¡Descarga publicidad comercial y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho solo en Docsity!
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napurí
1. Introducción
La norma que regula actualmente el derecho de la Competencia en el nivel de la represión de la Competencia desleal es el decreto Legislativo N° 1044, que a su vez deroga el decreto Ley N° 26122, así como el decreto Legislativo N° 691, normas que trataban el tema desde ópticas distintas, haciéndose necesaria su integración. La norma citada fue emitida también en aplicación de la Ley N° 29157, la misma que delega en el Poder ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de Promoción Comercial Perú-estados Unidos de Norteamérica.
de hecho, la parte considerativa de la citada norma precisa su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial
antes mencionado; clarificando su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial), al cual aludiremos más adelante; así como destacando el principio de Primacía de la Realidad, el mismo que permite preferir lo que se persigue o implementa en la práctica a lo establecido en el acto jurídico que es celebrado por el competidor que incurre en la conducta prohibida 1.
asimismo, la propia norma establece la necesidad de establecer conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de publicidad comercial, consolidando las normas existentes sobre la materia; entre otras consideraciones más bien adjetivas, relativas al procedimiento administrativo tramitado por las autoridades administrativas pertinentes.
Introducción a la Represión de la Competencia
Desleal en el Perú. Un análisis del Decreto
Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napuri *
SUMILLA
el autor plasma diversas características y manifestaciones de la Competencia desleal en el marco del
decreto Legislativo N° 1044, desarrollando conceptos y criterios que resultan ser útiles tales como
el Concepto de Competencia desleal, las cláusulas generales, libertad de expresión empresarial y
sus límites, la naturaleza de la responsabilidad y su ámbito de aplicación y la aplicación territorial.
Con la misma destreza y claridad desarrolla los tres Modelos de la represión de la Competencia
desleal conocidos como Paleoliberal, el Modelo Profesional o empresarial y el Modelo social.
teniendo como referencia los diversos actos que constituyen Competencia desleal: Los actos de
engaño, actos de confusión, actos de explotación indebida de la reputación ajena, entre otros.
Para terminar realiza un análisis de la Perspectiva Penal en Competencia desleal haciendo un
análisis crítico de la derogación que la norma referida hace sobre tipos penales.
- (^) abogado consultor especialista en derecho Público. socio Fundador de Guzmán, Flores, Ñaupari y Buezo de Manzanedo, abogados. Magíster en derecho con mención en derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario del departamento de derecho de la citada universidad, en las áreas de derecho constitucional y de derecho administrativo. Profesor de derecho Constitucional de la Universidad esaN y de la Universidad Nacional Mayor de san Marcos. Profesor de la escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de san Marcos y de la Universidad Peruana de Ciencias aplicadas. Árbitro en materia de derecho público y de contratación pública. (^1) decreto Legislativo N° 1044: artículo 5°.- Primacía de la realidad.- La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Rda
d
erecho de la Competencia
2.^ Concepto. Competencia Desleal
el derecho de la Competencia en general es un mecanismo de intervención administrativa en la economía que se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos principios inherentes a la libre y leal competencia, elemento fundamental de la economía de mercado, institución protegida por nuestras normas legales, en especial la norma constitucional^2.
Lo que ocurre es que, sin libre y leal Competencia, el mercado deja de convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente, criterio básico de la economía social de mercado consagrada constitucionalmente en nuestro régimen económico. Por ello es el estado, a través de la agencia de Competencia, se convierte en el garante de la competencia en el mercado. de hecho, paulatinamente el derecho de la Competencia debe convertirse en un sustituto eficiente de otros mecanismos de intervención estatal, en particular, de la Regulación económica.
dicha actuación, sin embargo, posee ciertos límites. en primer lugar, el derecho de la Competencia opera de manera posterior ( ex post ) a la generación de las conductas punibles, constituyendo ello la principal diferencia con la regulación económica, que opera de manera previa, posterior e incluso simultánea. en el Perú prácticamente no existe control de concentraciones empresariales o control de estructuras, salvo en el mercado eléctrico.
asimismo, el derecho de la Competencia es en general plano, operando con la misma intensidad en todos los mercados en los cuales actúa. a ello debemos agregar que el derecho de la Competencia se limita a la agencia de Competencia (en nuestro caso, iNdeCOPi) con excepción del mercado de telecomunicaciones, en el cual la competencia corresponde al regulador.
ahora bien, en el ámbito del derecho de la Competencia encontramos dos espacios de
(^2) Constitución de 1993: artículo 61°.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna Ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. (^3) BaYLOs CORROsa, Hermenegildo - Tratado de Derecho Industrial. Madrid: Civitas, 1993, p. 284. (^4) KResaLJa R., Baldo - “Comentarios al Decreto Ley N° 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”. en: Revista Derecho N° 47. Lima: PUCP, 1993, pp. 22-23. (^5) BaYLOs CORROsa, Hermenegildo - Op. cit. , p. 257. (^6) Res. N.° 0455-2004/tdC-iNdeCOPi.
regulación 3. Por un lado, tenemos la represión de conductas anticompetitivas, que se dirige a conjurar conductas que limitan o restringen la libre competencia por parte de los agentes económicos. Por otro lado, tenemos la represión de la Competencia desleal la misma que se dirige a todo acto o conducta de Competencia desleal que tenga por efecto, sea el mismo real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
2.1 La Cláusula General
en este orden de ideas, conforme lo dispuesto por el artículo 6° de la norma, un acto de Competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado. Lo complicado de esta definición es que puede llevarnos a un razonamiento circular, pues nos obliga a determinar qué se entiende por buena fe empresarial. este es un concepto incompleto, porque no incorpora la Competencia desleal generada por entidades no empresariales. asimismo, es un concepto más bien instrumental, que debe ser llenado de contenido por la Ley.
Lo que ocurre es que podríamos decir que la buena fe competencial, que es un concepto que abarca mejor a lo que nos referimos, implica la realización de actividades en el mercado cumpliendo determinados principios que se consideran indispensables para que la competencia funcione adecuadamente, directamente ligados a su vez con los principios rectores de la actividad económica 4. el daño concurrencial, es en principio lícito, pero el mismo debe ser resultado del comportamiento eficiente del competidor y no de mecanismos que no son consistentes con dichos principios 5.
Por otro lado, ya iNdeCOPi se ha pronunciado respecto a los alcances de la cláusula general^6 , estableciendo que la misma constituye la tipificación de la conducta que constituye infracción administrativa, cumpliendo con el principio de
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Rda
d
erecho de la Competencia
o prestación constituye el objeto de su actividad; o motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales^14.
es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de Competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. La norma establece que esta responsabilidad es independiente de aquella que corresponde al anunciante.
adicionalmente, la norma prescribe que corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de publicidad cuando la comisión de actos de Competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado. esta responsabilidad también resulta ser independiente de aquella que corresponde al anunciante.
2.5. Ámbito de aplicación subjetivo
La norma debe aplicarse a todas las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado, sean estatales o no, con fines de lucro o sin ellos, que oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o agremiados realicen actividad económica en el mercado; siendo que en el caso de organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus gestores^15.
ello muestra una definición más amplia de actor económico en el mercado susceptible de generar Competencia desleal, puesto que no se restringe a empresas, pudiendo inclusive incluir a entidades públicas. a ello debemos agregar que el artículo 2° de la norma excluye expresamente la habitualidad en la realización de las actividades económicas, exclusión que no se encontraba presente en la norma derogada.
La norma señala además 16 que las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el
(^14) artículo 59° del decreto Legislativo N° 1044. (^15) Numeral 3.1. del artículo 3° del decreto Legislativo N° 1044. (^16) Numeral 3.2. del artículo 3° del decreto Legislativo N° 1044. (^17) artículo 4° del decreto Legislativo N° 1044. (^18) saiNZ de aJa, Borja - “el derecho de la Competencia desleal”. en: El Derecho de la Competencia Desleal. Lima: UPC, 2007, p. 25 y ss.
párrafo anterior, por encargo de estas, les generan responsabilidad al realizar los actos calificados como Competencia desleal, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.
2.6 Ámbito de aplicación territorial
al igual que ocurre en la norma sobre prácticas anticompetitivas, se establece que la Ley es aplicación sobre cualquier acto de Competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero 17. esto es una novedad en la norma materia de análisis respecto de las normas precedentes y permite sancionar conductas que configuran Competencia desleal incluso en territorio que no es el nacional, de manera similar a lo prescrito en la norma en materia de prácticas anticompetitivas.
asimismo, conforme lo dispuesto por la tercera disposición Complementaria Final, en el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la norma, actos de Competencia desleal que se hayan desarrollado en el territorio nacional, pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo.
3. Los Modelos de la Competencia Desleal
La represión de la Competencia desleal nos muestra tres modelos que muestra la evolución de la misma hacia una intervención administrativa mejor enfocada. en primer lugar, se habla del Modelo Paleoliberal, el mismo que se caracteriza por una limitada intervención de la administración Pública, en la cual únicamente existía del derecho de marcas, así como la responsabilidad civil 18. Por ello, se considera que el modelo Paleoliberal no mostraba aún verdaderas reglas sobre Competencia desleal.
seguidamente, surge el modelo profesional o empresarial, el mismo que ya incorpora supuestos específicos, pero que está enfocado en el daño al proveedor contra el cual se dirige la afectación
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napurí
a la buena fe competencial. este modelo era el que resultaba de aplicación en nuestras normas previas en materia de Competencia desleal; y que es incompleto puesto que no analiza la perspectiva del mercado en su conjunto. el modelo profesional impide que cualquier persona pueda denunciar un acto de Competencia desleal, y a la vez, impide enfocar la represión de la misma en entes que no sean empresas.
Finalmente, tenemos el modelo social o institucional, el mismo que, a diferencia del modelo profesional, se enfoca en el mercado en su conjunto, incluyendo por ejemplo a los consumidores, teniendo un fuerte componente de interés general 19 ; lo cual ha permitido autorizar comportamientos que antes se encontraban prohibidos, y a su vez, incorporar nuevos supuestos de comportamientos que vulneran la buena fe competencial.
Por otro lado, el modelo social permite imputar Competencia desleal a entes que no son empresas privadas, como a las empresas estatales, e incluso, a entes que no desempeñan actividad empresarial, como podrían ser entidades del estado; no siendo necesario que exista una relación directa entre competidores para poder imputar la comisión de actos desleales^20 , teniendo en cuenta que una
(^19) iNdeCOPi - Lineamientos sobre Competencia desleal y Publicidad Comercial. Resolución Nº 001-2001-LiN-CCd/iNdeCOPi. Lima: iNdeCOPi, 2001, p. 9 (^20) sobre el particular: esPiNOZa, Karina - “el acto de confusión como acto de Competencia desleal y el riesgo de confusión marcaria como infracción a los derechos de la propiedad industrial”. en: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual N° 5. Lima: iNdeCOPi, 2007, p. 123. (^21) Ley N° 27444: artículo 105°.- derecho a formular denuncias 105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. 105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. 105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado. (^22) decreto Legislativo N° 1044: artículo 28°.- Formas de iniciación del procedimiento.- 28.1.- El Procedimiento Sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica. 28.2.- En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio. Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia. 28.3.- El Procedimiento Sancionador podrá ser iniciado cuando el acto denunciado se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos. (^23) Constitución de 1993: artículo 60°.- Pluralismo económico El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por Ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
denuncia puede ser presentada por cualquier persona, conforme lo dispuesto por la Ley del Procedimiento administrativo General 21.
Resulta evidente que la norma vigente se encuentra enfocada a este modelo, no obstante que algunas veces decisiones de iNdeCOPi parecieran tributarias del modelo precedente. dicho enfoque se muestra no solo por su ámbito de aplicación subjetivo de la Ley, sino también por su legitimidad activa amplia 22 ; e incluso por el hecho de que es posible seguir el procedimiento en contra de una empresa pública que viole el principio de subsidiaridad consagrado en el artículo 60° de la Constitución 23 , como veremos más adelante.
4. Los Diversos Actos que constituyen
Competencia Desleal
La norma, en aplicación del principio de tipicidad consignado por la Ley del Procedimiento administrativo General, requiere enumerar aquellas conductas que deben ser consideradas como constituyentes de Competencia desleal; debiéndose explicitar sus alcances. asimismo, si bien la mayoría de ellas son equivalentes a las contenidas en la norma derogada, existen algunas reformas que es preciso relevar adecuadamente.
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napurí
lo realizado por el proveedor, que se imputa de manera distinta de lo que corresponde a la realidad; permitiendo además diferenciarla de la explotación indebida de la reputación ajena. es evidente que en estos actos el concepto de veracidad de la información en el mercado cumple un rol fundamental, diferente del rol que cumple en el ámbito de la protección al consumidor, ya que en este caso los actos de confusión afectan al mercado en su conjunto.
iNdeCOPi ha establecido, a través de un precedente de observancia obligatoria 29 , que esta confusión puede ser directa, indirecta o en la modalidad de riesgo de asociación. La primera implica que los bienes, servicios o establecimientos de un competidor en el mercado es lo mismo que lo que produce otro competidor. La segunda implica que los consumidores supongan que dichos bienes, servicios o establecimientos son distintos, pero pertenecen al mismo competidor. Finalmente, la confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando, no obstante, constituir distintos competidores, el consumidor supone que los mismos se encuentran vinculados.
4.3 Actos de explotación indebida de la Reputación Ajena 30
Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.
asimismo, a diferencia de los dos casos que veremos seguidamente, el aprovechamiento de la reputación ajena no implica propiamente afectar la posición del competidor en el mercado, sino más bien haber identificado lo favorable de la misma para emplearla en provecho del proveedor que genera el acto de Competencia desleal. Lejos de perjudicar al proveedor del cual el actor se aprovecha, el mismo perjudica al mercado en su conjunto, dirigiendo indebidamente la decisión de los consumidores.
Finalmente, los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante
(^29) Resolución N° 1091-2005/tdC-iNdeCOPi. (^30) artículo 10° del decreto Legislativo N° 1044. (^31) Quinta disposición Complementaria Final del decreto Legislativo N° 1044. (^32) KResaLJa R., Baldo - Op. cit ., p. 39. (^33) artículo 11° del decreto Legislativo N° 1044.
la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual, como por ejemplo el empleo indebido de marcas, o de patentes. en dicha situación la competencia corresponde a la Comisión de Propiedad intelectual que corresponda y solo si la denuncia de parte fuera presentada por el titular del derecho o por quien este hubiera facultado para ello, según la norma que resulte aplicable 31.
El Derecho a Imitar
es claro que dicho aprovechamiento debe ser indebido, vale decir, no permitido por la norma legal. Un elemento clave en este ámbito es la posibilidad de imitar lícitamente iniciativas empresariales, como parte de la libre iniciativa privada, la misma que se encontraba consignada en el artículo 4° de la norma derogada^32 , pero que no encontramos en el decreto Legislativo N°
- sin embargo, ello no implicaría que dicho derecho ya no exista, situación en la cual debe efectuarse un análisis respecto al daño potencial que pueda generar dicha imitación.
ahora bien, iNdeCOPi ha establecido, a través del precedente de observancia obligatoria citado en el acápite anterior, que este derecho está sometido a un conjunto de parámetros. Una primera limitación, bastante obvia, es la referida al respeto de la propiedad intelectual, situación en la cual la imitación es siempre ilícita. Un segundo parámetro se encuentra referido al deber de diferenciación, por el cual los concurrentes no pueden generar confusión, impedir que el imitado pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado o generar explotación indebida de la reputación ajena.
4.4. Actos de Denigración^33
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos. La norma distingue en este caso los actos de denigración de la comparación y equiparación, no obstante que la publicidad comparativa en general podría incorporar denigración a los competidores.
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Rda
d
erecho de la Competencia
en este ámbito nuevamente cobra importancia la veracidad, en este caso, como mecanismo que exime de la responsabilidad proveniente del acto de denigración; ya que en este caso el competidor está beneficiando al mercado, al proporcionar información veraz respecto de la falta de idoneidad del proveedor afectado. en consecuencia, dichos actos son lícitos si constituyen información verdadera, exacta, pertinente en la forma -evitando la ironía o el sarcasmo, entre otros- y evitando referencias a circunstancias personales que no trasmiten información pertinente.
4.5. Actos de comparación y equiparación indebida. El caso de la Publicidad Comparativa 34
Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. La norma preceptúa que, para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.
La Publicidad Comparativa
Originalmente, la publicidad comparativa se encontraba proscrita en el Perú de manera expresa. Luego, a partir del decreto supremo N.° 026-90- iCti/iNd y en especial, el decreto Legislativo N° 691, se consideró que la misma era lícita, siempre que no se denigre a los competidores ni se confunda a los consumidores 35 ; estableciéndose además que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, dando una apreciación en conjunto de los productos comparados.
Lo que ocurre es que la publicidad comparativa resulta necesaria, al brindar información al mercado respecto de productos y servicios ofertados en el mercado en relación con otros,
(^34) artículo 12° del decreto Legislativo N° 1044. (^35) artículo 8° del decreto Legislativo N° 691. (^36) KResaLJa R., Baldo - Op. cit ., p. 44. (^37) Procter & Gamble del Perú s.a, denunció a Productos sanitarios sancela del Perú s.a. en relación con un anuncio televisivo en el cual se comparaba la marca de toalla higiénica de la segunda con las toallas que poseían características propias de la fabricada por la denunciante. es preciso señalar que dicha resolución fue declarada nula por el Poder Judicial, lo cual a su vez anula el precedente. (^38) sobre el particular: NOda YaMada, Carlos Ramón - “Libertad de expresión, competencia y publicidad”. en: Ius et Veritas N° 27. Lima: ius et veritas, 2003, p. 308-309. (^39) BeNavides tORRes, eduardo y LORCa visCONti, sandra - “Publicidad comparativa: ¿depende del cristal con que se mira?”. en: Derecho & sociedad N° 24. Lima: d & s, 2005, p. 166.
favoreciendo la competencia 36. La publicidad comparativa entonces permite reducir costos de transacción en el mercado al permitir información fluida. sin embargo, ello impide que la misma sea sometida a determinadas reglas a fin de que no genere el efecto contrario al que se pretende, vale decir, perjudicar la competencia en el mercado.
ahora bien, es a partir de esta norma que el tribunal de iNdeCOPi emitió el precedente contenido en la Resolución N° 168-97-tdC^37 , el mismo que estableció de manera discutible que no constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. el tribunal señaló que estos anuncios constituyen publicidad comercial común y se rigen por las normas generales contenidas en el decreto Legislativo N° 691. aquí el tribunal confundió la ilicitud de la publicidad comparativa con la falta de verificación de la misma, debiendo en realidad haber determinado que la falta de objetividad de lo anunciado constituía un acto de Competencia desleal^38.
Posteriormente, la Ley N° 27311 reformula el precepto contenido en la norma antes citada, estableciendo como parámetros de la publicidad comparativa únicamente el engaño a los consumidores y la denigración a los competidores, eliminando el requisito de especificidad, veracidad y objetividad contenidos en la redacción inicial de la norma 39.
sin embargo, posteriormente la interpretación del tribunal de iNdeCOPi da un vuelco con un nuevo precedente, que es el contenido en la Resolución N° 0547-2004/tdC-iNdeCOPi, en el procedimiento seguido por the Coca-Cola Company contra embotelladora don Jorge s.a.C. y Panorama internacional s.a. en el referido precedente el tribunal estableció que la publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de Competencia desleal.
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Rda
d
erecho de la Competencia
que la competencia prohibida era una situación excepcional que no se encontraba dentro de la norma sin que se verifique si la conducta se encontraba sujeta a la buena fe comercial.
Competencia Desleal y Principio de Subsidiaridad Estatal
Otra importante novedad de la norma, en el marco del principio de subsidiaridad empresarial, es la definición como acto de Competencia desleal en la modalidad de violación de normas de la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60° de la Constitución, al cual nos hemos referido anteriormente de este trabajo.
este precepto permite a iNdeCOPi controlar la actividad empresarial del estado, impidiendo que la misma vulnere la libre competencia. es evidente que en este caso no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial, puesto que se asume que toda actividad empresarial del estado que viole el principio de subsidiaridad constituiría Competencia desleal.
El precedente del Tribunal de INDECOPI
Para comprender el principio de subsidiaridad es necesario analizar el precedente recaído en la Resolución N° 3134-2010/sC1-iNdeCOPi, la misma que define cómo se interpreta lo dispuesto en el artículo 14° del decreto Legislativo N° 1044, en tanto control de la actividad empresarial del estado; considerándola un caso de Competencia desleal en tanto actos de violación de normas, situación en la cual evidentemente dichas empresas gozan de una ventaja indebida en el mercado, como ya lo hemos señalado.
de hecho, en el precedente que es materia de estudio, la sala de defensa de la Competencia señala que el principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención del estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa. Con ello, el precedente deja en claro que nos encontramos ante un mecanismo de intervención en la economía que debe estar sometido a evidentes parámetros a fin de que el mismo no perjudique al mercado.
asimismo, el precedente establece que la limitación establecida en la Constitución se aplica a toda
(^47) artículo 15° del decreto Legislativo N° 1044.
actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el estado para prestar el bien o servicio. Con lo cual, conforme al precedente, el principio de subsidiaridad no es aplicable únicamente a empresas estatales, como ha ocurrido en el caso que generó el precedente que estamos estudiando, en el cual quien vulnera el principio antes señalado es una universidad pública y no una empresa.
además, el precedente establece que no constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales. en el primer caso nos encontramos ante una relación propiamente de derecho público, que no es la naturaleza de la relación entre consumidor y proveedor. en el segundo caso, no es de aplicación el principio de subsidiaridad puesto que, no existe competencia alguna con la actividad privada, ya que constituyen actividades destinadas a corregir desigualdades.
en cuanto a los parámetros de la actividad empresarial del estado, el precedente materia de análisis establece que, para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una Ley expresa aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. asimismo, señala el precedente, la Ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación. este criterio de la sala es de particular importancia para determinar que efectivamente la Universidad se encontraba violando el principio de subsidiaridad.
4.8. Actos de Sabotaje Empresarial 47
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o a
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napurí
través de una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otros agentes económicos, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial, constituyendo daño concurrencial lícito, puesto que es perfectamente posible que un empleado, por ejemplo, cambie de puesto de trabajo en caso se le ofrezca condiciones más atractivas^48. Una interpretación contraria podría afectar derechos fundamentales como la libertad de trabajo o las libertades contractuales.
4.9. Actos de Competencia Desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria
La publicidad se encuentra regulada por normas específicas. de hecho, las normas sobre publicidad conformaban una norma específica, que era el decreto Legislativo N° 691, cuando en realidad las infracciones a dichas normas constituyen actos de Competencia desleal. Una de las novedades del decreto legislativo que venimos comentando es precisamente haber unificado el tratamiento contenido en los dispositivos legales existentes sobre la materia, a fin de generar un tratamiento coherente. ahora bien, la publicidad es de particular importancia en el mercado, pues permite transmitir información de los proveedores a los consumidores, reduciendo costos de transacción^49.
en este orden de ideas, la norma se refiere en primer término al principio de autenticidad^50 , estableciendo que constituye Competencia desleal impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. asimismo, constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publireportaje o un anuncio contratado.
Por otro lado, la publicidad debe respetar el principio de legalidad^51 , lo cual implica que no debe violentar normas que la regulen. La norma
(^48) BULLaRd GONZÁLeZ, alfredo y PatRÓN saLiNas, Carlos a. - Op. cit. , p. 447. (^49) ReBaZa tORRes, alberto - “¡No me defiendas compadre! Los efectos económicos de la intervención del estado en materia de publicidad y de protección al consumidor”. en: Themis N° 32. Lima: themis, 1995. p. 30. (^50) artículo 16° del decreto Legislativo N° 1044. (^51) artículo 17° del decreto Legislativo N° 1044. (^52) artículo 18° del decreto Legislativo N° 1044.
alude, de manera enunciativa, a la omisión de la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados; a la omisión de la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado; así como la omisión del equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando este es anunciado.
asimismo, se incluye la omisión en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, de la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable; así como la omisión en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, de la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables.
Finalmente, se considera vulneración a dicho principio el omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; así como omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido, la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.
El Principio de Adecuación Social y sus alcances
asimismo, la norma alude un nuevo Principio que es el Principio de adecuación social 52 , el mismo que, en primer lugar, prohíbe inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. dicho precepto se encontraba consignado en el artículo 3° del texto Único Ordenado del decreto Legislativo N° 691.
Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044
Christian Guzmán Napurí
las mismas perjudiquen el funcionamiento del mercado, el cual se muestra como el más eficiente para asignar los recursos escasos en la economía.
sin embargo, este mecanismo de intervención administrativa en la economía debe emplearse con cuidado, a fin de que el mismo no afecte indebidamente a derechos fundamentales como la libertad de empresa o las libertades informativas. de hecho, iNdeCOPi ha emitido importantes precedentes con los cuales parte de la doctrina peruana no se encuentra de acuerdo y que han generado interesante polémica; en una lógica de un modelo de represión de la competencia social que debe implicar una preocupación por el mercado en su conjunto, vale decir, el llamado modelo social.
industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro; o realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen la reputación económica de una empresa, o que produzca descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos. ambas conductas típicas constituyen actos de Competencia desleal, consignados con claridad en la norma que hemos venido analizando.
6. A modo de Conclusión
el presente artículo ha tenido por finalidad dar una mirada panorámica a la Competencia desleal en el Perú, analizando su evolución, sus principales características, así como sus manifestaciones. La justificación es la importancia de la represión de las prácticas desleales a fin de impedir que
