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LA PROPIEDAD.- Concepto y terminología. Contenido de la propiedad. La posesión. Protección procesal del propietario. Limitaciones legales de la propiedad
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I.- INTRODUCCIÓN. La cosa y sus clases
En Roma, la propiedad no era un derecho sobre una cosa, sino que era la propia cosa; la propiedad se identifica con lo que es su objeto (res), es decir, con la cosa.
Para designar la propiedad, la jurisprudencia romana nunca utilizó los términos de “ ius in re ” o “ ius in re aliena ”. Esta terminología y categorías dogmáticas no son romanas, no aparecen en las fuentes romanas. Son posteriores, de creación momderna.
Los recursos procesales –las acciones- se daban para reclamar la cosa (acciones “ in rem ”) o para reclamar la persona del deudor (acciones “ in personam ”). No se daban para reclamar derecho alguno sobre la cosa.
Por tanto, conviene entrar a conocer el significado de cosa y sus clases antes de pasar al estudio sobre la propiedad.
En el Derecho romano, lo relevante es la materialidad de la res ; es lo que importa para que pueda haber un un medio procesal para reclamarla y, por tanto, también un derecho de propiedad.
I.1.- La cosa
No hay un concepto jurídico unívoco de ‘cosa” y su concepción es cambiante según la sociedad y el momento histórico. Podemos decir que el término ‘cosa’ tiene un significado muy amplio:
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1 La elaboración de este documento se ha tomado: del Manual de “Derecho Privado Romano” de TERESA GIMÉNEZ-CANDELA. Editorial Tirant lo Blanch, 1999; del Manual “Derecho Privado Romano” de ALEJANDRO GUZMÁN BRITO. Editorial Jurídica de Chile, 1997; del Manual de “Derecho Privado Romano” de ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN. Iustel Portal Derecho, S.A., 2011
a) en lenguaje corriente designa cualquier entidad (material o incorpórea, real o abstracta) que el hombre en su pensamiento aísla, fuera de sí mismo, como unidad independiente;
b) en lenguaje jurídico tiene un significado más restringido que el significado corriente; no designaría todas las cosas del lenguaje corriente, sino solamente las que proporcionan una utilidad y que, a su vez, sean susceptibles de apropiación personal.
BONFANTE define la “cosa” como una entidad externa al sujeto, que tiene valor económico y que en la conciencia económico-social viene aislada y concebida como objeto independiente.
En consecuencia, al término “cosa” en su acepción jurídica vendría definido por las siguientes características:
- utilidad : que la cosa pueda servir de medio para satisfacer necesidades humanas (interés económico, para Coviello; interés moral, para Dusi)
- sustantividad – individualización: existencia separada y autónoma
- apropiabilidad : aptitud para una sumisión jurídica al titular
I.2.- Clases de cosas
En las Institutiones de Gayo (clasificación que parte de la consideración de la “ res ” como objeto material, tangible), se distingue:
- cosas patrimoniales ( in nostro patrimonio sunt ) : a las que se les puede extraer un aprovechamiento privado (bienes), y ser objeto de relaciones comerciales ( res in commercium ), que pueden ser, a su vez, tangibles (como un fundo, un esclavo, un vestido…) o intengibles (como un usufructo, una herencia…), y susceptibles de pertenercer a una persona, aunque todavía no hayan estado atribuidas a persona alguna (es la “ res nullius ”, o cosa de nadie, como los animales salvajes a los que se les domestica y se les apropia, o la caza, o la pesca…), o hayan pertenecido a alguien pero temporalmente se encuentren “ sine domino ” (como una herencia yacente)2.
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2 La “ res derelictae ” (cosa abandonada) es otra categoría distinta con tratamiento jurídico similar al de la “ res nullius ”, cuya diferencia es que ésta última – res nullius - nuna ha pertenecido a nadie, y la cosa abandonada ha tenido dueño y la ha abandonado renunciando a su dominio.
predios tributarios (que eran propiedad del César); y también el dinero. Se adquieren mediante simple entrega ( traditio ).
Ambas clases de cosas fueron equiparándose progresivamente y JUSTINIANO (en 531) expresamente procede a abolir esta distinción (CJ. 7,31,1,5).
Otra distinción se hace también en relación a la posibilidad de desplazamiento , o no, de las cosas. Aunque es una distinción poco utilizada por los juristas clásicos, tiene ya sus antecedentes en la Ley de las XII Tablas en relación a la adquisición de su propiedad por usucapión, según fueran inmuebles (tiempo de uso durante dos años) o muebles (un año)
- (^) bienes inmuebles ( res fundi ), bienes raíces: (i) itálicos; (ii) provinciales; (i) urbanos; (ii) rústicos. Usucapión: 2 años. La sustracción de la posesión se defiende mediante un interdicto: interdictum uti posidetis
- bienes muebles : (i) no se mueven por sí solos; (ii) se mueven por sí solos (semovientes). Usucapión: 1 año. La sustracción de su posesión se defiende mediante el interdictum utrubi
Por influjo de los filósofos, a esta clasificación se añade en época postclásica la de los semovientes (o que se mueven por sí mismos, como los esclavos y los animales).
En función de la posibilidad de que sean las cosas sustituibles o no , se distingue también entre:
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5 La ley de las XII Tablas distinguía entre “ fundus ” y “ ceterae res ” (=fundos y demás cosas), lo que permitió después distinguir entre “ fundi et aedes ” (fundos y edificios), de las “ res mobiles (cosas muebles). Tab. 6,3ª “ usus auctoritas fundi biennium est, … ceterarum rerum omnium… annus est usus ” (=el uso –para adquirir la propiedad- y la garantía de un fundo es de dos años… el uso de todas las demás cosas es de un año)
La terminología de “inmuebles” comienza a usarse en época postclásica; en el período clásico se designaban con los términos de “ fundus ”, “ praedium ”, “ res soli ”, fundus et aedes ”…
- fungibles (genéricas): se identifican por el género y la cantidad, por lo que pueden sustituirse por otras del mismo género y cantidad; no tienen individualidad propia: productos naturales, vino, aceite, dinero…
- no fungibles (específicas): se identifican por su individualidad; no son sustituibles: una estatua determinada y no otra, un cuadro determinado y no otro, un caballo determinado y no otro, una joya determinada…
También se distingue entre cosas:
- consumibles : las que se consumen al primer uso ( quae ipso iusu consumitur )7; al primer uso se extinguen o destruyen, tales como el vino, el aceite, el trigo… (coincide con las cosas fungibles); Justiniano equipara a las cosas consumibles
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6 Son fungibles las cosas que se cuentan, pesan y miden (Gai. 3,90); es decir, pueden sustituirse por otras idénticas o equivalentes. La obligación de restituir no se reclama por la acción reivindicatoria ( actio in rem ), que presupone una identificación del objeto que se reclama, por cuanto que el obligado a la restitución no debe la misma cosa, sino otra del mismo género y calidad (cosas genéricas).
La relevancia o importancia de las cosas fungibles no está en su individualidad (que no la tienen), y por ello no puede reivindicarse mediante la actio in rem , sino que su importancia está en su valor, y por ello se reclama su valor o la cantidad mediante una acción personal ( in personam ).
7 En las Instituciones de Justiniano (Inst. 2,4,2) y en relación con el objeto del derecho de usufructo, se explica el concepto de cosa consumible:
“ Mas constituyese el usufructo no tan sólo sobre los fundos y las casas, sino también sobre las demás cosas, excepto aquellas que se consumen por el mismo uso. Porque tales cosas ni por la razón natural ni por el derecho civil admiten el usufructo: en cuyo número están el vino, el aceite, los granos; a las que se aproxima el dinero contante; porque en cierto modo se extingue por el mismo uso por el cambio continuo … pero el Senado ha decidido… que el usufructo pueda establecerse aún sobre estos objetos, con tal que el heredero reciba una suficiente caución”
Y en el Digesto (D. 7,5,1), según Ulpiano el Senado determinó “ que pueda legarse el usufructo de todas las cosas que constase que existen en el patrimonio de cualquiera, por cuyo senadoconsulto parece que se introdujo que pueda legarse el usufructo de aquellas cosas que se consumen o se disminuyen por el uso ”
contribuyen a facilitar la función de las cosas principales; p.e., la vela de un barco es accesoria al barco que es la cosa principal; los aperos de labranza ( instrumenta fundi ) son “pertenencias”, son accesorios del predio que es la cosa principal; los muebles, objetos, esclavos, etc., son accesorios de la casa ( domus ), que es la cosa principal; los muebles, mercaderías y personal servil, son accesorios del establecimiento comercial ( taberna instructa ).
La enajenación de la cosa principal (el predio, una casa), no supone la enajenación también de las cosas accesorias (los aperos de labranza, los muebles, objetos, esclavos, etc, de la casa), a menos que expresamente se incluyan también en la enajenación.
Otra clasificación de las cosas viene dada en función de la divisibilidad, o no, de su aprovechamiento; en función de la posibilidad, o no, de repartir o fraccionar la utilidad que las cosas producen.
En este tema hemos de distinguir tres posibilidades de división: la división material, la división imaginaria, y la división intelectual.
La división material consiste en separar materialmente las distintas partes de un todo. Desde cierto punto de vista, todo es divisible, pero ante el derecho se distingue entre cosas materialmente divisibles e indivisibles.
Son materialmente divisibles cuando el fraccionamiento físico produce otras cosas o partes de menor cantidad cada una, pero de su misma cualidad, como ocurre en la sección de un predio, que genera dos o más predios de menor cabida cada cual. La división deja subsistente a la especie, aunque reducida en cantidad.
Son materialmente indivisibles las que al ser partidas materialmente dan lugar a partes también menores, pero de distinta cualidad que el todo, y así sucede al dividir el cuerpo de un caballo, porque entonces no resultan dos caballos de inferior masa, sino dos trozos de cadáver del caballo; es decir, cosas distintas. La división hace perecer a la especie en cuanto especie.
La división imaginaria consiste en distinguir las partes físicas de un todo, pero sin separarlas realmente, como cuando en el cuerpo de un animal se diferencian cabeza, tronco y extremidades; o en una mesa su lado izquierdo del derecho; o en un predio su parte occidental de la oriental…
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También desde este punto de vista todas las cosas son imaginariamente divisibles: un predio puede dividirse con líneas imaginarias y atribuir cada parte resultante ( partes pro diviso ) a distintos titulares, aunque el todo está físicamente yuxtapuesto y solo idealmente deslindado.
Esto ocurre, por ejemplo, si en un río público, con el que colindan dos propietarios ribereños, surge una nueva isla, pues entonces la isla se divide automáticamente entre ambos según la prolongación de los límites de sus precios ribereños hasta la perpendicular que pasa por el medio de la isla, aunque no se instale ninguna señal que marque cada parte de la isla o parcela suya de que los vecinos se hicieron dueños singulares (D. 41,1,29).
También ocurre así, por ejemplo, respecto de la pared medianera, o respecto de mezclas separables de fungibles pertenecientes a diferentes dueños, como trigo con trigo, o plomo con plata, y se considera que cada cual sigue siendo dueño singular de su masa…
La división intelectual no incide en el todo físico de la cosa, pues el todo físico de cosa permanece tanto material, como imaginariamente, indiviso, y es en su cantidad abstracta en lo que se permite considerarla escindida, en cuotas o fracciones aritméticas iguales o desiguales, como tercios, quintos, sextos, o diversos porcentajes… que toman el nombre de “ partes pro indiviso ” atribuidas a diferentes personas.
En principio, todas las cosas corporales admiten esta forma de división. Su fuente más frecuente es la sucesión por causa de muerte en favor de más de un sucesor. Los juristas dicen que entre todos los partícipes se forma una “comunidad como indivisa” ( communio pro indiviso ) para remarcar que la cosa en sí y físicamente considerada se mantiene como un todo no dividido, y que la división es tan sólo intelectual.
II.- CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
II.1.- Concepto de propiedad y terminología
La posibilidad amparada por el derecho de identificar una cosa corporal para obtenerla y tenerla, y de ejercer actos sobre ella que impliquen el máximo aprovechamiento de sus ventajas o utilidades, recibe el nombre de “dominio”
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El dominio aparecería como tal, primero, en cuanto a los objetos mobiliarios. La tierra, sin embargo, permenecería mucho tiempo en dominio colectivo (del clan, o de la tribu), que pasaría después a dividirse entre las familias; y después entre los individuos de una misma familia, o se atribuiría al paterfamilias.
El concepto de propiedad romano varía según los momentos históricos; no fue igual en época arcaica que después con Justiniano.
En el concepto se mezclan dos elementos o puntos de vista diferentes: (i) por un lado la potestad o señorío sobre el objeto; y (ii) por otro la pertenencia del objeto al sujeto. Y ambos elementos son equivalentes y dan lugar a la absoluta disponibilidad del dueño sobre el objeto.
Esa absoluta disponibilidad del dueño sobre el objeto no es óbice para que pueda verse limitada por derechos reales concurrentes (v.gr., usufructo, servidumbre…)
No hay en las fuentes una definición general de “propiedad”, porque el dominio son las cosas mismas en cuanto pertenecen a alguien.
El dominio se designa con varios términos que explican que es para los romanos la cosa misma.
El término más antiguo para designar el dominio es “ mancipium ”, o señorío y poder familiar absoluto del paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas ( manus = mano; capere = asir, coger, prender, adquirir por asimiento)10. Sin embargo, este término no se identifica con lo que después se llamará dominio, y es más amplio, por cuanto abarca a todos los poderes del pater sobre cosas y personas.
Aplicado a las cosas sobre que existe un verdadero poder de dueño, da lugar a su designación como “ res mancipi ”, y aplicado al modo de transferirlas entre vivos, al que se llama “ mancipatio ”.
La reivindicación arcaica tiene lugar mediante la actio legis per sacramentum in rem ; y tanto en su formulario, como en el de la mancipatio , la manera de expresar la idea de
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10 Sobre los hijos ese mancipium recibe el nombre de patria potestas ; sobre la mujer recibe el nombre de manus , sobre los esclavos dominica potestas.
dominio es recurrir a la construcción de “ser mío algo en virtud del derecho de los quirites” ( meum esse ex iure Quiritium aio )
Hacia fines de la época clásica inicial aparecen los términos “ dominium ” (abstracto de dominus , o señor de las cosas) y “ dominus ” (por “ domus ” = la casa) para designar el dominio civil, ex iure Quiritium , con carácter general, es decir, no sólo referidos a las res mancipi , sino a cualquier cosa identificable, e incluso a las que no lo son, para designar el poder que de todos modos siempre se tiene sobre esta última clase de cosas mientras están en la tenencia de alguien.
Y más antiguo todavía que “ dominus ” era el término “ erus ” para designar al dueño de los esclavos, v.gr., en la lex Aquiliae.
Son los juristas tardíos los que utilizan ya el término “ proprietas ”, pero en un principio para designar la propiedad limitada por un usufructo concurrente (es decir, para designar al nudo propietario). El origen de este término – proprietas - es vulgar. Aparece en autores no-jurídicos del Principado, aunque después lo toma la Jurisprudencia para designar la pertenencia limitada de una cosa, en especial la pertenencia o facultades del “ proprietarius ” (nudo propietario), frente a las facultades del “ usufructuarius ”.
II.2.- Formas de dominio (o clases de dominio)
Aunque desde un punto de vista sustancial el dominio tiene un contenido unitario, a salvo las exigencias derivadas de la naturaleza de la cosa sobre la que se ostenta el dominio, formalmente hablando hay varias especies de dominio:
A.- DOMINIO CIVIL o dominio quiritario ( dominium ex iure Quiritium ).
Supone como titular a un ciudadanos romano que haya adquirido la cosa por un “modo de adquirir” reconocido por el ius civile ; si es un fundus , debe estar situado en Italia; y si es una res mancipi y la adquisición fue intervivos, el modo de adquirir operante debió ser una mancipatio o una in iure cessio. Siendo así, hay propiamente un “ dominus ” legitimado activamente para la rei vindicatio (Gai. 1,154; 2,40).
B.- DOMINIO BONITARIO O PRETORIO ( in bonis habere )
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actio Publiciana que le permite recuperar la posesión perdida, en contra de todos, menos del verdadero dueño.
Por tanto, este adquirente a non domino y actual poseedor, salvo con respecto al verdadero dueño, aparece como si fuera dueño en relación con otros terceros, incluso en relación con el enajenante ( non domino ).
También tienen cosas “ in bonis ” y no en dominio quiritario: (i) el bonorum possessor o sucesor por derecho pretorio; (ii) el bonorum emptor , es decir, el que compra los bienes del ejecutado en concurso de acreedores; (iii) el missus damni infecti nomine ex secundo decreto a quien el pretor autorizó por decreto para entrar en posesión de un predio cuyas edificaciones amenazan ruina, porque su dueño se negó a garantizar dejarlo a salvo de todo perjuicio en las suyas, derivable de la ruina; (iv) el codueño a quien se le atribuyó por adiudicatio una parte del bien común si el juicio fue imperio continens ; (v) el addictus bonorum libertatum conservandarum causa , o sea el esclavo a quien se le confirió su libertad por fideicomiso y a quien, no habiendo sido adida la herencia intestada, se le atribuyeron la libertad y la herencia misma; (vi) el beneficiado con la restitución fideicomisaria en virtud del senadoconsulto Trebaliano.
C.- DOMINIO PEREGRINO
Los “ peregrini ”, aunque tengan el commercium , no pueden adquirir el dominio quiritario; pero pueden adquirir mediante los modos del ius gentium ( occupatio y traditio ).
Por tanto, si reciben una cosa por medios que, de haber sido ciudadanos, les hubieran permitido adquririr aquel dominio civil, respecto de tal cosa se encuentran en una situación de hecho que el ius civile no ampara. No disponen de la rei vindicatio para recuperar la cosa cuando se vean privados de ella, pero el Pretor les concede acciones con la ficción de “si hubiera sido ciudadano romano” el peregrino ( si cives Romanus esset ), y por esta vía son tratados como si fueran dueños quiritarios (Gai. 4, 37).
D.- DOMINIO PROVINCIAL
Los inmuebles situados fuera de Italia no pueden ser objeto de dominio quiritario (a menos que se trate de territorios que gocen del ius Italicum ), pues su dueño es el populus Romanus y quedan imputados al aerarium populi Romani.
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Durante la época imperial esta imputación se mantiene respecto de las provincias “senatoriales”, pero no respecto de las “imperiales”, que son del fiscus Caesaris.
Los predios sitos en las provincias senatoriales pagaban un impuesto llamado “ stipendium ”, y los ubicados en las provincias imperiales pagaban otro impuesto denominado “ tributum ”; y de ahí que se hable de predios estipendiarios ( agri stipendiarii ) y predios tributarios ( agri tributarii ).
Este dominio del pueblo romano no era quiritario tampoco, era de carácter público, por lo que impide la apropiación de la tierra por los particulares, a quienes tan sólo se les concedía una tenencia y un goce de hecho sobre el suelo provincial que Gayo denomina no técnicamente “ possessio ” y “ ususfructus ”, con facultades que les permite adquirir los frutos, y son defendidos mediante acciones otorgadas por el gobernador de la provincia, según el modelo de las acciones dadas en Italia (Gai 2,7). Por tanto, podemos hablar de un “dominio provincial”.
E.- DOMINIO ÚTIL
Así se llama en la doctrina moderna a algunas situaciones, que se dieron en el derecho romano tardío, en que el dominio directo pertenece al propietario civil, que arrienda sus tierras a muy largo plazo ( enfiteusis y superficie ), y el dominio útil pertenece al arrendatario, que se comporta en apariencia como propietario, aunque la permanencia de su situación siga estrechamente unida a la del verdadero propietario.
El dueño útil percibe los frutos y el dueño directo conserva la facultad de disposición.
III.- CONTENIDO DE LA PROPIEDAD: APROVECHAMIENTO DE LA COSA
El contenido de la propiedad está ligado a la naturaleza de las cosas y esta naturaleza viene dada según su aprovechamiento o utilidad.
La propiedad de una finca, de un esclavo, de una cosecha, de unas monedas…, tienen un aprovechamiento o contenido distinto, en función de los actos de utilidad o aprovechamiento a que pueden dar lugar, y por eso los romanos se abstuvieron de dar una definición del concepto de propiedad.
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- frutos civiles : son los rendimientos periódicos que se pueden percibir a consecuencia de haber cedido a otro la utilización de una cosa fructífera en virtud de un negocio jurídico (por ejemplo, una renta o canon de arrendamiento…).
No se consideran frutos civiles los “intereses del dinero” prestado, porque, al ser el dinero una cosa consumible, se pierde al primer uso, y, por tanto, al perderse el dinero se pierde también su capacidad de dar frutos; la jurisprudencia romana considera los intereses del dinero como precio ( usurae pecunia ) por el préstamo del dinero (D. 40,16,121).
No son propiamente frutos las cosas que son parte sustancial de otra, cuya extracción la menoscaba o destruye, quedando la cosa fructífera incapaz de reproducir. Así, la leña de un árbol, o la carne o el cuero de un animal. El extraer estos productos constituye un acto de disposición de la cosa fructífera, y por eso son considerados más bien “ producto ” de la cosa fructífera.
Son anómalamente considerados frutos ( in fructu esse ), en ciertas situaciones, la madera de los árboles de un bosque, pero como fruto del bosque, no del árbol, ya que es el bosque el que tiene la posibilidad de reposición natural de los árboles; o los minerales de la cantera, sobre lo que hubo controversia entre los juristas romanos, que para considerarlos como fruto lo era de la explotación minera, no de la cantera.
En cuanto al parto de la esclava ( partus ancillae ) hubo ya en época clásica inicial una agitada controversia entre los juristas: Mucio Escévola y Manilio consideraban que era fruto; sin embargo, M. Junio Bruto excluye de los frutos a los partos de la esclava, a diferencia de las crías de los animales, dado que el fruto de un hombre no puede ser un hombre ( in fructu hominis homo esse non potest )
Los frutos naturales pueden encontrarse en diferentes estados:
- pendientes ( fructus pendens ): mientras se encuentran adheridos a la cosa
fructífera; se considera que en este estado no son una cosa independiente
y que forman parte de la fructuaria, siguiendo, por tanto, su estatu jurídico
(los negocios que les afectan, como la compraventa, son actos sobre cosa
futura);
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13 D. 7,1,68 ULPIANO. Fue antigua cuestión la de si el parto pertenecería al usufructuario, pero prevaleció el parecer de Bruto, de que el usufructuario no es tal respecto de él, porque como un hombre no puede contarse entre los frutos de otro hombre (“ neque enim in fructu hominis homo esse potest …), por esta razón tampoco el usufructuario tendrá sobre él el usufructo…”
- separados : cuando se han desprendido de la cosa fructuaria por causas
naturales o artificiales;
- percibidos : para indicar aquellos efectivamente recogidos por quien tiene
derecho a hacerlo, que no sea el dueño de la cosa fructuaria, como es el
caso del usufructuario;
- existentes ( fructus extantes ) para señalar los separados que aún se
encuentran en poder del poseedor; y
- consumidos ( fructus comsumpti ) con que se indican los ya dispuestos
física o jurídicamente.
Los frutos se consideran propiedad del dueño de la cosa productora una vez que son separados de la cosa principal que los produce ( separatio ).
Para que el usufructuario se haga con los frutos (los adquiera) precisa no solo la separación de la cosa principal que los produce, sino también un acto de apoderamiento ( perceptio ). Es decir, percibirlos, recogerlos de manera efectiva..
III.3.- Actos de disposición ( habere )
Son actos que conllevan la desaparición o alteración, total o parcial, de la integridad de la cosa, bien física, bien jurídica.
Se habla así de actos de disposición física total, cuando la cosa es consumida o destruida totalmente, sin perjuicio de los residuos aprovechables o no que deje; de disposició física parcial, cuando implica meras transformaciones aunque sean puramente funcionales, como excavar un pozo en un solar, derribar un muro para ampliar cierta habitación…; de disposición jurídica total, cuando la cosa deja de pertenecer a su dueño en virtud de un acto suyo (v.gr., la enajenación, el abandono, la renuncia, la manumisión de un esclavo… ); y la disposición jurídica parcial consiste en gravar la cosa con un derecho real en favor de terceros, como ocurre cuando se la da en usufructo o prenda o si le viene impuesta una servidumbre.
Cuando los efectos de la disposición jurídica obedecen a la muerte del disponente, se trata de actos “ mortis causa ”, y cuando no es así, hablamos de actos “ inter vivos ”.
Los actos de disposición jurídica ( habere ) pueden ser solidarios, lo que significa que dos o más personas pueden disponer simultáneamente de toda la cosa; y también cabe la divisibilidad, pues una cosa puede ser dispuesta asimismo en parte, y no en su integridad.
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De aquella concepción de posesión pretoria derivarían otras distinciones o concepciones de la posesión. Así: (i) la posesión civil -en su concepto de propietario- (como tenencia de inmuebles o muebles por su propietario); y después se usa en otros sentidos distintos, (ii) possessio naturalis o simple tenencia de hecho (sin protección interdictal, o con ella, pero no en concepto de propietario); (iii) missio in possessionem (que habilita para entrar en la tenencia de bienes en cualquiera de los tipos anteriores o con simple facultad de vigilancia, sin tenencia efectiva); (iv) bonorum possessio (que habilita a la toma de posesión de una herencia…)
Por tanto, para comprender el concepto de “posesión” es necesario distinguir aquel concepto pretorio (de la posesión interdictal o pretoria), del concepto civil (de la posesión dominical o civil).
III.4.1.- La posesión pretoria
Tiene su origen en la creación de un interdicto para proteger la situación de hecho que ostentaban los particulares concesionarios de parcelas del ager publicus en las provincias, que eran de dominio público (del Pueblo Romano), y por tanto no susceptibles del dominio privado, pero que el Pretor protegió mediante un un interdicto “ prohibitorio ” que servía para retener la posesión (interdicto “ UTI POSSIDETIS ”).
Es el único interdicto prohibitorio en cuya fórmula se habla de “ possidere ”, pero los juristas extendieron después este concepto de “ possessio ” también respecto de los muebles.
- Fórmula del interdicto “ uti possidetis ”: “ Uti eum fundum quo de agitur nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis , quo minus ita possideatis, vim fieri veto ” (=Prohibo que se impida por la violencia que sigáis poseyendo el fundo del que se trata, tal y como ahora lo poseéis sin violencia ni clandestinidad ni en precario uno respecto del otro”
Cláusula esencial es la denominada “ cláusula de posesión viciosa ”: no bastaba con estar asentado en el inmuelbe o detentar la cosa para vencer en el eventual juicio a que diera lugar el interdicto, sino que se precisaba que se poseyera “ nec vi nec clam nec precario alter ab altero ” (sin violencia, ni clandestinidad, ni enprecario uno respecto del otro).
Este tipo de defensa de la situación de hecho sirvió de punto de partida para un amplio desarrollo en la defensa de situaciones similares; y al término de este desarrollo
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encontramos que se concede la protección interdictal ( interdictos prohibitorios para retener la posesión, ambos dobles14):
- tanto respecto a inmuebles (mediante el interdicto uti possidetis ), por el
que prevalece el que está actualmente asentado en el inmueble,
- como respecto a muebles, mediante el interdicto UTRUBI 15, por el que
prevalece el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en
los últimos doce meses
La fórmula de este interdicto decía así: Utrubi hic homo quo de agitur maiore
parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat vim fieri veto ” (Gai. 4,160) (=
prohíbo que se impida por la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión
aquel en cuyo poder permaneció la mayor parte del año)
Esta protección interdictal, en ambos casos (tanto el uti possidetis para inmuebles, como el utrubi para muebles) acaba extendiéndose también:
i. tanto a favor de los que se presentan como propietarios (aunque luego
se pruebe que no lo son), ya pretendan tener el dominium ex iure
Quiritium , como el propietario in bonis habere ; es decir, ya sean
poseedores civiles , como poseedor bonitario , que hubieran perdido la
posesión a consecuencia de un acto de violencia del adversario
(interdicto UNDE VI ), con la modalidad de UNDE VI ARMATA
cuando la expulsión del fundo haya sido por banda de hombres
armados, en cuyo caso se da sin el límite de un año para ser ejercitada,
ni la cláusula de posesión viciosa, por lo que siempre queda vencido el
último invasor (Justiniano fundió estos dos interdictos en uno,
mantuvo el p lazo de un año, pero suprimió la cláusula de posesión
viciosa)
ii. como concesionarios del ager publicus – posesión pretoria -;
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14 Se dirige la prohibición por igual a ambos litigantes
15 La fórmula de este interdicto decía así: Utrubi hic homo quo de agitur maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat vim fieri veto ” (Gai. 4,160) (= prohíbo que se impida por la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión aquel en cuyo poder permaneció la mayor parte del año)
