurar una “directriz habilitante”, por ejemplo a través de una directiva comunitaria; pero también puede perseguir un “efecto dinamizador”, abriendo unas áreas de expansión del derecho, el soft law trata de procurar la unificación del derecho sin soportar los costes de negociación que supone un proceso de este tipo.
La segunda perspectiva se centra en el marco judicial y contempla la posibilidad que tienen los jueces para utilizar este derecho impropio, no incorporado a su ordenamiento jurídico, como instrumento de construcción o de interpretación de sus soluciones.
B/ Leyes modelo. Ante la reticencia de los Estados a incorporarse a leyes uniformes, en una defensa a ultranza de sus particularismos jurídicos, se acude a un cauce mucho más flexible, cual es el de la ley modelo.
Una ley modelo es un texto legislativo que suele ser adoptado por lo general en el seno de una conferencia internacional, que se recomienda a los Estados para su incorporación al derecho interno. No tiene un carácter obligatorio directo, incluso los Estados no tienen obligación alguna de comunicar al órgano codificador o a otros Estados que ha incorporado al texto, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha ley modelo.
El arquetipo presenta la ventaja añadida de que en el procedimiento de incorporación al derecho interno el Estado puede modificar o suprimir alguna de sus disposiciones, superando la práctica tradicional de las reservas que se produce cuando lo que se adopta es un texto convencional; y en todo caso la flexibilidad que caracteriza a esta técnica permite al legislador adaptar el texto modelo a sus peculiaridades internas, por ejemplo de naturaleza procesal. Las instituciones codificadoras recomiendan a los Estados que no recurran a esta práctica para hacer más efectiva la labor codificadora.
C/ Códigos de conducta. La mundialización y el rápido ritmo de la innovación tecnológica hacen que sea difícil prever todos los problemas que puede plantear la protección de los consumidores y propicia procedimientos para la busca de soluciones adecuadas. Esto exige que las autoridades nacionales vigilen constantemente las políticas que determinan tal protección; sin embargo las empresas también tienen su propio interés en ayudar y promover a crear un entorno seguro para los consumidores siendo objeto estas actividades de autorregulación cada vez de mayor atención y se traducen en código de buen gobierno. La autorregulación se manifiesta de formas muy diversas. En primer lugar es cada vez más frecuente que las empresas definan su propio código de valores éticos y otros principios corporativos que desean impulsar y respetar. En segundo lugar, el sector empresarial y las organizaciones de consumidores pueden trabajar juntos para elaborar y aplicar códigos voluntarios de autorregulación que establezcan mecanismos eficaces y aplicables de protección de los consumidores y tal colaboración puede contribuir de manera eficaz a impulsar la confianza de estos. En tercer lugar, tanto las organizaciones gubernamentales como las no gubernamentales pueden facilitar la elaboración de iniciativas y códigos voluntarios de autorregulación proporcionando consejos acerca de los elementos básicos de una protección global de los consumidores. Por último los gobiernos pueden ayudar aplicando leyes que respalden los esfuerzos del sector privado para proteger a los consumidores con códigos de autorregulación.
a un creciente significado de los bienes inmateriales como activos económicos, lo que atribuye particular importancia a su régimen de protección. En el plano jurídico, los bienes inmateriales comprenden fundamentalmente los derechos de propiedad industrial, los derechos de propiedad intelectual y la protección jurídica otorgada a los secretos empresariales (know-how). Así mismo, cabe hacer referencia, en este sentido, a los llamados nombres de dominio.
Los derechos de la propiedad industrial tienen una serie de características comunes:
• Su contenido es un derecho de exclusiva sobre un bien incorporal (signo, invención) vinculado a la
actividad empresarial.
• Su tutela presenta carácter oficial, pues su otorgamiento, subordinado al cumplimiento de unos
requisitos legales y formalidades administrativas es realizado por un organismo público; si bien, en algunos sistemas se reconocen derechos sin necesidad de registro.
• En todo caso, se trata de derechos subjetivos que revisten naturaleza jurídico-privada.
La atribución por el poder público de un derecho de propiedad industrial determina, normalmente, que el bien sobre el que recae sólo pueda ser utilizado en el mercado por su titular o por terceros con su consentimiento. La posición jurídica del titular de un derecho de propiedad industrial presenta eficacia erga omnes, ya que puede ejercitarse frente a cualquier tercero. La citada exclusividad presenta dos aspectos:
• Aspecto positivo: solo el titular puede explotar el bien.
• Aspecto negativo: el titular puede impedir su utilización por los demás (ius prohibendi).
El monopolio relativo a la posición de exclusiva implica la alteración del principio de libre competencia.
PATENTES: son la institución esencial para la protección de invenciones a través de la concesión por el poder público de un derecho de exclusiva sobre las mismas. Así mismo, constituyen un instrumento decisivo en la ordenación del comercio tecnológico internacional. El otorgamiento de la exclusiva de explotación se subordina a la comunicación de la invención a la sociedad.
Las patentes tienen una vigencia temporal, siendo preciso para su renovación o mantenimiento el abono de tasas periódicas. La duración máxima de la protección de las patentes en la legislación española es de 20 años desde la fecha de su solicitud. Este límite es improrrogable y expirada su vigencia las patentes pasan a dominio público, pudiendo ser explotadas por cualquiera. En el ordenamiento español, el titular de una patente, está obligado a explotar el objeto de la invención por sí mismo o por terceros autorizados mediante la ejecución de la misma en el territorio nacional y la comercialización de los resultados obtenidos. En caso de incumplimiento puede quedar sometido al régimen de licencias obligatorias.
Para que una creación técnica pueda ser objeto de protección por medio de una patente debe cumplir los siguientes requisitos:
- novedad (absoluta o mundial).
- implicar actividad inventiva (por no ser accesible a cualquier experto con conocimientos normales en ese ámbito).
- que sea susceptible de aplicación industrial.
Por otra parte, determinados objetos NO pueden ser patentados, entre ellos destacan: teorías científicas, métodos matemáticos, tratamientos quirúrgicos, procedimientos biológicos de obtención de animales, invenciones cuya difusión sea contraria al orden público…
Con carácter previo a la concesión de la patente, los distintos regímenes normativos contemplan, normalmente, dos niveles de protección de las invenciones:
- De la invención misma deriva para el inventor o sus causahabientes el derecho a obtener la patente.
- Una vez solicitada la patente se refuerza su protección hasta su concesión o no definitiva.
Tanto el derecho a la patente, como su solicitud y la patente ya concedida son susceptibles de transmisión contractual tanto plena (cesión) como limitada (licencia).
Otros derechos relativos a invenciones y reconocidos en nuestro ordenamiento son los relativos a la protección de las obtenciones vegetales y a la topografía de los productos semiconductores.
MARCAS: es el mecanismo básico para la tutela de los signos distintivos. La marca es una modalidad de derecho de propiedad industrial que permite diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa. Pueden constituir una marca, entre otros elementos: las palabras o combinaciones de las mismas, imágenes, figuras, símbolos y gráficos, las letras, cifras y sus combinaciones, las formas tridimensionales y cualquier combinación de estos símbolos.
Las funciones de la marca son principalmente las siguientes: 2 5 C BIndicadora de la procedencia empresarial de los bienes. 2 5 C BIndicadora de la calidad de los bienes.
2 5 C BCondensadora de la reputación de la empresa y publicitaria.
Las marcas son susceptibles de renovación por tiempo indefinido con el pago de las correspondientes tasas.
Para la concesión de la marca y la atribución de la posición de exclusiva sobre el empleo del signo en el mercado, es necesario que el signo sea determinante como elemento diferenciador, indicativo del origen empresarial de los bienes. La protección se subordina a que el signo tenga fuerza distintiva y capacidad diferenciadora, no a su novedad. Así, NO pueden ser objeto de una marca:
• Denominaciones genéricas habituales de un producto o servicio.
• Denominaciones descriptivas de alguna de sus características.
• Las relativas al origen geográfico.
Además para poder ser registrado como marca el signo elegido debe estar disponible. De manera que se excluyen aquellos signos que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con otro signo previamente solicitado o registrado (para productos, servicios o actividades similares o idénticos) puedan inducir a error en el mercado.
La capacidad diferenciadora está relacionada con el criterio del la especialidad, relativo a que la posición de exclusiva para la explotación del signo se ciñe, en principio a determinadas categorías de productos o servicios. Es decir, un mismo signo puede estar registrado como marca por titulares distintos para categorías de bienes diferentes. Por ello, cuando se solicita una marca es necesario indicar la clase/s para la que se solicita, en base a una clasificación internacional de los productos y servicios, fundada en el Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957, por lo que se conoce con el nombre de Clasificación de Niza, que está compuesta por una lista de 45 clases, integradas cada una de ellas por una serie de productos o servicios relacionados entre sí.
Junto a las marcas, en la normativa internacional y en la LM goza también de reconocimiento el nombre comercial como modalidad de derecho de propiedad industrial sobre signos, que identifica a la empresa en el tráfico mercantil, mientras que la marca va referida a sus productos o servicios. El nombre comercial está muy relacionado con la denominación social y, aunque entre ambos existen significativas diferencias y sus registros son independientes, existe una significativa tendencia en la jurisprudencia española a considerar ambas instituciones incompatibles, de modo que en caso de conflicto, debe prevalecer el titular más antiguo de cualquiera de ellas. La regulación de las marcas es aplicable supletoriamente a los nombres comerciales.
DISEÑO INDUSTRIAL: es la categoría de derechos de propiedad industrial dedicada a la protección de las creaciones de una forma original, de una estética novedosa, susceptibles de aplicación industrial por servir como prototipo para la fabricación de un producto. El objeto de la tutela es una innovación meramente formal.
Ha sido tradicional la distinción dentro de esta categoría entre:
• Modelos industriales: creaciones estéticas tridimensionales relativas a la decoración y presentación
comercial de los productos, como los envases o los muebles.
• Dibujos industriales: creaciones bidimensionales consistentes en la combinación de líneas y/o colores
aplicables con un fin comercial a la ornamentación de productos, como la decoración de una prenda deportiva.
Uno y otro se diferencian por la naturaleza de la forma pero coinciden en lo sustancial, ser creaciones estéticas susceptibles de aplicación industrial. Si bien, la distinción señalada no se traduce en regímenes jurídicos diferenciados sino que el tratamiento de ambas figuras es unitario.
B) Territorialidad e independencia de los derechos El alcance de los derechos de propiedad industrial es estrictamente territorial: la posición de exclusiva atribuida por el poder público sólo puede hacerse valer para el ámbito espacial del ente que lo otorga (normalmente el territorio de un Estado). La territorialidad va unida a la independencia de los derechos de propiedad industrial e intelectual en cada país. De forma que cuando un mismo objeto se protege en una pluralidad de países existe, en realidad, tantos derechos de propiedad industrial independientes como territorios confieren un poder exclusivo sobre ese objeto. Si bien, los requisitos para la obtención de los derechos y sus efectos vienen determinados en la legislación nacional correspondiente. Sólo en la medida en la que varios Estados se integran en un mismo territorio de protección desaparece esa circunstancia, como ha ocurrido con la UE con la creación de derechos de propiedad industrial comunes a los Estados miembros, como la marca comunitaria.
2. OTRAS MODALIDADES DE PROTECCIÓN
Desde sus orígenes el registro de nombres de dominio de segundo nivel genéricos, o no nacionales, ha tenido lugar respetando estrictamente el orden temporal de llegada de las solicitudes de registro.
Es preciso señalar, la libre transmisibilidad de los nombres de dominio por parte de sus titulares.
Es frecuente, que a cerca del registro de un nombre de dominio litiguen empresas o personas o entidades que tienen derechos legítimos a utilizar un mismo nombre en la medida en que coincidan, por ejemplo, marcas, nombres empleados habitualmente en el tráfico mercantil, denominaciones sociales o nombres de personas. El riesgo de estos conflictos se acentúa por el alcance global de los nombres de dominio.
Frente a la utilización por un tercero de un nombre de dominio cabe reaccionar mediante el ejercicio ante las jurisdicciones estatales de las acciones que atribuye la legislación de marcas (o de competencia desleal, o la relativa a la protección del nombre de las personas físicas), que pueden incluir:
• Cesación de la actividad infractora (retirada del nombre de dominio), en la medida en que su registro
por un tercero constituya un acto de infracción.
• Indemnización de los daños y perjuicios.
La importancia del desarrollo de sistemas alternativos de solución de controversias en este entorno, se explica por la posición de ICANN en materia de registros de nombres de dominio, el elevado número de registros abusivos, el carácter internacional de las reclamaciones, así como por la voluntad de contar con procedimientos que permitan a los titulares de marcas reaccionar sin necesidad de acudir a la vía judicial caracterizada por sus elevados costes.
ICANN es una organización privada que se encarga de gestionar ciertas funciones del sistema de asignación de nombres y direcciones en Internet, incluyendo la tarea de acreditar a las entidades registradoras que cumplan los requisitos fijados por la propia ICANN. Esta organización ha adoptado reglas relativas a los criterios de registro de nombres de dominio y a la solución de controversias en ese ámbito contenidas básicamente en su Política Uniforme de Solución de Controversias de 1999, con el objetivo de alcanzar cierta coordinación con los sistemas de marcas para evitar registros abusivos. El sometimiento a estos procedimientos resulta impuesto a los titulares de nombres de dominio de segundo nivel genéricos debido a que las reglas de la ICANN sobre el particular se incorporan en los acuerdos de registro.
Una primera vía de protección de los titulares de marcas frente al registro por un tercero de la denominación en que consiste la marca como nombre de dominio de segundo nivel bajo “.com.”, “.net”, “.org”, “.biz”, “.info.”, “.name”, “.pro”; así como respecto de ciertos dominios nacionales que han declarado aplicables este mecanismo, es presentar una reclamación ante uno de los proveedores de servicios de solución de estas controversias aprobados por ICANN, el más importante de los cuáles es OMPI.
Tres requisitos deben ser probados para que prospere una reclamación y el reclamante pueda obtener la cancelación del nombre de dominio registrado abusivamente así como la transferencia a su favor del registro del nombre de dominio:
• Identidad o semejanza que produce confusión entre el nombre de dominio y una marca sobre la que
tiene derechos el reclamante.
• Ausencia de derecho o intereses legítimos con respecto al nombre de dominio por parte de su titular.
• Registro y utilización de mala fe del nombre de dominio.
Este procedimiento instaurado por la ICANN ha alcanzado un notable éxito. No obstante, cabe también apuntar algunas carencias de este sistema de solución de controversias, además del menoscabo que en comparación con las garantías propias de la vía judicial implica el rápido procedimiento establecido para la aplicación de la Política Uniforme, como refleja la imposibilidad de influir en la selección del proveedor de servicios que se ocupará de la resolución de la controversia, así como la necesidad, por su parte, de interponer una demanda judicial en un plazo muy breve si no quiere verse privado del nombre de dominio, en caso de que el resultado del procedimiento no le sea favorable. Además el amplio margen de apreciación atribuido a los expertos junto con la ausencia de un sistema propio de recursos son elementos que ponen en riesgo la uniformidad en la aplicación de la normativa reguladora.
La existencia del procedimiento administrativo obligatorio no impide al reclamante ni al titular del nombre de dominio acudir a la vía judicial ante los órganos estatales competentes, antes o después de la tramitación de dicho procedimiento. La resolución recaída en el procedimiento administrativo a favor de la cancelación o la transferencia del registro del nombre de dominio sólo se ejecuta si transcurridos 10 días no se acredita por el titular del nombre de dominio que ha emprendido acciones judiciales contra el reclamante, normalmente en el país de la sede del titular del nombre de dominio o de la entidad de registro. El alcance global de Internet determina que el posible recurso a la vía judicial plantee incertidumbres, tanto en lo relativo a los tribunales competentes como respecto al tipo de acción que puede ejercitarse, al tiempo que es posible que tribunales de distintos Estados puedan conocer de un mismo asunto con el riesgo de aparición de decisiones
incompatibles.
La administración de los dominios de nivel superior geográfico corresponde, por delegación de la ICANN a los registros de Internet (Network Information Centers) nacionales. La gestión de los nombres de dominio de segundo y ulterior nivel de carácter nacional se atribuye a la correspondiente autoridad, que aplica las reglas de asignación adoptadas por ese Estado. En el caso del dominio de nivel superior “.es” las funciones de Registro Delegado de Internet en España son desempeñadas por ESNIC, que está integrado en la entidad pública empresarial Red “.es”. La normativa reguladora se encuentra contenida básicamente en la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/ 1542/2005, de 19 de mayo, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España (.es).
Como excepción a la vinculación con Estados de los dominios geográficos, ICANN, tras un largo proceso, admitió la creación del dominio “.eu”, vinculado a la UE, pero que no sustituye, ni desplaza a los existentes en los diferentes Estados miembros. El régimen de solicitudes de los nombres de dominio pertenecientes a esta categoría se encuentra contenido en el Reglamento (CE) 733/2002 de 22 de abril, sobre la implementación del dominio de primer nivel “.eu”. Así mismo, ciertos aspectos imprescindibles para el funcionamiento de esta categoría de nombres de dominio, como el contenido de las solicitudes, han sido desarrollados por el Reglamento (CE) 874/2004 de la Comisión, de 28 de abril de 2004.
3. NORMATIVA INTERNACIONAL E IMPACTO DE LA ORDENACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
A) Derecho unionista
El interés por garantizar, tanto la protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual más allá del país de origen, como el acceso de los extranjeros a estos derechos se dio ya con fuerza en el s. XIX, época en la que se origina el convenio multilateral básico en materia de la propiedad industrial. El Convenio de la Unión de París para la protección de las propiedad industrial de 1883 (revisado en Estocolmo en 1967) vincula a más de un centenar de países. La protección del citado convenio (CUP) se extiende a la propiedad industrial en sentido amplio, incluyendo todas las modalidades de derechos de propiedad industrial, denominaciones de origen y la tutela de la competencia desleal.
El CUP, que parte de la territorialita e independencia de los derechos de propiedad industrial de cada país establece el principio de tratamiento nacional o de asimilación , en virtud del cual, los nacionales de cualquier país de la Unión, así como quiénes tengan su residencia o establecimiento en uno de estos países, disfrutan en todos los demás países miembros del mismo nivel de protección de la propiedad industrial que los propios nacionales del país para el que se solicita la tutela. Junto a este principio, el CUP reconoce determinados derechos especiales que configuran lo que se denomina tratamiento unionista y deben ser garantizados en las legislaciones de todos los Estados miembros a los beneficiarios del CUP.
Dentro del tratamiento unionista destaca el derecho de prioridad , conforme al cual, el solicitante de un derecho de propiedad industrial en un país de la Unión goza de un determinado plazo (6-12 meses) para solicitar con prioridad el derecho en los demás países de la Unión. En el sector de las patentes, el derecho de prioridad implica que quien ha solicitado regularmente una patente en un país unionista, dispone de un año para presentar la solicitud en los demás países sin que se le pueda oponer en esos Estados frente al beneficiario de la prioridad una solicitud presentada por un tercero ni la divulgación de la invención durante ese período.
El derecho de prioridad opera respecto de los diversos derechos de propiedad industrial. Para que nazca el derecho de prioridades, normalmente imprescindible, que la presentación de registro realizada tenga valor de una presentación nacional regular con arreglo a la legislación del Estado en que se haya efectuado o los convenios internacionales.
En materia de marcas, además del derecho de prioridad, el tratamiento unionista incluye la protección “telle quelle” de la marca , la tutela de las marcas notorias, así como la garantía de que la vinculación entre marca y empresa en la transmisión de las marcas impuesta por algunos ordenamientos se satisface con la transmisión de la parte de la empresa que se encuentre en el país al que se refiere la marca transmitida. Particular importancia para el registro de marcas tiene la protección “tal cuál es” (telle quelle), prevista en el art. 6 quinquies CUP, pues se configura como una alternativa al criterio general del art. 6. CUP, según el cual, cada país tiene derecho a determinar en su legislación nacional, las condiciones de depósito y de registro de marcas las marcas de fábrica o de comercio, de manera que toda persona que opte por solicitar el registro de una marca en un país extranjero habrá de cumplir las condiciones establecidas en la legislación de ese país. El art. 6 quinquies impone que las marcas válidas en el país de origen deben ser registradas sin modificaciones en los demás países unionistas salvo supuestos excepcionales, lo que facilita el registro en el extranjero de las marcas. Para que se acepte en otro país de la Unión de París una marca registrada en el país de origen del solicitante, es necesario que la marca esté regularmente registrada de conformidad con la legislación del país de origen.
También resulta fundamental, la protección de las marcas notoriamente conocidas que establece el art. 6 bis
Junto al CUP existen otros convenios multilaterales en el marco de la OMPI, que tienen como logro más importante simplificar los procedimientos de solicitud de derechos de propiedad industrial de distintos países sobre un mismo objeto, sin cuestionar la territorialidad e independencia de los derechos de propiedad industrial, ni la sustancial autonomía de cada país para fijar su régimen de protección.
En el sector de las invenciones, destaca el Tratado de Washington de cooperación en materia de patentes de 1970, ratificado por España en 1989. Este Tratado crea un sistema de colaboración que incluye procedimientos unificados de solicitud internacional y de búsqueda internacional, así como de examen preliminar internacional de la novedad de las invenciones.
El mecanismo establecido en este Tratado facilita la tramitación a nivel internacional de las solicitudes de patentes y reduce los costes asociados a su obtención. Las solicitudes presentadas por la vía de este Tratado en la oficina receptora de un Estado contratante producen el efecto de un depósito nacional regular en todos los demás Estados contratantes. Sólo la oficina receptora examina si la solicitud cumple las exigencias formales y de contenido que exige el Tratado, sin que en el resto de los Estados se puedan exigir requisitos adicionales al respecto. Además, en la medida, en que estas solicitudes son sometidas a una búsqueda internacional sobre el valor técnico de la invención, aunque el resultado de ese informe no es vinculante para las diferentes oficinas nacionales, facilitan que el solicitante pueda valorar las posibilidades de protección en los diferentes países, antes de tramitar la solicitud en las oficinas de los distintos territorios.
La OEPM es la oficina receptora de solicitudes internacionales de patente por vía del Tratado señalado presentadas en español. Además en 1993 fue designada Administración de búsqueda internacional y desde 2003 funciona también como Administración de examen preliminar internacional.
Menos trascendencia tiene el Tratado sobre el derecho de patentes de 2000, elaborado por la OMPI, que entró en vigor en 2005, aunque no es de aplicación para España porque no lo ha ratificado. Este Tratado pretende armonizar ciertas reglas sobre los procedimientos y aspectos formales relacionados con las solicitudes de patentes y las patentes.
En el ámbito europeo, hay que hacer referencia al Convenio de Múnich sobre concesión de patentes europeas de 1973 (CPE). A través de este Convenio, ratificado por España, se ha conseguido establecer un mecanismo de concesión de patentes de ámbito continental. Su objetivo, es permitir que la protección de las invenciones pueda obtenerse en los Estados parte a través del procedimiento común de concesión de patentes establecido por el propio convenio. De forma que, se hace posible que el inventor o su causahabiente presentando una única solicitud obtenga patentes nacionales de los diversos Estados miembros designados en la solicitud. Ahora bien, las patentes concedidas de conformidad con el CPE (patentes europeas), producen en cada uno de los Estados para los que se conceden, los mismos efectos que una patente nacional quedando sometida al mismo régimen que ésta.
B) Signos distintivos
El Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas de 1891, establece un sistema dirigido a facilitar que una marca registrada en el país de origen pueda ser protegida en todos los demás países parte del Arreglo mediante el depósito de la marca en la oficina internacional.
Fundamental en la evolución del sistema de registro internacional ha sido el Protocolo relativo al Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas de 1989, del que son parte más de 60 países (incluidos China, EEUU y Rusia), así como la CE. La mayoría de países parte del Arreglo, lo son también del Protocolo. El protocolo permite que la OAMI, encargada de la concesión de marcas comunitaria, pueda ser designada en el registro internacional de marcas, así como que pueda ser oficina de origen cuando los solicitantes o titulares de marcas comunitarias deseen extender su protección a países extracomunitarios. A los efectos del Protocolo, el territorio de una parte contratante, es el de un Estado cuando la parte contratante es un Estado, pero si la parte contratante es unas organización intergubernamental, el territorio relevante será aquél en el cuál se aplica el tratado constitutivo de dicha organización.
La solicitud de una marca internacional se presenta en la oficina del territorio de origen que la traslada a la oficina internacional y ésta a las demás administraciones designadas. Es un mecanismo muy útil para eliminar trámites y costes vinculados a la territorialidad de las marcas, cuando se pretende la protección de un signo distintivo en una pluralidad de países.
Los arts. 81-82 LM prevén la posibilidad de que una marca española extienda su protección a otros países, en el marco del Arreglo de Madrid.
El art. 79 LM prevé que cuando el titular lo solicite expresamente el registro internacional de una marca por la vía del Arreglo extenderá sus efectos a España, salvo que la OEPM deniegue la protección de esa marca de conformidad con el art. 80 LM. Este artículo recoge un procedimiento específico para la concesión o denegación de tutela en España de una marca internacional. Los motivos de denegación de las marcas internacionales en España, son prácticamente los mismos que operan con respecto a las marcas españolas. En todo caso, el art. 5 del Arreglo dispone que si la OEPM no tramita la solicitud o la resuelve fuera de plazo,
pierde la facultad de rechazar la protección de la marca en España.
El sistema del Arreglo de Madrid, facilita la eventual obtención de tantas marcas como territorios designados. El contenido de derechos y obligaciones de las marcas internacionales que designan España y no son rechazadas, viene determinado por la LM, si bien, el Arreglo prevé ciertas peculiaridades relativas a la duración y renovación del registro.
El titular puede renunciar a la protección en uno o más países notificándolo a la oficina internacional en cualquier momento. Así mismo, también puede la marca ser anulada de manera independiente y sólo para su territorio por las autoridades competentes de cada país. Ahora bien, cuando la marca nacional de base sea anulada o cancelada durante los 5 primeros años desde la fecha del registro internacional, éste quedará también sin efecto.
Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento hechos en Ginebra en 1994, en el seno de la OMPI, son textos internacionales con alcance material limitado, centrados en facilitar el registro de las distintas marcas nacionales, mediante la unificación de aspectos formales y procedimentales relativos a su tramitación ante los organismos encargados del registro. Este Tratado fue ratificado por España en 1998 y no altera la independencia y territorialidad de las marcas.
C) Diseños
España está vinculada al Arreglo de la Haya de 1925 relativo al depósito internacional de dibujos y modelos industriales, habiendo ratificado las actas de revisión de Londres (1934) y Ginebra (1999). Este instrumento establece un sistema de registro internacional específico destinado a facilitar la obtención de la tutela de los dibujos y modelos en una pluralidad de países a través de la presentación de una solicitud en la oficina internacional de la OMPI. Este mecanismo permite obtener diseños industriales de los países designados con los mismos efectos que si hubieran sido registrados directamente en esos países. La protección en España de los diseños industriales mediante el registro internacional está prevista en el art. 75 Ley 20/2003 de protección jurídica del diseño industrial.
La solicitud de registro internacional puede presentarse ante la Oficina internacional de la OMPI, bien directamente, bien a través de una de las partes contratantes. Tienen derecho a solicitar un registro internacional:
• Los nacionales de Estados miembros.
• Quiénes tengan domicilio, residencia habitual o establecimiento real o efectivo en un Estado miembro.
Sólo cuando uno de los Estados designados notifica oportunamente la denegación de la protección en su territorio a la oficina de la OMPI, el registro internacional no produce en ese Estado el mismo efecto que la concesión de un dibujo o modelo según la legislación de ese Estado.
El plazo de denegación, en España es de 12 meses a contar desde que la Oficina internacional envía a la Oficina española una copia de la publicación del registro internacional.
La OEPM puede rechazar y denegar los efectos del registro internacional de dibujos y modelos industriales para España en los casos y condiciones previstos en el Acta de Ginebra del Arreglo de la Haya 1999 normalmente:
2 5 C BPor no reunir los requisitos exigidos para la concesión del derecho por la legislación española.
2 5 C BAdemás, los dibujos y modelos industriales pueden ser anulados con posterioridad si concurre alguna de las causas de anulación previstas en la Ley 20/2003.
2. DERECHOS DE ÁMBITO SUPRANACIONAL: EL CASO COMUNITARIO
A) Integración europea y evolución de los derechos de propiedad industrial
En el marco de la integración comunitaria, la existencia de derechos nacionales de propiedad industrial crea importantes dificultades de coordinación entre la libre circulación de mercancías y la tutela de los derechos nacionales de propiedad industrial.
El art. 30 TCE prevé expresamente, la subsistencia de los derechos nacionales de propiedad industrial e intelectual, permitiendo que su protección restrinja en determinados supuestos la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros.
La concreción de cuáles son estos supuestos se ha llevado a cabo a través de la jurisprudencia del TJCE, que ha distinguido entre:
proyecta sobre los aspectos no obligacionales de la transmisión contractual de estos derechos. Los aspectos contractuales u obligacionales de la transmisión vienen determinados por la ley aplicable al contrato.
El Título X del RMC regula la competencia y procedimiento en materia de acciones judiciales relativas a marcas comunitarias. Como punto de partida, afirma la aplicación a estas controversias del Reglamento 44/2001, salvo disposición en contrario del RMC.
El RMC prevé la designación por los Estados de un número limitado de tribunales nacionales de primera y segunda instancia, para desempeñar las funciones que les atribuye el Reglamento. En lo relativo a la competencia internacional el RMC establece que los litigios en materia de infracción y nulidad se entablarán ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio tenga su domicilio el demandado, o en su defecto, su establecimiento. Si el demandado carece de domicilio y establecimiento en un Estado miembro, serán competentes los tribunales del Estado miembro en el que tenga su domicilio, o en su defecto, su establecimiento el demandante. Si ninguna de las partes tiene su domicilio o establecimiento en un Estado miembro serán competentes los tribunales del Estado miembro en que tiene su sede la OAMI (España).
Además, en los litigios relativos a la infracción de derechos serán también competentes los tribunales del Estado miembro donde se hubiera cometido o pudiera cometerse la infracción.
Con respecto al derecho aplicable, los tribunales de marcas comunitarios aplicarán:
1. las disposiciones del RMC, incluido el art. 16 sobre el ordenamiento nacional;
2. en todas las cuestiones no previstas por el Reglamento, los tribunales de marcas comunitarias
aplicarán su legislación nacional, incluidas las normas de DI privado.
C) Diseños comunitarios
El Reglamento (CE) 6/2002 sobre el diseño comunitario establece una protección jurídica para los modelos y dibujos industriales que se basa en la creación de derechos con alcance comunitario, con efectos uniformes en el territorio de todos los Estados miembros. La creación de estos derechos no implica la supresión de los sistemas nacionales, sino que coexiste con éstos. Además, el contenido de las legislaciones nacionales en lo relativo al concepto de diseño, las condiciones de protección, el contenido de los derechos y los motivos de denegación y nulidad del registro, se halla predeterminado por la Directiva 98/71/CE y así, se refleja en España en la Ley 20/2003 de Protección jurídica del Diseño Industrial.
El sistema de diseños comunitarios se basa en la concesión de un derecho de exclusiva que, en principio, aparece subordinado al previo registro ante la OAMI. Como presupuestos objetivos para su protección se exige:
1. que los diseños sean nuevos: que con anterioridad no se haya divulgado ningún diseño cuyas
características difieran sólo en detalles insignificantes.
2. que tenga carácter singular: el carácter general se afirma, en principio, cuando la impresión
general que produzca el diseño en los usuarios informados difiera de la impresión general causada por cualquier otro dibujo o modelo antes divulgado.
El registro del diseño atribuye a su titular el derecho a impedir cualquier acto de explotación comercial del diseño/s sustancialmente similares en el territorio de toda la UE. Entre tales actos se incluyen:
• la fabricación
• la oferta
• la puesta en el mercado
• la importación y la exportación
• la utilización de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o al que éste se
haya aplicado, así como el almacenamiento del producto con esos fines.
Hay que destacar, que el Reglamento atribuye una protección jurídica específica para los diseños no registrados. Dicha protección consiste en el otorgamiento a su titular del derecho a impedir la copia deliberada del diseño durante un período de 3 años desde el momento en que el diseño haya sido hecho accesible al público en la Comunidad. Tal derecho se atribuye automáticamente por el ordenamiento, por el simple hecho de que un diseño que reúna las condiciones objetivas para poder ser protegido se haya hecho accesible al público en el territorio de la UE. Por el contrario, la Ley 20/2003 regula sólo los diseños registrados.
Otro aspecto destacado del Reglamento comunitario, incorporado también en el régimen interno español, es la existencia de un mecanismo para facilitar que los titulares de diseños puedan probar en el mercado los
productos a los que se han incorporado, antes de decidir si optan por obtener la protección de un diseño registrado. Para ello, se prevé que la divulgación del modelo o diseño hecha por el autor o por su sucesor durante los 12 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud del registro no afectará a la novedad o al carácter singular de un dibujo o modelo.
El diseño comunitario produce efectos en toda la UE. El Reglamento 6/2002 establece que la normativa aplicable será, en lo no previsto en el propio Reglamento, la del Estado miembro en que tenga su sede o domicilio el titular, o en su defecto, su establecimiento, remitiéndose finalmente, si ese criterio tampoco sirve al Estado en el que se encuentra la OAMI (España).
El Título IX del Reglamento contiene reglas específicas sobre competencia y procedimiento en materia de acciones legales relativas a dibujos y modelos comunitarios, que prevalecen sobre las del Reglamento 44/2001, si bien, éste resulta de aplicación a estas controversias salvo disposición en contrario del citado Título IX, que prevé la designación por los Estados de un número limitado de tribunales nacionales de primera y segunda instancia.
El sistema resultante del Título IX coincide en gran medida con el establecido para la competencia judicial internacional en los litigios sobre marcas comunitarias.
D) Patentes comunitarias e interacción con el Convenio Europeo de Patentes
La territorialidad estatal característica de los derechos de propiedad industrial no ha sido alterada en el ámbito europeo para las patentes por el CPE. Este Convenio se limita a instaurar un mecanismo de concesión de patentes de ámbito continental, estableciendo una normativa común en la materia. Al margen de las reglas comunes de concesión, una vez que la patente europea ha sido otorgada entran en juego los derechos nacionales de los países para los que ha sido concedida (arts. 2.2 y 64.1 CPE).
Por lo tanto, en el marco del CPE, si bien, el procedimiento de concesión es unitario, habiéndose unificado cuestiones de gran trascendencia como los requisitos de patentabilidad y los aspectos relativos a la legitimación para la obtención de las patentes, no se ha superado la coexistencia de sistemas nacionales de patentes, pues tras el procedimiento de concesión, el titular tendrá un conjunto de patentes nacionales, en función de los Estados designados en la solicitud, cuyo contenido y régimen viene determinado de manera autónoma en las respectivas legislaciones nacionales.
En el largo proceso de creación de patentes comunitarias, resulta de gran importancia, la Propuesta de Reglamento sobre la patente comunitaria de 1 de agosto de 2000. Esta propuesta contempla la creación de un nuevo sistema de patentes fundado en el establecimiento de patentes unitarias y autónomas para el conjunto del territorio de la UE; de modo que sólo podrían ser objeto de concesión, transmisión y anulación para toda la UE. Pese a los esfuerzos realizados, hasta el momento, la existencia de ciertas divergencias, en lo relativo al uso de las lenguas y el régimen de traducción de las reivindicaciones de las patentes, han continuado posponiendo la aprobación definitiva de este sistema.
El sistema proyectado no sustituiría a los sistemas nacionales existentes en los distintos Estados miembros de la UE ni al sistema europeo de concesión (en el que participan Estados que no son miembros de la UE). El sistema comunitario se configura, en gran medida, como un complemento del CPE, ya que parte de que la concesión de las patentes comunitarias también corresponderá a la Oficina Europea de Patentes (con sede en Múnich) existente en el marco del CPE, pudiendo el solicitante designar como territorio de protección el conjunto de la UE como alternativa a la selección de sus Estados miembros.
Respecto a la implantación de la patente comunitaria, resulta de gran importancia el establecimiento de un marco judicial apropiado para conocer de los litigios resultantes de tales patentes. Para lograr ese objetivo se ha propuesto en 2003 por la Comisión la creación de un tribunal comunitario específico (Tribunal de la Patente Comunitaria), para conseguir la centralización y una resolución más eficaz de las controversias sobre violación y validez de las patentes comunitarias.
3. TERRITORIALIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES PARA SU DEFENSA:
A) Determinación del régimen aplicable
Existe una tendencia en los distintos sistemas de DI privado a recurrir a la regla “lex loci protectionis” (ley del lugar de protección) como criterio de aplicación en el espacio de las legislaciones sobre derechos de propiedad industrial. Esta opción por la lex loci protectionis, debe ser entendida como un mandato de aplicación de la ley del Estado para cuyo territorio se reclama la protección o se cuestiona la existencia del derecho de propiedad industrial. El empleo generalizado de la regla lex loci protectionis, tiene un doble fundamento:
1. la naturaleza estrictamente territorial de los derechos de propiedad industrial.
2. la inclusión del principio de trato nacional, del que cabe derivar una remisión implícita a la ley del lugar
