¡Descarga PROCESSO DE REPARACION DIRECTA y más Transcripciones en PDF de Derecho Procesal Administrativo solo en Docsity!
REPARACIÓN DIRECTA/Responsabilidad médica/Caso de menor con daños irreparables en la salud que le ocasionaron la / Pérdida de oportunidad/ Conducta omisiva asumida por la entidad hospitalaria/Condena.
Analizado los dos elementos de la responsabilidad bajo la teoría de falla en el servicio médico – hospitalario, se pasa a establecer si existe nexo causal entre ese daño y la omisión de la entidad hospitalaria de haber brindado un tratamiento atinente al padecimiento del paciente.
Debe decir la Sala que en el presente caso el nexo causal está demostrado así: La pérdida de oportunidad para atender al menor (….) en el hospital nivel I y buscar restablecer su salud se explica con la conducta omisiva asumida por la entidad hospitalaria del municipio de Caldono y del Municipio de Piendamó, inicialmente de haber realizado una valoración exhaustiva del paciente y haber sopesado el internamiento de éste para aplicar el tratamiento formulado dado que extramuralmente no había tenido resultado. En ese sentido, se encuentra probado el nexo causal entre el daño – pérdida de oportunidad y la conducta omisiva de la entidades de salud que en principio hicieron la valoración y diagnóstico del menor.
REPARACIÓN DIRECTA/Responsabilidad médica/Concurrencia de culpas/ conducta omisiva de cuidado de los padres del menor/Condena.
Ahora bien debe la Sala establecer qué peso o participación tuvo la conducta omisiva de los padres frente a su hijo menor, al igual que las anotaciones hechas en la historia clínica de su no presencia permanente de alguno de ellos o de los dos cuando fuere hospitalizado en el nivel IV de complejidad.
En lo consignado en la historia clínica del menor fallecido, se tiene que él fue llevado por su padre con 8 días de evolución de la enfermedad por presentar fiebre y tos emetizante, es decir que esos días que transcurrieron sin tratamiento médico fueron significativos para la evolución de la enfermedad que desde el primer momento se diagnóstico como IRA - N y que se complicó con el transcurrir del tiempo, pero igualmente aparece otro dato consignado para el día 21 de noviembre de 2005, de 15 días, tiempo de evolución de la enfermedad que incidió en su resultado final, está demostrado dentro del proceso que en el tiempo de evolución que tuvo la enfermedad que fue tórpida, los padres en más de una ocasión dejaron al menor sólo en el hospital e incluso en una oportunidad el requerimiento de información sobre el niño lo dio una madre sustituta, sin que en el proceso se establezca la razón por la cual el menor (…) permaneció temporalmente sólo y asistido en una de las consultas por una madre sustituta. Todo lo anterior hace que la entidad no sea totalmente responsable del daño antijurídico sino en un 50% pues el otro 50% se hace responsable a los padres del menor se repite en tanto no acudieron con éste oportunamente a consulta y en algunas oportunidades de su internamiento hospitalario, lo dejaron solo.
El 50% que corresponde a la entidad demandada asumir la responsabilidad en los hechos debe cuantificarse el perjuicio reclamado esto es establecer de ser posible con datos estadísticos y científicos y en su ausencia acudir a razones de equidad el chance u oportunidad de recuperar su salud y sobrevivir a la enfermedad padecida.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Sala de Decisión N° 2
Popayán, veintidós de enero del año dos mil quince.
Magistrada Ponente: MAGNOLIA CORTÉS CARDOZO
Código 19001 23 31 754 Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION- por sucesión procesal DEPARTAMENTO DEL CAUCA. Acción REPARACIÓN DIRECTA
SENTENCIA No.
I. LA DEMANDA
La señora LILIANA PEÑA COLLAZOS quien actúa en su propio nombre y representación de los menores DIANA ALEJANDRA, YONATAN DAVID Y DUBER SANTIAGO GRAJALES PEÑA , a través de apoderado debidamente constituido, presentaron demanda de reparación directa contra la DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION para que se le declare administrativamente y civilmente responsable de los daños y perjuicios morales, materiales ocasionados por falla en el servicio de salud que ocasionaron los daños irreparables en la salud del menor (…), el día 15 de noviembre de 2005.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
Estas sumas deberán ser actualizadas al momento de proferir el fallo.
b. Perjuicios Morales: (Lucro Cesante)
Por perjuicios materiales páguese a (….) , (Afectado por la falla médica), el valor de TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE.- ($ 350.000.000), en la modalidad de Lucro Cesante. Guarismo que se tendrá en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos, el lesionado contaba con apenas cuatro (4) años de edad y el término de vida probable del afectado y los reclamantes.
Daño Emergente
Por concepto de Transporte y compra de medicamentos, alimentación, arrendamiento de inmueble en la ciudad de Santander de Quilichao se le adeuda al señor LUIS FERNANDO GRAJALES JIMENEZ, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS MCTE.- ($ 10.000.000), en la modalidad de Daño Emergente.
Se ordenará la actualizaciones de esta sumas conforme a la variación del índices de precios del consumidor entre las fechas en que se causó el daño y la ejecutoria de la sentencia, y su reajuste conforme al interés técnico del 6% anual que se liquidara en el mismo periodo.
Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengaran los intereses señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, desde la fecha de ejecutoria del fallo.
La Dirección Departamental de Salud dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria.
TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando a la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos o sea desde el día 21 de noviembre del 2005 hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176, 177, 078 del Código Contencioso Administrativo.”
LOS HECHOS
Los fundamentos fácticos de la presente acción se sintetizan en lo siguiente:
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
Que el día 15 de noviembre de 2005, el señor LUIS FERNANDO GRAJALES JIMENEZ , acudió con su hijo menor de cuatro años de edad (…) , al Hospital Unidad Nivel I de Caldono, por urgencias para que el menor fuera atendido al presentar fiebre de 40.4 grados, señala que el menor presentaba antecedentes de neumonía hace aproximadamente tres años atrás.
En la Institución fue atendido por la médico DAIRA NAVIA, quien le formuló acetaminofén, amoxicilina, loratadina, ordenándole tratamiento ambulatorio en casa, una vez suministrados dichos medicamentos, el padre del menor con su hijo en brazos salió del Hospital.
Señala que respecto al tratamiento que se le dispensó en el Hospital en mención desde el día 15 de noviembre de 2005, se observa una historia clínica en la que no se describe el examen físico de los signos que expliquen hallazgos a nivel cardiopulmonar del paciente, al no ordenarse los exámenes pertinentes, examen en el que no se describe el grado de deshidratación que presentaba el menor, así como tampoco se dejó en observación al paciente y menos que se le haya proporcionado una terapia respiratoria.
Después de haber transcurrido tres días de su primera atención hospitalaria en el centro de salud de Caldono(C), el 18 de noviembre de la misma anualidad, ingresa el menor (…) en brazos de su padre al Hospital Unidad Nivel I de Piendamó, por la unidad de urgencias al presentar una temperatura febril de 40.5 grados, en dicho centro es atendido por el galeno OSWALDO VILLAQUIRAN, quien ordenó siendo aproximadamente las 12.15 pm. administrar 7cm de acetaminofén vía oral, posterior a ello se toma la temperatura la cual se encuentra en 37.5 grados y ordena tratamiento ambulatorio en casa, el 21 de noviembre de la misma anualidad, nuevamente asiste por urgencias al presentar un cuadro clínico de daño de estómago, vómito y se observa decaído, con dificultad respiratoria y deshidratación, fue valorado por el médico de turno quien a su vez ordenó colocar oxigeno por cánula N° 6 y canaliza vena con SSN a goteo, se toma temperatura la cual registra 36.9 grados, en razón a ello el médico tratante de Piendamó, Cauca lo remite en ambulancia al paciente en compañía de una enfermera auxiliar y el padre del menor al Nivel III Hospital Universitario San José de Popayán. Señala que el traslado se hizo en ambulancia del Hospital Nivel I de Piendamó y en el transcurso del traslado el menor (…) convulsionó y al no contar con la ayuda de un médico, el estado del menor se agravó, evento que era previsible sucediera.
Que según la información dada por el señor LUIS FERNANDO (padre del menor), quien señala que la bala de oxigeno utilizada para realizar el traslado del menor, no fue instalada correctamente, esto en relación a que la colocaron de forma horizontal sobre el piso y no vertical, lo que dificultó el suministro de oxígeno, al paciente añadiendo que la enfermera que lo acompañó en el trayecto no supo actuar para superar tal situación. Considera que el Estado debe responder por la conducta omisiva que asumieron los médicos que atendieron al menor (…), al no haberlo dejado hospitalizado desde el primer día de la consulta.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
De igual forma la parte demandada pone de manifiesto las posibles causas de la enfermedad padecida por el menor, las condiciones que afectan de manera considerable el desarrollo de la enfermedad y los factores que pueden incidir en el tratamiento de la misma, concluyendo que debido a las condiciones propias del menor (….), tales como el haber nacido prematuramente, su bajo peso al nacer, posibles condiciones de desnutrición y antecedentes de salud entre otras, harían que el resultado del tratamiento adoptado por parte de los médicos para tratar la enfermedad no hayan arrojado los mejores resultados y terminando en las complicaciones ya conocidas.
Propuso como excepciones FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DEL DERECHO INVOCADO Y EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DE DEMANDADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA.
3. ALEGATOS
Mediante providencia de 22 de noviembre del año 2007^6 se ordenó el traslado de alegatos de conclusión, etapa procesal en la cual hizo intervención la parte demandada, quien presentó el escrito de manera extemporánea^7 .el ministerio público en esta etapa procesal guardó silencio al igual que lo hizo la parte demandante.
4. PRUEBA DE OFICIO
Encontrándose para fallo el proceso de la referencia, el Despacho conductor ordenó como prueba de oficio remitir la historia clínica del menor (…), para luego sea rendido el dictamen pericial por parte de un médico especializado en neumología pediátrica, el cual una vez practicado y ejercido el derecho de contradicción por las partes y al no observarse causal de nulidad que vicie lo hasta aquí actuado, pasa la Sala a resolver el asunto planteado.
(^6) Folio 209 del cuaderno principal (^7) Folio 212 cuaderno principal
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Competencia
De conformidad con lo previsto en el artículo 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, por la pretensión que supera los quinientos (500) Salarios Mínimos Legales Mensuales (Estimados en TRECIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS $ 308.000.000 y la pretensión mayor es de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS^8 ($ 432.000.000) es competente el Tribunal para conocer y decidir la presente acción en primera instancia.
2. Problema Jurídico
Se debe establecer por parte del Tribunal en el caso puesto a consideración si existió o no FALLA EN EL SERVICIO MEDICO, en la atención de salud dispensada al menor (…), en tanto se señala en la demanda que los médicos que lo atendieron en los Hospitales Nivel I de Caldono y Piendamó, Cauca, incurrieron en omisión al no practicarle los exámenes mínimos exigidos para establecer la complejidad de la enfermedad y así poder establecer si ameritaba estar internado o recibir tratamiento en casa y también por no remitirlo de manera inmediata a un nivel de complejidad superior con los respectivos protocolos de seguridad.
3. Caducidad de la acción
La presente acción de reparación directa le es aplicable lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8. Del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984, La cual debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En el caso concreto se tiene que la parte actora señaló en la demanda que los hechos ocurrieron el día 15 de noviembre de 2005 y la demanda fue presentada el 27 de febrero de 2007 lo que significa que la parte demandante interpuso la acción dentro del término legal citado.
4. Sobre las Excepciones propuestas por la parte demandada:
Manifiesta la Dirección Departamental de Salud del Cauca en la contestación de la demanda, que en el presente proceso se configura la excepción de falta de
(^8) Folio 137 del cuaderno principal
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
Departamental de Salud del Cauca y sobre los cuales le correspondía ejercer la debida vigilancia.
Posteriormente, mediante Resolución 1397 del 10 de diciembre de 2007, el agente liquidador de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, declaró culminado el proceso liquidatorio y la terminación de su existencia legal, ordenando la cancelación de la inscripción de dicha dirección como prestadora del servicio de salud, al igual que se dispuso la supresión de la planta transitoria de personal y la terminación de relaciones laborales existentes.
Ahora bien, para cubrir eventuales condenas judiciales que se llegaren a proferir en contra de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, en el considerando décimo tercero de la referida resolución se puso de presente que “el patrimonio autónomo que se constituya está integrado por activos monetarios y activos no monetarios, cuya relación obra en documento anexo a la presente resolución”. No obstante, en el expediente no obra prueba de que efectivamente se hubiera constituido dicho patrimonio autónomo.
Lo anterior permite colegir a la Sala que una vez culminó el proceso de liquidación de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, el Departamento del Cauca - quien ordenó su liquidación- pasó a asumir directamente la atención de los diferentes procesos judiciales que cursaban contra la referida entidad instaurados con anterioridad al inicio del proceso liquidatorio. Presentándose así el fenómeno de la sucesión procesal^9.
En ese orden de ideas, se tiene que la presunta responsabilidad que pueda recaer en la Dirección Departamental de Salud del Cauca por los hechos que dieron lugar a la acción instaurada, le correspondería asumirla al Departamento del Cauca en razón a la inexistencia de dicha persona jurídica a la fecha de proferirse esta sentencia.
Respecto de las otras excepciones propuestas como son: INEXISTENCIA DE DERECHO INVOCADO Y EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, apuntan a ser argumentaciones de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, razón por la cual se dará resolución y respuesta a las mismas, una vez se resuelvan los pedimentos de la parte demandante.
(^9) “La sustitución o sucesión procesal consiste en la posibilidad que prevé la ley para que dentro del trámite de un proceso, una persona (natural o jurídica) ajena a la relación jurídica sustancial que se discute en dicho litigio pueda ocupar el lugar o posesión procesal que ocupa otra, por haber devenido titular sobre los derechos de la cosa litigiosa. Así pues, la sucesión procesal consiste en que una persona que originalmente no detentaba la calidad de demandante o demandado, por alguna de las causales de transmisión de derechos, entra a detentarla; dicha figura pretende, a la luz del principio de economía procesal, el aprovechamiento de la actividad procesal ya iniciada y adelantada, de tal forma que no sea necesario iniciar un nuevo proceso. Por manera que es el propio proceso el que permite que este fenómeno se presente, ya que resulta irrelevante el cambio de los sujetos, en tanto es regulado por las mismas normas jurídicas y la decisión final del juez afectará positiva o negativamente a quienes se encuentren legitimados”. Sentencia del 25 de noviembre de 2009. Rad. 2004 -
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
5. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE POR EL SERVICIO MEDICO
La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado en materia del servicio médico ha establecido que ésta es de medio y no de resultado. En el tema concreto ha dicho que hoy en día el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad Estatal por la actividad médica hospitalaria es el de la falla probada en el servicio médico; por lo anterior por tratarse de un título de imputación subjetivo, la carga de la prueba se encuentra radicada en la parte demandante y en ese sentido, la Sala analizará la prueba traída al expediente para establecer si se encuentra probado que el estado de salud que presentaba el menor al inició de la consulta no fue debidamente atendido por el personal médico y que de este devino que la enfermedad padecida se complicara y lo dejara en un estado vegetativo hasta finalmente fallecer , es decir si las complicaciones de la salud del menor se debieron a una falla en la prestación del servicio médico asistencial, por no haber dispuesto de un tratamiento oportuno y con los medios tecnológicos pertinentes.
Sobre el derecho a recibir un servicio oportuno y eficaz en Salud, la máxima Corporación ha dicho en jurisprudencia reiterada lo siguiente^10 :
“Atención Médica- Oportuna. Idónea/ACTIVIDAD MEDICA- Eficiencia. Oportunidad/SERVICIO MEDIO ASISTENCIA- Eficiencia. Oportunidad/RESPONSABILIDAD MEDICA- Eficiencia. Oportunidad/RESPONSABILIDAD MEDICA-Lesión del derecho a recibir un oportuno y eficaz servicio de salud.
Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se cause un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio. La Sala, en jurisprudencia que se reitera, ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo (…). En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven por la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente , cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que la prestación asistencial no le fue brindada al paciente de manera diligente, utilizando todos los medios técnicos científicos de los que deben
(^10) C.E.S3- Sentencia de 27 de abril de 2011 C.P. Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO- Radicación 17001- 23 - 31 - 000 - 1996 - 08017 - 01 (20502)
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. ( RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).
En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir “ (^12 ).
La noción sobre la pérdida de oportunidad que ha sido expuesta por esta Corporación durante varios años resulta clara desde el ámbito conceptual y, en principio, no genera dificultades en su aplicación, sin embargo en el trasegar de la resolución de conflictos en los cuales se plantean problemas sobre la pérdida de oportunidad o de chance, se presentan algunos interrogantes que dificultan la aplicación de la misma.
La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido analizada por esta Corporación en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual y pese a que la estructuración general del instituto se presenta de la misma manera en ambos eventos, en esta oportunidad la Sala se referirá exclusivamente a la pérdida de oportunidad que se suscita en los casos de responsabilidad por la prestación de servicios médico – asistenciales, es decir, a la denominada doctrinariamente pérdida de oportunidad o de chance de curación, para efectos de concretar el análisis.
La primera discusión que se presenta al abordar el tema de la pérdida de oportunidad es si ésta se presenta como un criterio de imputación fáctica o material que se traduce en un problema de incertidumbre causal, o si constituye un daño autónomo o un tipo de perjuicio indemnizable.
Como problema de incertidumbre causal, la pérdida de oportunidad radica en que se desconoce, o mejor no se tiene la certeza, de si el daño ha sido causado por la conducta antijur ídica que se atribuye al demandado o si el daño “puede atribuirse a un hecho que se halla ‘en la esfera de la víctima’”.
Afirman quienes defienden que la pérdida de oportunidad se ubica en el plano de la causalidad, que ésta no constituye un daño autónomo “sino que constituye un elemento para aligerar el curso causal, sirve como instrumento entonces para establecer la
(^12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 10.755; Reiterada en sentencia del 15 de junio de 2000, radicación 12.548 Existen otros pronunciamientos de la Sala en sentido similar. Expediente No. 25.416; sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente No. 18.524; sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente No. 17.725; sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente No. 17.866; sentencia del 14 de junio de 2001, Expediente No. 13.006; sentencia del 26 de mayo de 2008, Expediente No. 15.725; sentencia del 13 de julio de 2005, Expediente No. 13.542.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
indemnización a partir de los porcentajes que científicamente estén acreditados en el proceso judicial, en los cuales se haya disminuido lo s ‘chance’ de recuperación. …”^13.
Sin embargo, la experiencia ha indicado que dicha noción ubicada en el ámbito de la incertidumbre causal puede llegar a confundirse con los eventos en los cuales no se tiene certeza de si la conducta o el comportamiento antijurídico que se atribuye al demandado fue la causante del daño final padecido por la víctima directa, lo cual conduciría a que la teoría de la pérdida de oportunidad sirviera de fundamento para estructurar la obligación indemnizatoria sobre la base de un desconocimiento o una imposibilidad de establecer cuál fue la verdadera causa del daño final. Así lo señala un fallo de la jurisprudencia extranjera^14.
“[L]a noción de pérdida de chance no es más que la insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha encadenado los hechos. Cuando se responsabiliza al médico por entenderse que su culpa ha implicado la pérdida de una chance, se lo hace porque existe una posibilidad de que él hubiese causado el daño, es decir, se lo condena en base a una duda. Hablar de pérdida de chance de curación, no constituye más que un recurso para cubrir una incerteza del daño o más probablemente la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo llegó a producirse o sea, sobre la existencia de un efectivo nexo de causalidad entre el acto médico y el perjuicio…”.
Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sido enfática en señalar que la pérdida de oportunidad no puede servir de fundamento para los casos en los cuales existe duda sobre el vínculo causal entre el hecho y el daño final padecido por el paciente. Como se dijo en párrafos anteriores, si bien en los asuntos de responsabilidad por servicios médico – asistenciales, el nexo causal es, en veces, difícil de establecer, a éste se puede llegar por la vía indiciaria, e incluso, la jurisprudencia ha señalado que puede estructurarse con menor rigor, cuando los conocimientos científicos propios de la ciencia médica impiden conocer con relativa certeza la causa del daño.
Por esta razón la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad - y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente.
Lo anterior tiene importantes y significativas consecuencias no sólo desde el campo de estructuración de la responsabilidad, sino también desde el ámbito de la indemnización.
En efecto, si la pérdida de oportunidad se toma como un perjuicio autónomo que subyace a un daño distinto al daño final padecido por el paciente, la relación de causalidad no se establecerá respecto del daño final padecido por el paciente, sino en relación con la pérdida de la probabilidad, de esa oportunidad, de la chance que constituye en últimas el perjuicio indemnizable.
Si, por el contrario, se asume que la pérdida de oportunidad constituye un criterio de imputación fáctica, la relación causal estaría en función del daño final con carácter incierto en relación con el hecho imputable al demandado.
(^13) GIL BOTERO Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Págs. 499 y ss. (^14) Citado por TRIGO REPRESAS, Feliz A., y LÓPEZ MESA, Marcelo J., haciendo referencia a un fallo proferido por el Tribunal de Mendoza (España) sobre el tema. Vid. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo V., Cuantificación del daño. Págs. 590 y ss.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
Lo anterior significa que el perjuicio cierto, indemnizable, consiste en la pérdida o frustración de la oportunidad de obtener el beneficio o evitar la mengua, el cual sin duda es distinto al perjuicio que se desprende del daño final padecido por el paciente. Como lo dice el profesor Francois Chabas “…cuando el pac iente pierde, por ejemplo un chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte; es la eliminación del simple potencial de chances, la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca del perjuicio…”.
Esa probabilidad que se frustró debe ser relativamente cierta, real. No se presenta la pérdida de oportunidad cuando existen probabilidades elevadas de que el beneficio no se obtendría, porque en esas condiciones ninguna oportunidad se habría perdido.
Todo lo expuesto ha generado reflexiones en torno a la responsabilidad que se genera por la falla en la prestación de servicios médico – asistenciales, porque generalmente^18 el paciente cuando consulta al médico, lleva una patología de base que lo afecta y su esperanza al concurrir al servicio es obtener una cura o mejoría de su enfermedad, de manera que cuando se produce una mala praxis que agrava su estado de salud, no podría analizarse el contexto de responsabilidad como si el paciente estuviera en excelentes condiciones, lo único que se produce en esos casos es una pérdida de oportunidad cuyo perjuicio sólo puede hacerse consistir en la frustración de la esperanza de curación – esperanza que debe ser relativamente cierta y real-, pero no podría afirmarse que la patología se agravó o desencadenó en el daño final por el hecho del médico, porque causalmente el resultado final es consecuencia de un proceso natural.
Afirma con acierto Tanzi Silva^19 :
“…[E]n cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir y sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente….”.
Por todo lo expuesto considera la Sala que para estructurar la obligación indemnizatoria cuando el perjuicio se hace consistir en la pérdida de oportunidad, se requiere la correlación de los siguientes elementos:
i) Una oportunidad, un beneficio, una esperanza relativamente cierta que se haya visto frustrada.
ii) Un hecho jurídico constitutivo de falla o falta en el servicio.
iii) Una relación causal entre el factor de imputación jurídica y la pérdida de la oportunidad; esta relación causal debe ser cierta y requiere estar debidamente probada. Cuando el perjuicio está constituido por la pérdida de oportunidad, se puede generar la indemnización de todo aquello que guarde relación con la pérdida de chance.
En tanto, cuando se ubica la pérdida de oportunidad en el plano de la causalidad, lo que resulta indemnizándose, en últimas, es el daño final, aun cuando no de manera integral, sino con una reducción en el quatum.
(^18) Salvo en el caso de las cirugías estéticas, donde el paciente no tiene patología precedente que amenace su salud. (^19) La reparabilidad de la pérdida de chance p. 333.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
En uno y otro caso, las diferencias son muy marcadas.
Por vía de ejemplo cuando una persona fallece como consecuencia de la mala praxis en una intervención quirúrgica que requería por la complejidad de la patología, si se toma la pérdida de chance como perjuicio autónomo, resarcible, el juez indemnizará la pérdida de oportunidades de sobrevivir por la intervención del médico.
Si la pérdida de oportunidad se ubica dentro del marco de la causalidad, el juez indemnizará la pérdida de la vida, que es el daño final, sólo que reducirá el quatum indemnizatorio en la proporción en que éste sea imputable al demandado, que en todo caso será dudoso, siquiera, que pueda serle atribuido una parte de éste, de manera que desde esta última perspectiva el nexo causal siempre será ambiguo, dudoso.
Por todas estas razones, la Sala considera que la pérdida de oportunidad se debe manejar como un perjuicio indemnizable autónomo.
Por otra parte quienes sostienen que no es posible dar tratamiento a la pérdida de oportunidad como una lesión autónoma afirman que ello implicaría sobreponer al daño efectivamente padecido, uno establecido por el juez, lo cual conllevaría a una alteración de la causa petendi^20.
Efectivamente, la experiencia jurisprudencial ha indicado que las pretensiones de condena en estos eventos se ubican deprecando la indemnización de los perjuicios derivados por el hecho jurídico de la muerte y en tal sentido estructuran la causa petendi, aun cuando verdaderamente el perjuicio consista en la pérdida de oportunidad. Lo anterior se debe, en parte, al reciente desarrollo que ha tenido la doctrina de la pérdida de oportunidad en la jurisprudencia patria.
Sin embargo, la Sala ha considerado en distintas oportunidades que la responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de la actividad médica, por regla general comporta una serie de actuaciones que convergen en un resultado final y en las que intervienen varios protagonistas, quienes en distintos momentos y circunstancias asisten a los pacientes desde su llegada al centro hospitalario, hasta cuando son dados de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones desplegadas sobre los pacientes no es indiferente al resultado final y por ello la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos y de los perjuicios que se puedan materializar como consecuencia del mismo, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso o derivar en un daño que se desconoce hasta que se valora el materia probatorio^21 , por esta razón resulta viable indemnizar los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad aun cuando la demanda oriente la concreción del daño en otro hecho j urídico”.
En el presente caso cuando se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud y como queda visto la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha establecido que el régimen aplicable en la actualidad es la Falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria^22
(^20) Entre quienes plantean tales dificultades se encuentra el profesor ENRIQUE GIL BOTERO. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cfr. Pág. 504 (^21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 16. (^22) Ver entre otras sentencias Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772,MP.Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750. Sentencia del 1 de octubre de
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
Sobre las declaraciones recepcionadas en el proceso, se les dará el valor probatorio que corresponda una vez hayan sido confrontadas esos dichos con la prueba documental correspondiente a la historia clínica del paciente (…).
Revisado el acervo probatorio recaudado obran las siguientes pruebas:
7.1. Obra en el proceso repuesta al oficio de agosto 8 de 2007 el cual se ordenó en providencia, suscrito por el señor JESUS ENRIQUE CASAS CRUZ Coordinador Punto de Atención Piendamó en el que señala:
“ De acuerdo a lo solicitado en el oficio de la referencia recibido en esta institución el día 13 de agosto del presente año de manera comedida me permito manifestarle que el proveedor de Oxigeno Medicinal (recarga de cilindros) es OXIMEDICA Y AMANECER MEDICO, para el Hospital Nuestra Señora del Rosario, Punto de Atención Piendamó, de la Empresa Social del Estado, centro 1, los cilindros o balas de oxigeno se recibieron por parte de la Dirección Departamental de Salud en Liquidación y hasta la fecha no se ha necesitado remplazarlos los mismos. Cabe anotar que la Empresa Social del Estado antes referida se creó mediante Decreto N°. 0273 de abril 9 de 2007 del Gobernador del departamento del Cauca y no tiene ninguna relación de dependencia con la Dirección Departamental de Salud del Cauca en Liquidación.”
7.2. Obra en el expediente el peritaje rendido por Neumología Pediátrica del caso del menor (…), calendado el 15 de junio de 2012 suscrito por el Sub Director UES Pediatría HUV JAVIER TORRES MUÑOZ y por el Neurólogo Pediatra de la Facultad de Salud- Universidad del Valle^23 , el cual la Sala transcribe en la presente providencia así:
“PREGUNTA: ¿CUÁL DEBE SER EL TRATAMIENTO QUE SE DEBE BRINDAR A UN PACIENTE DE 4 AÑOS QUE PRESENTA NEUMONIA DESDE HACE 3 AÑOS ATRÁS Y LLEGA A UNA INSTITUCION HOSPITALARIO CON 40.4°C DE FIEBRE?
RESPUESTA: no es posible cursar con un cuadro clínico respiratorio de tipo neumónico durante tres (3) años. El caso clínico del paciente Jonathan David Grajales Peña fue descrito según su historia clínica como un episodio aislado de infección de vía respiratoria inferior complicada, con un antecedente de otro episodio neumónico no clasificado a los 6 meses de edad. La presentación clínica de una neumonía en la edad pediátrica puede variar según sea el agente infeccioso responsable y su clasificación clínica, dando así a una amplia variación en la forma de inicio y evolución de la enfermedad y por consiguiente el manejo a definir.
PREGUNTA: SEGÚN LA RESPUESTA ANTERIOR, CLASIFIQUE SI LA ATENCIÓN BRINDADA LOS DÍAS 15, 18 Y 21 DE NOVIEMBRE DE 2005 AL MENOR YONATAN
(^23) Fl. 182 a 184 c pruebas.
Expediente 200700053- Demandante LILIANA PEÑA COLLAZOS Y OTROS Demandado DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA EN LIQUIDACION. Acción REPARACIÓN DIRECTA
DAVID GRAJALES FUE ADECUADA Y OPORTUNA CONFORME A SU CUADRO CLINICO.
RESPUESTA: Según el programa de atención integral de enfermedades prevalentes de la infancia en menores de 5 años (AIEPI), el abordaje y enfoque hacia el paciente en su manejo inicial fue adecuado, se le inicio un antibiótico Betalactamico indicado como primera línea frente a una neumonía adquirida en la comunidad que podía recibir atención ambulatoria en conjunto con un antipirético tipo acetaminofén. Posteriormente ante la no resolución de síntomas, se inicia otro antibiótico tipo macrolido que se encuentra justificado por la sospecha de infección neumónica por gérmenes atípicos. Finalmente, el paciente desarrolla empeoramiento drástico de su estado general desde su última consulta 3 días antes para el cual fue debidamente manejado con oxígeno a alto flujo y líquidos endovenosos, mientras se le remitía a un nivel de mayor complejidad para su debida atención prioritaria.
PREGUNTA: ¿QUE INCIDENCIA PUDO TENER EN EL FATIDICO DESENLACE EL HECHO QUE EL MENOR HUBIERA SIDO ACOMPAÑADO POR UNA ENFERMERA Y NO POR UN MÉDICO DURANTE EL TRASLADO DESDE PIENDAMO HASTA POPAYÁN.
RESPUESTA: Para dar respuesta a este interrogante, se debe de revisar los criterios de traslado asistencial medicalizado que existan en los protocolos de la Institución prestadora de Salud de Piend amo en la cual fue atendido el paciente. (…)”
7.3. DEL TRATAMIENTO QUE SE LE DISPENSO AL MENOR (…) EN LA
UNIDAD NIVEL I CALDONO, ENTIDAD A LA CUAL CONSULTO POR
PRIMERA VEZ AL PRESENTAR SINTOMAS COMO FIEBRE DE 40.4°C- TOS
EMETIZANTE.
“( Folio 3 C. Ppal.) ATENCION DE URGENCIAS INGRESO 15/11/05 EGRESO 15/11/ Hora -11:00 Hora: 12:
(…) PERSONA RESPONSABLE O ACOMPAÑANTE: padres DX DE INGRESO: IRA – N DX DE EGRESO: IRA – N MEDICO QUE ATENDIO LA URGENCIA: D. Navia
ANAMNESIS (Motivo de consulta, historia clínica resumida) Peso. 15.57 T°. 40.4°C FC. FR. Ilegible… de 18 días de evolución con tos emetizante, fiebre alta no cuantificada Neumonía hace 3 años EXAMEN FISICO: T°. 40.4°C FC. 120 FR. 48 Regular estado general Mucosas secas
