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• Programa del profesor Manuel Pérez González. GRUPO A, Aula 502.
• Libro recomendado: INSTITUCIONES DE Dº INTERNACIONAL PUBLICO
• Diez de Velasco. Tecnos XIV ed. 2003
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Ed, XIII ed 2003. Diez de Velasco
TEXTOS NORMATIVOS DE Dº PUBLICO INTERNAL.
Civitas. IX ed. 2004. Nila Torres
• Clases prácticas los lunes a las 12,30. Aula 24 empezarán en la segunda quincena de
noviembre, pueden no ser semanales. Profª Torres Ugena.
• Dos exámenes, febrero y junio
• Ficha antes del 5/11/
LECC. 1 y 2.
LA BASE SOCIOLÓGICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
LA PERSPECTIVA JURÍDICA DEL ORDEN INTERNACIONAL: EL DERECHO
INERNCIONAL PÚBLICO.
Todos los ordenamientos jurídicos positivos están condicionados por los grupos sociales y como éstos evolucionan el ordenamiento jurídico tb evoluciona.
Las transformaciones de la sociedad repercuten en los cambios en el ordenamiento jurídico entre sujetos en el seno de la Comunidad Internacional (CI).
La CI es el grupo social que sirve de sustrato sociológico al derecho internacional (DI). La sociedad internacijnal ha experimentado una serie de cambios. Truyol Serra en “La sociedad internacional” se refiere a esas transformaciones.
Parte de la cristiandad medieval cuya unidad se derrumba en el inicio de la Edad Moerno con la aparición de los primeros Estados, de modo que ese grupo inicial en el que no había estados da paso al sistema de estados europeos según Truyol, y se sustituye por un sistema internacional caracterizado por un derecho público comun a todos los estados y un equilibrio de poder como forma de funcionamiento, pero este sistema quiebra a principios del siglo XIX por la recesión de las colnias de América y demás colonias. Con la aparición de nuevos estados de civilización cristiana que formaban parte de estados no europeos, se produjo una ruptura con el anterior sistema americano lo que trajo una forma republicana de gobierno.
Frente al antigüo regimen cristiano monárquico, se configura en América un nuevo sistema republicado democrático y a veces federalista.
En la evolución de la sociedad internacional y en ese DI clásico, pueden distinguirse tres etapas: a) el sistema europeo de estados. b) el sistema de estados de civilización europea.
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c) la mal llamada sociedad de estados civilizados.
Respondian al cuño cristiano pero en el XIX surge la sociedad de estados civilizados y es que las concentaciones eurocéntricas no podían perpetuarse en un mundo en expansión y entraron en relación con otras comunidades humanas generando intercambios y por este lado ingresan en el concierto europeo países queno eran de filiación cristiana (Turquía).
A la salida de la I GM se crea la Sociedad de Naciones, de carácter político que jerarquizó levemente la sociedad internacional. Esta creación supone un primer paso importante en las instituciones de la CI. Esta CI se hace cada vez más universal y ello debido al proceso descolonizador en el seno de las Naciones Unidas creada al término de la II GM.
Debido a ese impulso, al proceso descolonizador de la ONU (Resolución 1514) ingresan en la CI numerosos nuevos estados pertenecientes al mundo afro-asiático. A partir de entonces la ONU se dirige hacia un carácter planetario. Hoy en día la ONU acoge a casi todos los estados.
Hay otras organizaciones de carácter universal o regional. Entre las primeras, de carácter universal, la UNESCO, FAO, OIT, BM, OACI y junto a éstas las hay regionales, El Consejo de Europa, las Comunidades Europeas, la Unión Africana, la Liga de Estados Árabes.
Poco a poco se ha ido pasando de un sistema descentralizado y liberal hacia un sistema relativamente institucional, social y democrático. Nos encontramos con una sociedad universal y parcialmente institucionalizada pero con intereses generales.
Desde el DI se constata la necesidad del derecho, de modo que surgen conceptos como obligaciones “erga omnes” o nociones como Patrimonio de la Humanidad o como el concepto de crimen internacional.
En el DI puede hablarse de universalidad que no es particularismo, el cual es propio de un mundo interdependiente pero dividido. El particularismo de la CI deriva tb de la propia esencia de los sujetos básicos, que son el estado y éste está en tensión con las normas jurídicas internacionales.
A pesar de la tensión, cabe destacar la universalidad, sin embargo, aunque la CI sea una, ésta no excluye la existencia de disintos factores de heterogeneidad.
Los sujetos básicos de la CI que son los estados, son pocos, el número de sujetos se ha reducido. Al ser pocos y poderosos, los sujetos básicos de las relaciones internacionales existe dificultad para reconducir los problemas a categorías homogéneas. Los estados tienen tendencia a asociarse en grupos en función de intereses compartidos.
Los estados pueden clasificarse según distintos factores o elementos que dan pie a la heterogeneidad. Factores de orden económico y tecnológico introducen otro criterio de diferenciación de paises ricos/pobres, desarrollados/en vías de desarrollo, exportadores/ importadores.
Los factores de índole geográfico pueden estar en la base de distintas categorías del Estado. La importancia militar tb influye en las clasificaciones de estado, incluso los elementos culturales e históricos producen estados afines (comunidad anglosajona).
El hecho de que la CI sea una no impide la existencia de distintos estados, pero no actúan siempre de forma lineal, así es posible que un pais desarrollado se alíe con otro de características contrapuestas por el hecho de ser productores de materias primas.
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Esto se comprueba si tomamos como referencia la ONU, creada en 1945 y hoy es mundial al acoger a casi todos los estados.
Ante la ONU, organizaciones de fines generales, naturaleza política y ámbito universal cabe preguntarse si la sociedad internacional no está ya organizada. No, ya que no todas las organizaciones internacionales han sido absorvidas por la ONU, pero si se toma como referencia la teoría de los tres poderes, no cabe decir que la ONU sea una expresión sociológica de esos tres poderes.
Los arts. 24 y 25 de la Carta de la ONU se le reconoce al Consejo de Seguriad competencias en orden a la paz mundial, sin embargo en ocasiones el Consejo no pudo ejercer esa competencia por el veto de algunos paises, sobre todo en la guerra y pos-guerra fría, como en Kosovo por el veto de rusia y China.
El Tribunal Internacional Superior de Justicia (TISJ) parece el máximo pero no lo es porque es voluntaria su adscripción, no todos los conflictos pueden ser llevados al TISJ para que un estado pueda llevar a otro es necesario contar con el consentimiento del estado demandado, si no existe el consentimiento, el TISJ no puede actuar.
En todo caso no hay que subestimar la importancia de las organizaciones internacionales, aunque falta una autoridad política internacional superior a los estados. Algunas organizaciones internacionales crean organismos internacionales para proteger los derechos de los estados (Consejo de Europa).
Desde hace tiempo se dice que la sociedad internacional está dividida en dos líneas de fractura, en el sentido Norte/Sur, que separa los dos mundos de desarrollo/subdesarrollo y la coordenada Este/Oeste que separa desde el fin de la II GM a grupos de paises con distintas concepciones ideológicas, políticas y económicas.
La linea de fractura Norte/Sur se ha agravado en los últimos tiempos, en cambio la coordenada Este/Oeste está en trance de desanecerse a partir de los años 90.
A raiz del segundo proceso de descolonización del siglo pasado irrumpieron nuevos esados procedentes de Asia y Africa, estos estados aortaron nuevos conceptos de civilización y son titulares de intereses distintos del stablisment, los nuevos estados impugnaron normas del derecho internacional queno tenian su participación y consideran contrarias a sus intereses, así han impugnado las normas de sucesión de estados, derechos del mar e incluso las propias bases jurídicas de las relaciones inernacionales. Surgió una política de neutralismo o no alineamiento.
La impugnación del DI clásico por estos estados ha dado lugar a un nuevo DI que tiene en cuenta una sociedad más universal y más democrática que la anterior pero no han podido superar su situación de subdesarrollo, lo cual incrementa la escisión N/S, se trata sobre todo de una superación económica, pero esta engendra desigualdades en al ámbito político, social y cultural.
La tasa de incremento de los paises ricos y pobres lleva a que la diferencia se agrande. Los paises nuevos en vías de desarrollo han intentado hacerse visibles dentro de un grupo no muy homogéneo, este grupo se constituyó a partir de la primera sesión de Comercio y Desarrollo, llamados Grupos de los 77, hoy están más de 100 y han logrado forzar un período extraordinario de la ONU con Resoluciones como la 3281 que incorpora la Carta de los Derechos y Deberes de los Estados, llmado nuevo orden económico e internacional.
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Estas reivindicaciones han servido para destruir temas conservadors de comercio. Cada vez más se habla del DI del desarrollo que tiene por fin el desarrollo integral no sólo económico del tercer mundo.
Respecto al eje E/O terminada la guerra fria la tensión se ha desvanecido pero no desaparecido.
Al finalizar la II GM se estableció entre USA Y URSS una situación de guerra fria caracterizada por el antagonismo entre dos bloques capitaneados por ellos, pero no incluía la confrontación bélica directa porque se estableció la doctrina política de la disuasión.
Por otro lado durante ese período hubo momentos de distensión y es que en cada uno de los bloques entendieron los riesgos de aquella situación (conflicto global de consecuencias fatales) esto condujo a los límites armamentísticos.
La distensión se hizo realidad en Europa. En 1975 se reune la Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa y se firma el Acta de Helsinki. Este acta es como la partida de nacimiento de esa Conferencia, hoy OSCE.
La distensión motivó una cooperación pacífica en varios campos: tecnológico, científico, en el Acta se contempla incluso en el humanitario.
USA y URSS tomaron conciencia de temas comunes, como es defender el libre trásito por los sitios internacionales pero esto no logró evitar el fenómeno de la existencia de dos grupos de estados, como todo ordenamiento jurídico rquiere la exstencia de valores comunes surgió la duda de si podría hablarse durante la guerra fría de DI y la respuesta parecía ser positiva, porque cualquiera de las actitudes del estado en política exterior era posible encontrar concepciones coincidentes y ello quedó reflejado en el Acta de 1975.
La igualdad soberana, la abstención de recurrir a la fuerza, la inviolabilidad de las fronteras , la integración territorial de los estados, la solución de las controversias por medios pacíficos, la no intervención en los asuntos internos de los estados, el respto de los DDHH, la libre determinación de los puelbos, la cooperación entre los estados y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraidas con el DI.
Algunos de estos principios estaban en la Carta de la ONU de 1945, así la Asamblea de la ONU en 1970 adoptó la Resolución 2625 que incorporaba una declaración sobre los principios de DI que rigen las relaciones de amistad y cooperación de los estados, como la libre determinación de los pueblos, abstención del recurso a la fuerza, arreglo pacífico de diferencia sy otros incluidos en el Acta de Helsinki de 1975, pero lo cierto es que algunos eran interpretados de distinta manera en una confrontación ideológica entre los bloques como el respeto de los DDHH, el principio de libre determinación de los pueblos… por otro lado ese DI de validez universal encontraba sus manifestaciones en la coexistencia, pero pasar a la cooperación, las manifestaciones eran de entidad menor porque la escisión E/O acentuó el regionalismo internacional, cada estado prefería cooperar con los que le eran afines, y ello condujo a la creación de Organizaciones Internacionales en los dos campos, en los paises occidentales y en los del Este (frente a la OTAN el Pacto de Varsovia, frente a la CCEE el Consejo de Ayuda Mutua…).
La situación de guerra fria terminó en los 90 debido a una serie de factores. Desde mediados de los 80 Gorbachov, la perestroika y el glasnok en la URSS tuvo una influencia decisiva en el proceso de distensión. Y con el hundimiento del socialismo real, el 9 de noviembre de 1989 cae el muro de Berlín, en octubre de 1990 Alemania se unifica , el 21 de noviembre de 1990 se suscribe en la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa la Carta de París para una nueva Europa que es el fin de la guerra fría.
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Como contrapartida la relativa marginación de la ONU y de otros Organismos por parte de los EEUU y otros estados occidentales.
Nos encontramos con una sociedad internacional más compleja. Los estados tienen rasgos muy diferentes a cuando nació el DI moderno a raiz de la Paz de Westfalia en 1648.
Los estados hoy están subordinados en relación a los límites dela interdependencia, se vn forzados a admitir que sus fronteras han perdido su carácter cerrado y muchos estados que siempre defendieron su unidad han visto que se ha dislocado.
La realidad nacional esta influenciada por sociedades, como el mercado continuo de capitales y lacriminalidad internacional, los estados se ven sobrepasados por fenómenos difíciles de controlar y les privan de sus prerrogativas soberanas, eso hace que el mundo actual esté cargado de incertidumbres, hay una movilidad que da cierta sensación de ingobernabilidad.
La seguridad no solo se expresa en términos militares, algunos partidarios del fin de la historia creen positivo la globalización y si esto es el mero intercambio no es malo pero si se entiende por la mundialización de un tipo de ideología habrá mucho que objetar (se hacen de las multinacionales los actores principales, siendo los estados los agentes de éstas).
De Miró entiende que esto margina al diferente, si no se entiende como una cooperación en crímenes de guerra. Sin embargo la globailziación entendida como ideología puede aportar problemas en el retroceso del estado, profundización de las desigualdades, menoscabo de los derechos de la persona…
El DI durante mucho tiempo fue un derecho de coexistencia, se limitaba a distribuir las competencias entre los estados, sin embargo el DI sufre una doble expansión:
• horizontal por los sujetos
• vertical por las materias que regula.
La expansión vertical del DI hace que materia exclusiva de los estados hoy son de DI. La materia se ha internacionalizado.
En este sentido en los años 60, Friedman había hecho una doble generalización, había apreciado que siendo cada vez más el DI, derecho de cooperación, las relaciones internacionales han provocado una creciente sensibilización de la regulación jurídica a las estructuras existentes de los distintos estados. Así las posibilidades de una cooperación institucional está en razón inversa a la materia que se quiere regular.
No todos los estados entienden de la misma manera los DDHH.
A mayor homogeneidad ideológico-política, mayor facilidad habrá para regular cieros derechos. La cooperación institucionalizada en algunas materias se produce de forma horizontal no universal en determinados paises no unificados.
Criterios formales en la definición del DI que atiende al origen de las normas. Una definición basada solo en criterios formales es tautológico.
En el derecho interno prevalece la ley, en el DI está ausente, los estados establecen normas para sí mismos y sus destinatarios, no existe un poder legislativo internacional.
El DI no puede ser definido solo por el criterio formal, una definición amplia debe tener en cuenta unos conceptos conceptuales, lo primero los sujetos y en este sentido es un
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ordenamiento abierto, al principio solo regulaba entre estados soberanos que luego se diversifica orque surgen sujetos nuevos.
El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) en su opinión consultiva de 1949 sobre reparación de daños de la ONU dijo que los sujetos no son idénticos, su naturaleza varía. Cuando la CI decide elevar a sujeto a una organización lo hace, así las organizaciones internacionales de primeros del siglo XIX, vgr Comisión Internacional del Danubio, los autores estaban perplejos porque estimaban que los únicos sujetos eran los estados.
El hecho es que la comunidad internacional es un grupo social muy heterogéneo y hoy se admiten como sujetos de derecho internacional a determinadas organizaciones formadas por estados.
Tb están los pueblos, la mayoría de la doctrina los reconoce como sujetos internacionales (Movimiento de Liberación Nacional). Se discute la titularidad de sujeto del individuo que pueden hacer prevalecer derechos (TEDH), lo que le confiere capacidad jurídica y de obrar desde el punto de vista internacional.
En la definición de derecho internacional no solo hay que tener en cuenta el origen de las normas sino el elemento de los sujetos, además de las relaciones entre sujeto, materia en las que incide el derecho internacional.
El derecho internacional ha sufrido una expansión vertical porque regula hoy materias antes reservadas a los estados. El Tribunal de la Haya en su opinión consultiva de 1923 dijo que una materia que en principio es regulada por los estados a través de legislación nacional lo puede ser por internacional si se superpone un acuerdo entre estados (vgr. nacionalidad)
Tanto desde el punto de visa de sujetos como de materias, el derecho internacional es un orden internacional abierto, de modo que es difícil definirlo, hay que referirse a un modelo de sociedad internacional.
La Carta de la ONU dice que no podrá intervenir en asuntos de jurisdicción interna de los Estados, esto en 1945 significa que un estado podrá invocar la característica doméstica del asunto (vgr derechos humanos). Hoy un estado no puede alegar como materia de competencia interna los DDHH o lo derivado del principio de autodeterminación, frente a esto se opone un conjunto de normas que establecen mecanismos de supervisión internacional.
Materias antes en manos de los estados, hoy es materia internacional. Esto hace difícil una definición del derecho internacional público porque aplicando el criterio material es un orden internacional abierto, si el criterio es formal es una definición tautológica.
Derecho internacional es el conjunto de normas que según criterios de justicia regulan la actividad de los estados e incluso actividades particulares, peculiares distinto de los del seno del estado.
El derecho internacional público, aunque no es coercitivo dispone de edios, pena que los sujetos arreglen sus diferencias. El derecho estatal tb tiene deficiencias respecto a esas coerciones.
Se trata de un grupo social universal, heterogéneo y parcialmente institucionalizado. El profesor Carrillo Salcedo se refiere a la evolución del derecho internacional a partir de un momento histórico determinado. Analizados el de las vísperas de la I GM, era un sistema regulador de las relaciones entre estados civilizados, basado en la soberanía e independencia. Tres rasgos lo caracterizaban:
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La propia Carta de las Naciones Unidas contiene disposiciones de cambio del derecho internacional, vgr la dignidad de la persona humana y se recaba, se afirma la igualdad y la libre determinación pueblos, se produce una determinación de los territorios coloniales y no sólo a los vencidos en la guerra, hay importancia especial, el regionalismo.
El capítulo VIII de la Carta se llama acuerdos regionales, éstos otorgan competencias para el arreglo pacífico de diferencias y para el despliegue de acciones coercitivas.
Se crea el TIJ como uno de los órganos principales de la ONU de modo que su estatuto está anexo a la Carta. La diferencia del viejo Tribunal de Justicia de la Haya es que éste no era un órgano de la Sociedad de Naciones, mientras que el TIJ sí lo es.
La ONU fue concebida como una organización cuya finalidad es el mantenimiento de la paz. Sin embargo no tiene por misión solucionar todas las crisis internacionales. Éstos organos sólo pueden recomendaciones a los estados en orden de resolver de forma pacífica sus controversias pero no puede imponer. Pese a estos límites la Carta de las Naciones Unidas lleva a una concepción muy distinta a la existente en la Paz de Westfalia.
El dato central es la prohibición del recurso a la fuerza, aunque hay guerras legales (cuando un estado es atacado puede hacer uso de la legítima defensa). Sin embargo no hay que exagerar estas innovaciones porque la Carta no ha eliminado la igualdad soberana de los estados, la no intervención en asuntos internos, no hay estancia pública internacional superior a los propios estados.
La comunidad internacional en la globalización ha pasado de la interestatalidad a la mundialidad de ahí la importancia de la comunidad internacional como noción legitimadora de comportamiento pero tb es necesario un cómputo de intereses comunes, un patrimonio de valores y principios, como democracia, desarrollo, paz pero las interpretaciones de estos conceptos es muy diversa.
La soberanía de los estados con sus corolarios, la independencia y la territorialidad es un princiio de la Carta de la ONU y ello a pesar de ciertos principios innovadores como el respeto de la persona humana pero el drama es que chocan los principios del pasado y los innovadores.
Hoy existen dos modelos de derecho internacional:
• Westfalia, estados soberanos
• Carta de la ONU con sus valores universales.
Dos concepciones del orden internacional que concurren en la configuración, progresivamente influido por un proceso de institucionalización. Ambos modelos coexisten, esto hace que el jurista tenga el pensamiento en un sistema incierto por las bases de un nuevo DI no bien cimentadas.
El derecho internacional tiene un triple proceso:
1) Proceso de institucionalización por la influencia de las organizaciones
internacionales.
2) Proceso de socialización , regula el derecho internacional relaciones más complejas
que las políticas entre estados.
3) Proceso de humanización , ha comenzado a dar entrada a los pueblos y personas.
Estos procesos de cambio no actúan aisladamente sino en una interación.
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En el proceso de institucionalización son muy importantes las organizaciones internacionales en cuanto a normas económicas, mantenimiento de la paz, protección de derechos humanos, pero la sociedad internacional a pesar del impacto de las organizaciones internacionales sigue siendo una estructura de poder. Las organizaciones internacionales suponene una coordinación entre estados y no subordinación. No han transformado la sociedad internacional en un sistema político centralizado. Las organizaciones internacionales no sustituyen a los estados, están dotadas de competencias que figuran en su carta constitutiva y los estados suscriben esa carta constitutiva. De ahí que la sociedad internacional sigue regida por los principios constitucionales de soberanía e independencia.
La revolución científica técnica y la aparición de problemas globales ponen en tela de juicio la soberanía del estado. Pese a la necesidad de dar soluciones a problemas globales está el obstáculo de la soberanía de los estados, que es un principio del derecho internacional.
Por un lado la soberanía de los estados y por otro en que los estados están inmersos en un medio colectivo llamado colectividad internacional.
La soberanía del estado tiene decisiones históricas y políticas pero posee una dimensión jurídica y desde el punto de vista jurídico la soberanía de los estados es funcional con una serie de derechos y obligaciones conforme al derecho internacional. Así el derecho internacional actual se configura como un sistema jurídico que distribuye las competencias de lso distintos estados a fin de regular aspectos de sus relaciones pero al mismo tiempo en cuanto a ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, el derecho internacional aspira a llevar a cabo funciones de justicia social internacional.
El derecho internacional actual no puede ser comprendido en un esquema bilateralista, una relación entre estados sino una dependencia enre estados, lo que es una concepción multilateralista (patrimonio común de la humanidad, crímenes internacionales….). este es el sentido del tránsito del derecho internacional como un órgano que distribuye competencia entre los estados.
La estructura de la sociedad internacional es descentralizada, el poder político sigue repartido entre estados, por eso las normas internacionales siguen estando repartidas y están en función de los compromisos que los estados están dispuestos a asumir. La apreciación de las situaciones jurídicas de un estado depende de ese mismo estado porque el recurso al arreglo judicial es voluntario.
La sanción raramente toma la forma de una acción social institucionalizada por eso una tendencia de los estados a reaccionar ante estados que hacen hechos ilícitos con medidas de autotutela.
El hecho de que las normas jurídicas internacionales sean relativas hace que la innovación adolezca una debilidad intríseca, la dificultad mayor del derecho internacional para someter a los estados está en que los estados tienen poder y el control de ese poder por el derecho es difícil.
Así en 1963 con la crisis de los misiles de Cuba, el Secretario de Estado de USA dijo que el derecho no regula las cuestiones de poder en las que está en juego la supervivencia misma del estado.
No todos los núcleos de principios tienen el mismo valor ni las mismas interpretcones, aún así hay que validar la existencia de un núcleo duro de principios y normas de carácter imperativo.
Antes de 1945 se preguntaban si los estados eran libres para hacer tratados internacionales o estaban sujetos a normas imperativas o de “ius cogens”. Hoy está solucionado en diversos
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LECC. 3ª.
“LA CREACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES”
1. La función del acuerdo en el proceso de creación de las normas jurídicas
internacionales.
2. la relevancia del consentimiento de los estaos en ese proceso. La significación
de los actos estatales unilaterales al respecto
Las normas jurídicas internacionales se crean mediante Acuerdos de los Estados. Son los propios estados los que crean las normas jurídicas interncionales y son los destinatarios.
El consentimiento de los estados acaba en un proceso, en un consentimiento común, en un acuerdo colectivo. Esto se modifica cuando un estado se incorpora a una organización internacional porque el estado queda sujeto a los actos vinculantes adoptados por los órganos de la organización.
El consentimiento del estado se manifiesta en cualquier proceso de creación de normas jurídicas internacionales. Vgr. Tratados internaciones. Si un estado negocia un tratado con otro estado, al final tiene que manifestar su consentimiento de obligarse que puede ser por: ratificación, adhesión, firma….
Las normas consuetudinarias es lo mismo, es necesario que durante el proceso de formación de esa norma, el estado no se haya opuesto a que se le aplicara.
Con otras fuentes ocurre lo mismo, el consentimiento es fundamenal en el proceso de creación de las normas internacionales. El estado es quien crea el derecho internacional al no existir un legislador internacional, para que una obligación vincule a un estado éste tiene que haber consentido (vgr. ratificado).
Este papel esencial del consentimiento del estado lo ha expreado el TJI en 1927 sobre el caso Lotus, allí declaraba que las normas jurídicas que obligan a los estados procede de la voluntad de éstos, voluntad que puede se por Tratados o costumbres aceptadas.
Así el art. 38 del Estatuto del TIJ. Para muchos autores este artículo enuncia las fuentes del derecho internacional, pero no todas las fuentes aparecen reflejadas en él, el artículo se refiere a los tratados, a las costumbres y a los principios generales del derecho.
Estas tres fuentes manifiestan la importancia del consentimiento del estado en el derecho internacional. Así podría decirse que sólo hay un firmante: el consentimiento de los estados.
Podriamos distinguir entre fuentes formales (manifestación externa de esa norma) y materiales (datos sociales, políticos… que influyan en la formación de esa norma). En el derecho interno cada fuente formal puede corresponder a una material, así la ley es la voluntad del legislador, otras normas de carácter inferior es la voluntad del ejecutivo. Pero en derecho internacional la única fuente material es el consentimiento del estado. De modo que al hablar de fuentes formales son los procedimientos mediante los que se manifiesta la voluntad de los estados.
El punto de partida de creación de una norma internacional es el consentimiento individual del estado, pero el punto formal es el acordado entre distintos estados. El consentimiento de cada estado acaba cristalizado en el consentimeitno del grupo de estados.
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Paso previo en las fuentes del derecho internacional, hay que partir del consentimiento de los estados, que puede ser manifestado unilateralmente. Este consentimietno puede manifestarse de distintos modos, vgr. a través de un acto material del poder ejecutivo del estado.
Esto nos lleva a examinar los actos unilaterales estatales, estos son de muy diversa naturaleza, alguno de ellos se inscriben en un proceso amplio de formación de normas jurídicas internacionales. Vgr. el Tratado Internacional, la adehsión de un estado a un tratado internacional que está en vigor es un acto unilateral, la reserva que un estado que se quiere incorporar a un tratado formula su consentimiento a obligarse es unilateral, la decisión de un estado que ya es parte de un tratado a retirarse es un acto unilateral.
Un acto unilateral general obligaciones jurídicas internacional para el estado autor de l acto no para el resto de los estados por el principio de soberanía.
Hay actos unilaterales estatales que están en la formación de normas jurídcas internacionales. Los actos unilaterales de los estados pueden intervenir en el proceso de creación de normas jurídicas internacionales por eso están dentro de las fuentes del derecho internacional.
Las pruebas nucleares en el Atolón de Mururoa en la Sentencia de 1974 del TSJI decía que “está admitido que declaraciones que revistan la forma de actos unilaterlaes… pueden tener por efectos declaraciones de normas jurídicas…”.
El tribunal tenía una promesa calificada como urbi et orbi, es decir, dirigida a cualquier estado de la comunidad interncional. El tribunal no entró en el proceso porque el gobierno francés había emitido una declaración unilateral diciendo que suspendían las pruebas en el espacio.
Durante muchos años las declaraciones unilaterales no se las tenían por efectos jurídicos si no implicaban la aceptación de otros estados. El tribunal en esta sentencia dice que basta con el acto unilateral, abstracción hecha por la posible reacción de los demás estados.
El tribunal funda los actos unilaterales en el principio de la buena fe. Así los actos unilaterales son un mecanismo flexible de creación de normas jurídicas para el estado declarante, esa creación tiene por contrapartida el nacimiento de derechos para el resto de los estados.
Lo importante en este caso es determinar el comportamietno del estado en la práctica sin importancia de la forma, y en el principio de la buena fe hay otro principio basado en el derecho romano que impide a los sujetos de derecho volver contra sus propios actos , prohibe la retractación en un momento posterior.
En relación con los actos unilaterales estatales deben rechazarse las alegaciones de un estado a su propio comportamiento tenido en un anterior momento. Pero este principio del estoppel no debe ser tomado de forma absoluta. Vgr. Canadá-USA por el Golfo de Maine. El tribunal dijo que la actitud de USA debía estar respaldada por una conducta de forma cierta y el tribunal pensó que no se producía en ese caso.
Por otro lado para que un acto unilateral pueda producir efectos jurídicos necesita requisitos de forma y de fondo.
1) Requisitos de forma: qué organos pueden comprometer, verbal o escrito es
indiferente. Si el acto unilateral es una manifestación del consentimiento del estado, hay que determinar qué organos del estado pueden dar ese consentimiento. El estado como persona jurídica que es actúa a través de sus órganos. En el plano de la responsabilidad internacional para atribuir un hecho a un estado hay que saber si el órgano tiene compentencias.
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c) Contenido lícito que no viole normas de derecho internacional imperativo. Una acto
unilateral tampoco puede ir en contra de nomas de derecho dispositivo. Aunque el estado no se haya incorporado al tratado no puede realizar actos unilaterales que vayan contra él, conforme al art. 18 de la Convención de Viena “ Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor…….”
Entre la firma del tratado y su incorporación un estado no puede hacer actos unilaterales que vayan contra el tratado. Un acto unilateral no es fuente de derecho internacional, sólo crea obligación para el autor del acto, no crea obligaciones para los otros estados, sólo derechos.
Pero de un acto unilateral puede haber obligaciones para terceros siempre que esté respaldado por una norma de derecho internacional. Vgr. convención sobre derechos del mar de la ONU, en su art. 61 dice que “el estado ribereño… asegurará mediante medidas adecuadas…”, aquí el derecho internacional mediante un convenio unilateral delega en el estado ribereño funciones de control. Por eso el art. 73 dice “el estado ribereño en el ejercicio de su soberanía…. podrá tomar las medidas necesarias para …. de las leyes y reglamentos..”. Entre las funciones, conforme al art. 73 está la visita al buque, inspección … y apresamiento”.
Un estado puede adoptar actos unilaterales que tienen repercusión en otros estados imponiendo obligaciones porque existe el respaldo de una norma de derecho internacional de aplicación general.
Los actos unilaterales pueden ser:
1) acto unilateral que se considera en sí mismo.
2) Acto unilateral en relación con otro acto unilateral. Vgr. oferta y aceptación de un
acuerdo.
3) Acto unilateral que forma parte de un acuerdo. Adhesión o renuncia de un tratado.
4) Acto unilateral que forma parte de una norma consuetudinaria.
En la doctrina se ha intentado una designación en razón de sus efectos jurídicos, así:
1) actos condición (vgr. una notificación)
2) actos creadores de obligaciones (promesa)
3) actos mediante los que se impugnan pretensiones de otros sujetos (protesta)
4) actos que implican abandono de derechos (renuncia)
5) actos tácitos (silencio)
La notificación , por vgr, es un acto unilateral en el que no se aprecia una intención de obligarse, solo se pone en conocimiento de otros sujetos un hecho a fin de asegurarse de que esos sujetos conozcan el hecho.
La promesa es una declaración unilateral de voluntad para un comportamiento y conforme a setencia de 1974 puede ser una promesa sin destinatario.
El reconocimiento es una manifestación de voluntad de un estado por el cual considera legítima una pretensión y los estados pueden o no reconocer muchas cosas, por vgr nuevos estados que surgen, competencias, pretensiones territoriales, etc..
La protesta es otro acto, no hay intención de obligarse, al contrario, lo que hace es no reconocer como legítima la pretensión de otro estado. La falta de protesta puede impedir en el futuro que el estado pueda oponerse válidamente. Vgr. pesquerias noruegas, el TIJ en 1951 consideró que la abstención del Reino Unido hacía oponible al Reino Unido el trazado de líneas por parte de Noruega.
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La renuncia es otro acto, y supone el abandono de derechos se puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos. El silencio es una modalidad de expresión de la volunad unilateral del estado.
Los actos unilaterales ¿son o no revocables?. Sí con condiciones. En 1946 USA declaró unilateralmente aceptando la jurisdicción del TIJ. En esta declaración se decía que estaba en vigor 5 años y luego indefinidamente hasta que USA notificara la intención de poner fin. Pero el 6 de abril de 1984 USA notificó que aquella declaración no sería aplicable a las controversias entre USA y el estado centroamericano, indicando que producía efectos inmediatos. USA intentaba adelantarse a la reclamación que tres días más tarde Nicaragua ponía ante el TIJ. USA frente a esta reclamación impungó la competencia del tribunal en base a la declaración.
El TIJ afirmó su competencia porque no avisaron con los seis meses de antelación que figuraba en el tratado unilateral.
Poner fin a declaración de duración indefinida, que tienen un plazo razonable de prescripción (6 meses) no es aplicable para la revocación.
3.- La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional público.
Un tratado sirve como instrumento de cooperación de los estados pero tb tiene aspecto contractual y tb tiene un aspecto nomogenético, es decir, de creación de norma. Y este aspecto concurre en algunos tratados unilaterales.
A falta de una organización de creación de normas jurídicas, son los estados los que la crean para regular su relación con otros ujetos internacional y lo hacen por tratados multilaterales sujetos a ciertos principios:
“Pacta tertiis nec nocent nec prosunt” , los pactos ni obligan ni benefician a terceros. Esto es que sólo los estados que se adhieren a un tratado quedan obligados por él.
Pero a partir de un tratado codificador pueden crearse normas consuetudinarias. Cuando unos estados no se adhieren a un tratado codificador, respetan las normas en él contenidas.
En cuanto a la codificación hay atisbos del movimiento codificador en el siglo XVIII. La codificación oficial que es la que crea normas positivas, porque hay codificación privada, tiene lugar hasa la I GM bajo el impulso de varios etados y se consiguió regular la navegación, la guerra, etc…
Hay que citar la obra del Congreso de Viena de 1814-15 olas dos grandes Conferencias de la Haya de 1899 y 1907 en la que se aprobaron convenciones sobre el derecho de los conflictos armados.
La Sociedad de Nacionaes dio a la codificación un soporte institucional, creó una comisión de expertos en 1924. en 1930 hubo una conferencia codificadora, pero fracasó porque no tuvo en cuenta a los gobiernos.
Creada la ONU en 1945 hay un nuevo apoyo para el proceso codificador. El art. 13 de la Carta de la ONU encomienda la realización de estudios y el impulso de la codificación interncional. “13.1 La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendacones para los fines siguientes: a) Fomentar la coopeación inernacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho inernacional y su codificación…..”. Así en 1947 se crea la
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• Distribución de competencias entre estado.
• Ejercicio de competencias.
Con carácter previo hay que regular la distribución de las competencias entre distintos estados.
Mónaco distingue entre las fuentes que inspiran la estructura del ordenamiento jurídico internacional y aquellas destinadas a aplicarse. A las que inspiran el ordenamiento jurídico internacional las llama reglas constitucionales porque son inherentes ala Constitución. Estas normas constitucionales se caracterizan:
1) tener un amplio campo de aplicación
2) estar ligadas al derecho internacional
3) formar parte del derecho internacional aplicado por la mayoría de los sujetos de la
comunidad internacional.
Según los distintos autores existen principios o normas de carácter básicos considerados como fundamentales o estructurales. Hay confusión en torno a los contenidos de esos principios que están en la bse de la constitución de la comunidad internacional.
Se trata de normas con posición eminente dentro del sistema. El ius cogens internacional integrado por principios de carácter imperativo y no es fácil determinar su contenido. La Convención de Viena dijo que el contenido del ius cogens debería dejarse a la práctica de los estados.
Principios del ius cogens:
• igualdad soberanada de los estados
• no intervención de los estados
• autodeterminación
• respeto de los derechos humanos fundamentales…
en derecho internacional existe una jerarquía normatia pero no es tan rígida como en el ordenamiento estatal. El desarrollo de una jerarquía rígida depende de la institucionalización de la sociedad internacional y de su progreso, así, a veces es difícil resolver problemas de colisión de normas.
Las fuentes de derecho internacional tienen un contenido flexible, la solución de conflictos entre normas a veces están atenuadas porque no existe un medio para hacer desaparecer una norma en derecho internacional.
Existen principios y nomras de distinta categoría o nivel. Así cabe distinguir entre derecho internacional general y derecho internacional particular.
En el derecho internacional general están las costumbres generales, los principios generales del derecho y lo que se aplica a la mayoría de los estados.
En el derecho internacional particular están los tratados internacionales que no tengan vigencia universal y resolución de las organizaciones internacionales.
En la base están los principios jurídicos de carácter constitucional o fundamental, los hay comunes al derecho internacional o interno (buena fe) y otros privativos del derecho internacional (igualdad soberana de los estados).
El derecho internacional es un sistema basado en las relaciones entre distintos principios y normas de diferente valor y se pueden distinguir:
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• principios fundamentales o estructurales
• principios corolarios de los anteriores
• normas relativamente jerarquizadas, pero una jerarquía flexible, lo que hace es que esn
la colisión de normas sea difícil opotar por una de ellas sobre la otra. Vgr tratados y costumbres vigentes que la norma posterior deroga la anterior o que la norma especial prevalece sobre la general.
• Plenitud normativa.
En la teoría general del derecho es un problema precisar si cada ordenamiento jurídico es tan complejo que resulta capaz de resolver todos los problemas que puedan plantearse o si hay situaciones en las que no existan reglas, en este caso habría laguna o vacios. Solo si un ordenamiento jurídico puede resolver cualquier problema se habla de plenitud normativa.
¿El derecho internacional es un ordenamiento pleno?. Un autor ha dicho que desde un punto de vista lógico un ordenamiento es cerrado si tiene una norma general. Vgr todo lo que no está prohibido es aceptado. Y esto tiene que llevar un ordenamiento procesal para una decisión de fondo, tb debe ir acompañada por un only quest , esto es que un Tribunal no puede rsolver una controversia.
Partiendo de la diferencia entre el ordenamiento internacional y el interno, autores han llegado a la conclusión de que el derecho internacional no es un sistema cerrado sino que puede tener lagunas. Para otros o bien no hay lagunas o si las hay el Juez las suple recurriendo a principios del propio ordenamiento.
La falta de norma aplicable al caso (laguna técnica) no es un obstáculo para el Juez porque éste podría tomar los principios generales del derecho según “todo lo que no está prohibido está permitido”, como hizo el TIJ en 1927 sobre el caso Lotus. Pero no es tan sencillo el TPJI había aplicado en Lotus el principio de liberad, pero como dijo Salmon el principio de los estados para actuar puede entrar en colisión con la libertad e igualdad o liberad y coexistencia.
A veces no resulta útil aplicar la norma negativa universal “todo lo que no está prohibido está permitido”. Los principios generales del derecho serían un comidín en derecho internacional y precedería a la aplicación por el juez del principio de libertad. A falta de un tratado el tribunal puede preguntarse si sería de aplicación un principio general del derecho.
En este caso el juez nunca podría declararse incapaz para juzgar. Suponiendo que en la historia de la jurisdicción internacional no haya muchos casos de only quest un estdo no pondrá una demanda basada solo por el principio del dercho.
El derecho internacional no ha desarrollado los principios generales. Para Reuter el derecho interncional es un ordenamiento potencialmente sin lagunas pero puede adolecer de vacios en la regulación. Y esto se produce en épocas de cambios profundos y surgen incertidumbres en cuanto a la norma aplicada. Vgr derecho del mar. Ante el TIJ, Alemania y Reino Unido reclamación contra Islandia por utilizar una zona de pesa. El derecho internacional sólo admitía derecho de pesca desde 12 millas desde la costa pero Islandia entró 50 mi9llas. El TIJ no entró en si la acción de Islandia era conforme a derecho, porque de fomra unilateral algunos paises estaban determinando zona exclusiva de pesca hasta 200 millas. No existía una norma de carácter general que respaldara las milas de las zonas exclusivas de pesca mayor de 12 millas desde la costa. El tribunal no pudo dar una decisión porque no ha´bia derecho legislado para el derecho del mar, que eran los estados los que tenían que regular. Mientras ante un litigio el tribunal optó por una posición conservadora, así un acto objetivo lo transformó en un contencioso subjetivo de los derechos islandeses.
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