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PROTOCOLO DE FAMILIA EN SOCIEDADES SAS
Tipo: Apuntes
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! %! familia, dice que “ que sólo el diez por ciento de los protocolos que se hacen, se cumplen. Ello demuestra la dificultad en su aplicabilidad siendo preocupante la inversión en tiempo y dinero en su desarrollo, ya que en el 90% de los casos, el resultado final no es el esperado por la familia.” 5 Teniendo en cuenta la importancia de las empresas familiares, no sólo para la economía Colombiana sino a nivel mundial, es relevante la supervivencia de las mismas y por ende el protocolo de familia como herramienta para la consecución de ese objetivo. Por lo anterior esperamos que este documento sea un aporte académico a la discusión sobre la perdurabilidad de las empresas familiares, y esperamos que sirva herramienta para las sociedades de familia, futuras y existentes sobre las posibilidades que ofrece el sistema jurídico colombiano para la implementación de un protocolo de familia que pueda ser exigido ante la jurisdicción competente. Con el fin de darle respuesta al objetivo planteado, se realizará un análisis de la naturaleza jurídica de los protocolos de familia, y de las diferentes formas que legalmente éste puede adoptar en Colombia. Dicho análisis busca profundizar en las normas civiles y comerciales vigentes que promuevan la Implementaciónde protocolos de familia, que sean exigibles legalmente ante el ente competente. Este proyecto de investigación incluirá una muestra de entrevistas a empresarios Colombianos que desarrollen sus proyectos en empresas de familia. Aunque la muestra seleccionada no es significativa en términos del porcentaje de empresas familiares que hay en Colombia, sí resulta útil para explorar el tema de los protocolos de familia, su inclusión o no en las empresas, su efectividad en la resolución de conflictos etc., Esperamos entonces aportar al conocimiento de las opciones jurídicas vigentes para hacer exigible un protocolo de familia, ante la jurisdicción competente, es decir el ante el ente estatal con facultad para dirimir conflictos en ese tema.
2. LAS EMPRESAS DE FAMILIA 2.1 IMPORTANCIA DE LA EMPRESA DE FAMILIA El Libro Sociedades de Familia en Colombia de la Superintendencia de Sociedades colombiana, hace un recuento sobre las empresas de familia en diferentes países, y los porcentajes indican inequívocamente “la tan importante pujanza que le imprimen las sociedades de familia a la economía.”^6 En Italia el porcentaje 99% del total de los modelos empresariales; en Estados Unidos las empresas familiares componen el 96% de la totalidad, le sigue Suiza con un 88% y el Reino Unido 76% y España con el 71%. 7 Lejos de la creencia común, las empresas de familia no son pequeños negocios de bajas ganancias, y entes administrativos débiles. Ejemplos como: Ford Motor Co de la familia Ford, Wal-Mart de la familia Walton, Grupo Elektra, Grupo Continental, Samsung de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^5) BETANCOURT GÓMEZ, Gónzalo. La eficacia de los Protocolos de familia. Revista Dinero, 2010. Recuperado de: http://www.dinero.com/opinion/opinion-on-line/articulo/la-eficacia-protocolos-familia/91347! (^6) GAITÁN, Andrés; CASTRO VELASCO, José Danilo. Sociedades de familia en Colombia. Superintendencia de Sociedades. Bogotá D.C. 2001. 34 (^7) ibidem p. 34!
! &! familia Lee, LG de la familia Koo y Huh, Banco Santander Central Hispano de la familia Botín; BMW de la familia Quandt, desmienten esa creencia y prueban el poder y el impacto de estas empresas a nivel mundial. La Guía para la pequeña y mediana Empresa Familiar creada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España explica que: “La contribución de la empresa familiar a la estabilidad del empleo es una de sus principales características, ya que las relaciones laborales adquieren matices privilegiados de continuidad, afecto y confianza, con independencia del tamaño de la empresa. [Así mismo,] la empresa familiar aporta determinados valores que contribuyen no sólo a su propio desarrollo, sino que su modelo de gestión contribuye a generar una sociedad más justa por su aportación a la estabilidad del empleo, la mayor responsabilidad hacia los trabajadores, el afán de superación, la trasmisión de valores éticos de una a otra generación, etc...” 8 2.2 PARTICULARIDADES DE LAS EMPRESAS DE FAMILIA Las empresas de familia sin embargo, tienen particularidades que las hacen completamente diferentes al resto de las empresas. La unidad de valores como ventaja competitiva llena a la empresa de fuerza y poder a diferencia de otras que no lo tienen, dichos valores van forjando un ambiente de unidad y compromiso, en el que sus miembros actúan de manera honesta, ejercen el poder para desarrollar a los demás y trabajando en pro de la continuidad de la empresa para asegurar un bienestar social. 9 Sin embargo esta gran virtud resulta también el punto débil. Las empresas de familia se fundan en “ dos instituciones básicas, que tienen que conciliar intereses antagónicos: la empresa con ánimo de lucro, la productividad o la creación de empleo y la familia, que [por definición] es protección .”^10 Esta compleja mezcla sin embargo, se enfrenta con un problema muy grande como lo establece Abel B. Vega Copo: la sociedad de familia como tipo societario no existe y no existe prácticamente en ninguno de los ordenamientos. Así, es responsabilidad del legislador dar respuesta, “creando o no un estatuto jurídico del comerciante familiar o perfilando los tipos societarios, modelándolos, modulándolos, yendo hacia tipos genéricos universales que sirvan en una economía mundializada y globalizada.” 11 Al juzgar por la información anterior, las empresas de familia parecerían ser el modelo perfecto de asociación. Sin embargo diferentes investigaciones han encontrado que menos del 13% de las empresas de familia logran sobrevivir a la tercera generación^12 entre muchas !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^8) MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO, Guía para la pequeña y mediana empresa familiar.. 6ª edición. Madrid: 2009. Web. <http://www.itpymes.es/emprendedores/whitepapers/1005568037703/guia-pequena-mediana-empresa- familiar- 6 - edicion.1.html>. (^9) GÓMEZ BETANCOURT, Gonzalo. ¿Son Iguales Todas Las Empresas Familiares? Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2006. (^10) VEIGA COPO, Abel B. Empresa De Familia. Estrategias De éxito Y Permanencia. Cómo Acrecentar Y Cuidar El Patrimonio. p 19 (^11) Ibídem p. 21 (^12) ZAPATA SANCHEZ Mauricio; GÓMEZ GALLEGO Carlos Humberto. Op. Cit ; Estados Unidos el 40% de las empresas de familia desaparecen durante los primeros cinco años, 66% del resto pasan a la segunda generación y solamente el 12% pasan a la tercera generación. Una de las razones más importantes para que las
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Por la falta de regulación y especialización de las legislaciones respecto a las empresas familiares, estas mismas han tenido que recurrir a mecanismos alternativos para regular sus relaciones, siendo el protocolo de familia el mecanismo principal. El protocolo de familia puede ser definido como “ conjunto de reglas fijadas por la familia en el seno de la asamblea familiar, que determinan aspectos relativos a la forma como se desenvolverán las relaciones entre la familia y los distintos órganos, las funciones que desarrollarán las instituciones, los procedimientos a seguir para llegar a un acuerdo en la toma de decisiones, los valores esenciales e intrínsecos de la familia, y las estrategias que encauzarán el devenir empresarial ” 16 el fin de éste es lograr que la familia permanezca unida y que se logre una efectiva realización del proyecto empresarial a través de las futuras generaciones. 17 Es importante anotar que Independientemente de la naturaleza jurídica que se escoja como forma para el Protocolo de Familia, para que esté goce de validez, deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil y el 101 del Código de Comercio. Es decir para que el protocolo sea válido “respecto a cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícita ” 18 Por otro lado, y teniendo en cuanta lo anteriormente dicho, es pertinente preguntarse qué debe contener un protocolo de familia para que cumpla con el propósito establecido anteriormente además de los valores y reglas específicas que cada familia quiera incluir. Para la creación del Protocolo, en primer lugar, se debe establecer una persona interna o externa que sirva de guía durante todo el proceso de negociación. Cuando esta se haya elegido, en la mayoría de los casos se opta por establecer los valores y principios que rigen a la familia y por tanto a la empresa familiar, los valores crean unidad en la familia y generan fuerza para el desarrollo de la misma. El establecimiento claro de valores resulta de vital importancia pues “en el momento en que las metas de la familia difieren de las del negocio, compartir y vivir valores entre los familiares contribuye a resolver de una mejor manera los conflictos que puedan presentarse”^19 Luego de tener los valores claros se deben crear una serie de capítulos que cobijen todos los aspectos posibles de la empresa familiar. Entre éstos temas están: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^16) URBINA GALIANO, Liza; GONZÁLEZ, Lilian; PERALTA, Clarena; la empresa de familia ante el derecho de sociedades, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de ciencias Jurídicas, especialización en el derecho de sociedades , Bogotá D.C., 2001 (^17) GÓMEZ BETANCOUT, Gonzalo. Op. Cit p. (^18) CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIA Art. 101 (^19) GÓMEZ BETANCOURT, Gonzalo. Op.cit p. 231
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! "+! Una de las razones que podrían explicar la redacción de un protocolo de familia, como un conjunto de obligaciones naturales es que la familia y la empresa son dos esferas difíciles de interpolar. La supervivencia de las empresas en el mercado, requieren de un plan estratégico que evite la toma de decisiones improvisadas, procesos repetitivos, fallas en la calidad del producto o servicio etc. Las empresas deben contar con un pensamiento estratégico, dirigido a la visión o proyección que tenga el negocio a futuro. Dicho pensamiento estratégico y visión empresarial debe contar a su vez, con una serie de estructuras y organigramas, con los cargos y funciones delimitados y encaminados a lograr la gestión esperada en cada uno de los procesos de la empresa. Cuando se intenta trasladar un modelo empresarial, con la visión estratégica mencionada a una familia hay varios aspectos que impiden que esta se comporte como una empresa. 27 Un ejemplo que ilustra lo anterior es un protocolo de familia que contiene la siguiente cláusula “Los empleados de la compañía deberán cumplir con las tareas asignadas a su cargo, en caso de que no se presenten los resultados esperados, éste recibirá un llamado de atención. En caso de que continúe el bajo rendimiento su contrato será cancelado”. La reacción de una empresa con un empleado de bajo rendimiento, es la cancelación del contrato después del primero o segundo llamado la atención. En el caso de una empresa familiar, sí el empleado de bajo rendimiento es hijo, primo o cuñado, la dinámica varía, ya que la familia no puede simplemente cancelar su contrato e ignorar los vínculos afectivos involucrados.^28 En un caso como este es posible que algunos miembros de la familia quieran cumplir estrictamente con lo pactado y que incluso estén dispuestos a acudir ante un juez o un árbitro para que ordene el despido inmediato del empleado y familiar que no satisface las necesidades de la empresa. Sin embargo hay conglomerados familiares que consideran que este tipo de acciones pueden dañar de por vida una relación familiar y prefieren dejar, el acuerdo o protocolo como una guía de comportamiento, aún sabiendo que se pone en riesgo la perdurabilidad del negocio en el tiempo. 3.2.2 El protocolo como un contrato El contrato es un instrumento de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. El protocolo de familia es un contrato en tanto, los miembros de una familia, mediante convención se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa y estas obligaciones se convierten en ley para las partes, con la restricción de que sólo podrá ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales. Lo anterior acopia la definición de contrato contenida en el Código Civil Colombiano. 29 Dentro de la clasificación de contratos existentes en el sistema jurídico colombiano, el protocolo de familia se configura como un contrato: bilateral^30 ya que los miembros de la familia empresaria se obligan !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^27) BELAUSTEGUIGOITIA RUIS, Imanol. Empresas familiares: Dinámica, equilibrio y consolidación. México D.F Editorial McGraw-Hill. P. 176- 178 (^28) GHITIS SEREBRENIK, Raúl. Dinastías familiares, legado y riqueza, factores de éxito, estrategia y gestión. 1 ed. Bogotá D.C: Editorial planeta colombiana, 2012. P. 27- 29 (^29) CÓDIGO CIVIL COLOMBIA. Art 1495 “ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas ” Art 1602 “ Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales .” (^30) Ibidem Art. 1496
! ""! recíprocamente, oneroso^31 sí contiene sanciones de carácter patrimonial, accesorio^32 ya que tiene por objeto el cumplimiento de una obligación principal (el contrato de sociedad) y por último el contrato puede ser consensual perfeccionándose con el consentimiento de los miembros de la familia , o solemne sí para su perfeccionamiento se deben cumplir con ciertas formalidades, sin las cuales el contrato no produce efecto alguno. Por ejemplo la transmisión de bienes inmuebles requieren inscripción en el registro, y sin esta formalidad el contrato se considera inexistente. 33 . La naturaleza contractual del protocolo de familia ha sido mencionada en Oficio de la Superintendencia de sociedades, al mencionar que el protocolo de familia es un contrato y tiene carácter paraestatutario, para el cual basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida jurídica. También menciona que dicho documento debe ser ratificado por quienes sucesivamente lleguen a la mayoría de edad y debe ser revisarse periódicamente para hacerle los ajustes necesarios. Por último establecer que los límites del protocolo son la ley, los estatutos y las normas de orden público.^34 El Art 1502 del Código Civil dice que para que una persona se obligue es necesario que sea (1) legalmente capaz (2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio (3) que recaiga sobre un objeto lícito (4) que tenga una causa lícita. La forma de hacer exigible un protocolo de familia ante la jurisdicción ordinaria, es a través de un proceso ejecutivo, sin embargo para que esto sea posible el protocolo debe prestar mérito ejecutivo, es decir que pueda exigirse ante un juez. Las obligaciones contenidas en el protocolo, entonces deben ser claras, expresas y exigibles tal como lo exige artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Optar por el protocolo como un contrato tiene aspectos prácticos y beneficiosos y algunos que pueden presentar dificultades. La ventaja de que el protocolo de familia se adopte como un contrato, es que puede versar sobre cualquier tema lícito, y a diferencia del acuerdo de accionistas éste no tiene restricción de contenido para determinado tipo de sociedades. La libertad de contenido este delimitada sin embargo, por las normas de orden público. Por ejemplo no podrá determinarse un régimen de sucesión que contraríe el establecido en el Código Civil. Otra ventaja de que el protocolo se lleve a cabo en la forma de un contrato es la establecida en el artículo 865 del Código de Comercio que establece “ el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no es posible alcanzar el fin propuesto.” 35 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^31) Ibidem Art. 1497. (^32) Ibidem Art. 1499 (^33) Ibídem Art 1500! (^34) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220 - 034920 Asunto: Sociedad por acciones simplificada- protocolo de familia. Bogotá, Colombia, 25 de Mayo de 2012 (fecha de consulta 24 febrero 2015)Disponible en:http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptos- juridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/32356.pdf (^35) CÓDIGO CIVIL COLOMBIA. Art 865!
! "$! se entiende como todos los cambios que se realicen al contrato social, cambios que deben formularse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad tiene su domicilio social. 40 Para realizar una reforma estatutaria, el órgano social competente, sea junta de socios o asamblea de accionistas, deberá aprobar la decisión de modificar el contrato social y dejar constancia de ello en un acta que reúna los requisitos formales que exige la ley.^41 Además de la aprobación de la decisión deberán tenerse en cuenta: cuál es el documento idóneo para llevar a cabo la reforma estatutaria, el quórum y mayorías especiales para la aprobación de reformas, verificar si la sociedad requiere de autorización especial por parte de alguna autoridad para aprobar éste tipo de reformas, tal como lo dispone la ley 222 de 1995 y la ley 1116 de 2006.^42 Debe aclararse que para las sociedades por acciones simplificadas las reformas al contrato social pueden constar en acta o en documento privado siempre que el contenido de la misma no verse sobre la transferencia de bienes, que requieren escritura pública. 43 A pesar del complejo trámite que implica una reforma estatutaria, esta forma de incluir el protocolo también tiene una ventaja, la cual resulta relevante para la exigibilidad del protocolo. Teniendo en cuenta que el contrato social está inscrito en el registro mercantil, sí el protocolo hace parte de dicho contrato, lo en él contenido es vinculante entre los socios o accionistas y también ante terceros.^44 El proceso al que debe acudirse en caso de incumplimiento es un proceso verbal sumario, tal como lo establece el Art 233 de la ley 222 de 1995 que establece: Los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario.” 3.2.4 El protocolo de familia como acuerdo de accionistas: Los acuerdos de accionistas son acuerdos, suscritos entre los accionistas de una empresa que regulan la relación entre los socios. Estos acuerdos tratan aspectos que no se encuentran en los estatutos sociales, por lo cual se considera que adicionan o complementan !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^40) CÁMARA DE CMERCI DE CALI. Reformas Estatutarias.. Colombia 2015. Recuperado de: http://www.ccc.org.co/servicios/registros-publicos/mercantil/tramites/constituciones-reformas-y- nombramientos/reformas-estatutarias (^41) El Art 108 del Código de Comercio “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas! actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.” (^42) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular externa 001. 23 de marzo de 2007. “ Corresponde a esta Superintendencia autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de sociedades mercantiles y empresas unipersonales vigiladas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 84, numeral 7 y 228 de la Ley 222 de 1995” (^43) Ley 1258 del 2008. Art 29 (^44) TORRADO, Op. Cit; p.
! "%! el contrato social.^45 En principio los acuerdos de accionistas en Colombia, sólo pueden versar sobre temas limitados, sin embargo con la creación de las sociedades por acciones simplificadas, se amplió la posibilidad de que tratara cualquier causa lícita 46 . El Código de Comercio establece, en el artículo 118, que no es oponible ante la sociedad ni ante terceros, cualquier estipulación que no esté expresamente contemplada en los estatutos sociales. Lo anterior podría llevar a la conclusión de que el contenido de los acuerdos de accionistas que no se incluya en los estatutos, sería únicamente válido entre los socios suscriptores del acuerdo de accionistas. Sin embargo con la Ley 222 de 1995, artículo 70, creó la posibilidad de que los socios, que no ostenten calidad de administradores, puedan suscribir acuerdos de accionistas oponibles a ésta. Para ello se establecieron dos restricciones una de carácter objetiva y otra subjetiva. La restricción objetiva tiene que ver con los temas que pueden ser incluidos en el acuerdo, que son el sentido del voto en las reuniones del máximo órgano social, o la representación de los accionistas en dichas sesiones. La restricción subjetiva tiene que ver con que los accionistas que suscriban el acuerdo no sean a la vez administradores de la sociedad. Por último se exigen dos requisitos y es que el acuerdo conste por escrito y que sea debidamente depositado en la administración de la sociedad.^47 La Ley 1258 de 2008 (por medio de la cual se crean las sociedades por acciones simplificadas), en su artículo 24, abrió aún más posibilidades en cuanto a los acuerdos de accionistas, al permitir que este tipo de acuerdos versara sobre cualquier materia lícita, siempre que los mismos fuesen depositados ante la administración de la sociedad y tuviesen un límite de 10 años. Por último, los acuerdos de accionistas producirán efectos frente a la sociedad, sólo sí estos versan sobre un objeto lícito, constan por escrito y sean depositados en las oficinas en donde se desarrollan las actividades administrativas de la sociedad. Sí no se cumplen con dichas condiciones los acuerdos de accionistas sólo tendrá efectos entre los accionistas que lo pactaron.^48 Teniendo en cuenta la legislación actual, para que un protocolo de familia pueda estructurarse como parte de un acuerdo de accionistas, el tipo societario deberá ser una sociedad por acciones simplificada, ya que este tipo de sociedad permite la celebración de acuerdos que versen sobre toda clase de asuntos lícitos y observando los requisitos establecidos en el art 24 de la ley 1258. Para otro tipo de sociedades persiste la restricción de contenido ya mencionada, en el Art 118 del código de Comercio. Debe aclararse que podrá hacerse un acuerdo de accionistas e incluir el protocolo, pero por contrariar la regulación actual este acuerdo sólo tendrá efectos entre las partes y no afecta la sociedad. La implicación de optar por esta opción es que en caso de incumplimiento no se podrá acudir a la justicia para hacerlo exigible. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^45) VALDERRAMA, Paola. Particularidad sobre Acuerdos de Accionistas en la ley 1258 del 2008. Diario LA REPUBLICA. Junio 2014. Recuperado de: http://www.larepublica.co/particularidad-sobre-acuerdos-de- accionistas-en-la-ley-125808_ (^46) Ley 1258 de 2008. Art 24!! (^47) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES .Sentencia. Proedinsa Calle & Cía S. en C. contra Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C., Inversiones Vermont Tres S. en C. y Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. (^48) VALDERRAMA, Opt. Cit.!!
! "'! La siguiente frase hace parte del preámbulo del libro Solución de conflictos en empresas familiares “(…) tenemos la secreta esperanza de que este texto sirva para descartar las aventuras judiciales y afianzar la convicción sobre las ventajas del intento de la solución privada de los enfrentamientos.” 51 Lo anterior debe tenerse en cuenta también en este texto, ya que aunque busca que el protocolo de familia sea exigible ante el ente competente, no hay una estricta relación con que la solución se busque siempre ante los jueces ordinarios. El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos, mediante el cual las partes delegan la solución de un conflicto en un número impar de abogados denominados árbitros, quienes tienen la facultad de administrar justicia y profieren una decisión a la cual se le llamas laudo arbitral. 52 Para que un conflicto sea resuelto haciendo uso del arbitraje, debe pactarse de manera previa en un contrato que esa es la forma de solución en caso de futuros conflictos. Estos acuerdos se plasman en lo que se conoce como clausulas compromisorias. Estas clausulas son prueba o manifestación de la voluntad de las partes en un contrato, que dispone que los conflictos surgidos con ocasión del mismo se resolverán mediante arbitraje. 53 En cuanto a la exigibilidad del protocolo como un contrato, debe tenerse en cuenta que sí éste se exige en un proceso ejecutivo puede ser un proceso más extendido en el tiempo y por ende más oneroso. La Camara de Comercio de Medellín, afirma que el tiempo aproximado de un trámite arbitral es de máximo 12 meses, un proceso ejecutivo puede durar XX. 54
4. ENTREVISTAS En el presente proyecto de investigación se realizaron 30 entrevistas a empresarios Colombianos que desarrollan sus actividades económicas a través de entes productivos manejados por el conglomerado familiar, en otras palabras a través de empresas de familia. Aunque la muestra seleccionada no es significativa en términos del porcentaje de empresas familiares que hay en Colombia, sí resulta útil para explorar el tema de los protocolos de familia, su inclusión o no en las empresas, su efectividad en la resolución de conflictos entre otros. Antes de discutir los resultados de las entrevistas debe mencionarse que teniendo en cuenta que en Colombia no hay una definición oficial de empresas familiares, se tomo la mencionada al principio de esta investigación, tomada del Decreto 187 de 1975 que en su artículo 6 las define como “ Sociedad que esté controlada económica, financiera y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^51) Ibíd. P. 12! (^52) CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN. Colombia 2015. Recuperado de: http://www.camaramedellin.com.co/site/Servicios-Empresariales/MASC/Arbitraje.aspx (^53) Ibidem (^54) Ibidem!
! "(! administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta del segundo grado de consanguinidad .” Las empresas que hicieron parte de este estudio podían o no tener protocolo de familia y la dirección administrativa de la empresa podía estar desde la primera generación en adelante. La muestra seleccionada se escogió aleatoriamente y el único requisito para formar parte de la investigación era que la empresa tuviese carácter familiar. Algunas de las empresas quisieron no revelar sus datos como nombre u objeto social, por cuestiones de confidencialidad. Sin embargo las entrevistas con las respuestas se encuentran adjuntas en los anexos, siendo tan valiosas como aquellas permitieron ser publicadas con sus datos respectivos. “ Uno de los elementos que caracterizan la investigación cualitativa es la paradoja de que aunque muchas veces se estudia a pocas personas, la cantidad de información obtenida es muy grande ” 55 en la presente investigación sucede lo plasmado en la frase anterior, por lo tanto debe establecerse una metodología clara del análisis de datos con el fin de aprovechar al máximo la información obtenida. El análisis de datos cualitativos puede hacerse basado en diferentes teorías y tradiciones que tratan el texto obtenido de distintas maneras, la que será usada para el presente proyecto de investigación es la tradición sociológica del análisis de datos, la cual trata al texto como una ventana a la experiencia humana. Los textos que analiza esta corriente incluyen textos libres como entrevistas no estructuradas o semi-estructuradas (preguntas abiertas) entre otros. Para la recolección y análisis de datos el método que se va a usar como guía es el análisis de texto a través de códigos. 56 4.1 METODOLOGÍA: CODIFICACIÓN Para analizar la información obtenida con las entrevistas, usando el método de la codificación es importante realizar los siguientes pasos: I obtener la información: esta etapa consiste en el registro de notas de documentos de distinta índole. Para el caso presente esta etapa hace referencia a la obtención de la información a través de las entrevistas creadas para complementar el tema objeto de investigación. Las entrevistas diseñadas tenían dos formatos: dirigidas a empresas con protocolo de familia y otra entrevista para empresas sin protocolo de familia. Teniendo en cuenta que las preguntas variaban, el análisis de la información se fragmentará teniendo en cuenta el criterio anterior. II Capturar, transcribir y ordenar la información: la captura de la información se hace a través de diversos medios cómo registro electrónico (grabación en cassettes o en formato digital). En este caso las entrevistas se encuentran registradas en formato digital. III Codificar la información: codificar es el proceso mediante el cual se ordena la información conseguida en categorías que concentran las ideas, o conceptos similares !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^55) ÁLVAREZ-GAYOU, Juan Luis. Cómo hacer investigación cualitativa. Fundamentos y metodología. 1ª edición. México: Paidós. (2003). Web. <https://mayestra.files.wordpress.com/2013/03/bibliografc3ada-de- referencia-investigacic3b3n-cualitativa-juan-luis-alvarez-gayou-jurgenson.pdf> (^56) FERNANDEZ NÚÑEZ, Lissette. ¿Cómo analizar datos cualitativos?. Universidad de Barcelona, Deposito legal:B.20973-2006. (2006). Web. <http://www.ub.edu/ice/recerca/pdf/ficha7-cast.pdf >!
! "*! que quería acabar con la compañía, todas las empresas tiene conflictos. 59 A pesar de todos los posibles conflictos que se pueden dar dentro de la empresa familiar algunas empresas optan por adoptar la figura del protocolo de familia y otras deciden no hacerlo. A continuación se hará un análisis de las entrevistas dividido en estas dos vertientes: 4.2.1 EMPRESAS CON PROTOCOLO DE FAMILIA De las 30 empresas de familia entrevistadas, sólo 6 cuentan con un protocolo de familia. Lo cual resulta sorprendente para la relevancia que tiene el mismo en la supervivencia de las empresas familiares. Se procederá entonces a analizar los códigos establecidos para las empresas con protocolo de familia. Tiempo de implementación del protocolo, luego de la creación de la sociedad familiar. En las entrevistas realizadas se incluyó una pregunta que pretendía averiguar cuánto tiempo después de la constitución de la sociedad familiar se implementa el protocolo de familia. Los resultados obtenidos fueron los siguientes: 47 años después en el caso de Spataro Napoli, 40 años después en el Grupo Empresarial de Nutrición en adelante GEN, 7, 10 y 75 años después en empresas que prefieren mantenerse en el anonimato. De lo anterior se desprende que en ningún caso (de aquellos analizados en las entrevistas) el protocolo de familia se adopta al momento de la constitución de la sociedad familiar. Lo anterior puede darse porque las primeras generaciones aún no tienen certeza sobre el negocio que han creado y no prevén aún conflictos que puedan presentarse con futuras generaciones. Lo anterior resulta relevante para la naturaleza jurídica recomendada en el presente proyecto de investigación. Adoptar en protocolo como parte de los estatutos implica el trámite de una reforma estatutaria, en todos los casos según las entrevistas, ya que el protocolo se adopta mínimo 7 y máximo 75 años después de la constitución de la empresa familiar. Por lo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (^59) Ver Anexo 7
! #+! anterior y con el fin de que la integración del protocolo no sea una tarea con varios trámites, lo ideal sería optar por otra de las opciones presentadas. Naturaleza jurídica adoptada para incluir el protocolo. Probablemente el aspecto más relevante de las entrevistas a las empresas familiares con protocolo, era saber cual naturaleza jurídica habían optado para implementar el protocolo. De los resultados obtenidos: Tres empresas una anonima y otras dos eligieron la modalidad de obligación natural. Spataro Napoli lo adoptó como un conjunto de obligaciones naturales, al igual que GEN. Uno de los miembros de la familia de éste último afirmo sobre cómo había adoptado el protocolo “Como un acuerdo, pacto de caballeros. Eso sagrado para el que tenga palabra”. Una de las empresas que contesto como Anónima afirmó “ Ya se ha implementado casi en el 100% mediante 2 mecanismos: la parte que puede considerarse legal del protocolo que ya fue implementado en la organización (reglas de juego de la familia con la em.presa) en los estatutos y la parte que es difícil hacerla legal dentro de la empresa la cual fue resuelta mediante acuerdo de hermanos/accionistas.” Una de las empresas que quiso mantener sus datos confidenciales, dedicada a la exportación de Café, cultivos de palma y refinamiento de vegetales, adopto su protocolo como acuerdo de accionistas. Otras de las empresas que contesto la entrevista de forma anónima, adoptó el protocolo como acuerdo de accionistas. Expectativas de la implementación del protocolo. Las expectativas de protocolo de familia, fueron muy similares. El gerente de ventas de Spataro Napoli dijo que sus expectativas son “ Que haya unas normas claras al interior de la familia en la forma en la que se debe manejar la empresa”. El miembro de la familia de GEN contestó “Conservar el patrimonio de las empresas y la unión familiar.” Una de las empresas anónimas afirmó: “ Cumplimiento de todos los acuerdos e inclusión de la familia política a hacer valer los acuerdos establecidos”. Otra de las empresas anónimas: “ En lo
