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Lección 8ª.- EL REGISTRO MERCANTIL I. El registro mercantil. 1.- La publicidad legal. 2.- Orígenes y evolución histórica del Registro Mercantil II. La organización y el funcionamiento del registro mercantil. 1.- Los Registros mercantiles territoriales. 2.- El sistema de hoja personal: apertura y cierre. 3.- El proceso de inscripción. Los principios registrales. IV. Los asientos registrales. 1.- Las inscripciones y sus clases. 2.- La publicidad de los asientos registrales: certificaciones y copias. V. El acto inscrito. 1.- La presunción legal de exactitud y validez. 2.- La oponibilidad del acto inscrito. 3.- La discordancia entre inscripción y publicación. VI. El registro mercantil central y el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 1.- El Registro Mercantil Central. 2.- El Boletín Oficial del Registro Mercantil. VIII. Las demás funciones del registro mercantil. 1.- Consideración general. 2.- La legalización de los libros de los empresarios. 3.- El nombramiento de expertos independientes por el Registrador Mercantil. 4.- El nombramiento de auditor de cuentas por el Registrador Mercantil. 5.- El depósito y publicidad de los documentos contables.
-- I. EL REGISTRO MERCANTIL 1.- El Registro Mercantil como instrumento técnico de publicidad legal. El Registro mercantil es aquel Registro público que tiene por objeto la publicidad legal de los empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como de determinados hechos y actos relativos a esos sujetos. En este sentido puede afirmarse que el Registro Mercantil es el instrumento técnico mediante el cual tiene lugar la publicidad legal de los empresarios y también de ciertos actos que estos sujetos realizan en el desarrollo de su actividad económica y de ciertas circunstancias a dichos sujetos que son relevantes para los terceros.
Frente a la publicidad meramente privada (aquella que el empresario puede realizar voluntariamente para dar a conocer su actividad al público) la publicidad legal (es decir, la que proporciona el Registro Mercantil) tiene este carácter por venir impuesta por la Ley a determinada clase de sujetos. Esta imposición legal de dar publicidad a determinados hechos o actuaciones es debido a la extraordinaria repercusión que tiene la actividad que desarrollan los empresarios individuales y las sociedades mercantiles en el ámbito general de la actividad económica, lo que explica que la Ley imponga a esos sujetos la publicación de determinados datos como medio para hacer posible el conocimiento de estos datos por los terceros. Así, puede afirmarse que el Registro mercantil es una institución esencialmente dirigida a los terceros. Esta publicidad legal se practica por declaraciones hechas en boletines o periódicos oficiales y sobre todo por inscripciones en los registros públicos. Ahora bien, la publicidad puede tener distinto carácter: ―En unos casos, lo que se persigue con la publicación en boletines o periódicos oficiales o la inscripción en un registro público es que los terceros puedan conocer determinados datos relativos a los sujetos a que esa publicación o esa inscripción se refieren. Se trata, simplemente, de facilitar el conocimiento de esos datos por los terceros que lean la publicación o que consulten el registro. En esos supuestos el Derecho no establece consecuencias jurídicas, positivas o negativas, para los terceros por el hecho mismo de la publicación o de la inscripción, si bien puede sancionar a los sujetos obligados a esa publicidad que incumplan el deber legal. Se trata de una publicidad legal por el origen - por cuanto que deriva de un deber impuesto por la Ley -, pero que carece de efectos o consecuencias jurídicas para los terceros (mera publicidad noticia). ―En otros casos, por el contrario, los datos que se ofrecen al dominio público se consideran conocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento jurídico se corresponda o no con el conocimiento real. Se trata de una publicidad legal no sólo por el origen, sino también por sus efectos: los datos publicados o inscritos son oponibles a los terceros, incluso de buena fe, sin que éstos puedan alegar ignorancia. La cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer, equivale al conocimiento: por el hecho de la publicación o de la inscripción en un registro público, el Derecho considera que los terceros conocen los datos publicados e inscritos. Como las exigencias de la vida económica harían inviable un sistema en que los sujetos inscritos tuvieran que acreditar el conocimiento de los asientos registrales por esos terceros, ese conocimiento se objetiva de tal modo que la oponibilidad del contenido del registro no está en función del conocimiento real y efectivo de los asientos, sino en función de una presunción legal de conocimiento. No todo registro público constituye instrumento técnico de la publicidad legal. Para que los datos anotados o inscritos en un registro sean oponibles a terceros, con independencia de que efectivamente los conozcan, se requiere que el Ordenamiento jurídico así lo establezca de modo expreso. Entre los registros públicos dotados de publicidad legal destaca por su importancia el Registro mercantil.
anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada: la oponibilidad de los actos inscritos tenía que producirse, no desde la inscripción (como estaba previsto en la legislación española hasta ese momento), sino desde la publicación de esa inscripción del acto inscribible, bien íntegramente o por extracto, en un boletín nacional designado por el Estado miembro. Con buen criterio, el legislador español aprovechó la ocasión para sentar sobre nuevas bases la institución registral. Se da una nueva redacción al Título II del Libro I del Código (ahora arts. 16 a 24) y se aprueba un nuevo y muy amplio Reglamento del Registro mercantil (de 1989), el cual (tras la LSRL de
- habría de ser sustituido por el aprobado en 1996, que es el actualmente vigente. ¿Cuáles fueron las novedades derivadas de la Ley 19/1989, de 25 de julio?
- Ampliación de los instrumentos técnicos de la publicidad legal. Mientras que el sistema de publicidad legal del Código de Comercio se basaba única y exclusivamente en los Registros mercantiles territoriales, el sistema introducido por esta Ley, se caracteriza por la dualidad de instrumentos técnicos de publicidad: los Registros mercantiles territoriales (art. 17.2 C. de C. y art. 16 RRM), que hacen efectiva la publicidad por certificación del contenido de los asientos expedida por el Registrador o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados (art. 23.1 C. de C.), y el Boletín Oficial del Registro mercantil (art. 21.1 C. de C. y arts. 340 y ss. RRM), en el que se publican por extracto los actos inscritos en los Registros territoriales así como anuncios y avisos legales (art. 21.1 C. de C. y arts. 340 y ss. RRM). Como órgano de conexión o enlace entre los Registros territoriales y el Boletín, figura el Registro mercantil central que, además de esta función de interconexión tiene otras funciones propias a la que nos referiremos posteriormente., Además de esta publicidad oficial en el Boletín Oficial del Registro mercantil, desde la entrada en vigor de la Ley 19/1989, de 25 de julio, el Colegio de Registradores ha procedido a recuperar en soporte digital el archivo histórico de todos los Registros mercantiles territoriales, facilitando así la publicidad a través de instrumento técnico alternativo: un portal único en la red.
- El Registro mercantil vuelve a ser exclusivamente Registro de personas y de actos. Se cierra las puertas del Registro mercantil a los buques y a las aeronaves (que ahora se inscriben en el Registro de Bienes Muebles). Pero es necesario añadir que este retorno a la concepción originaria va acompañado de una sustancial ampliación de los sujetos y de los actos inscribibles. No sólo acceden al Registro empresarios y sociedades mercantiles, sino también otros sujetos a los que la Ley desea someter al mismo régimen de publicidad legal (art. 16.1 C. de C.).
- Los efectos de la publicidad registral se desplazan desde la inscripción misma hasta la publicación del extracto del acto inscrito: los actos sujetos a inscripción, en efecto, sólo son oponibles a terceros desde la publicación de los datos esenciales de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro mercantil (art. 21.1), dilatándose de este modo, en favor del tercero de buena fe, el período de inoponibilidad del acto.
- En cuarto lugar, se amplían considerablemente las funciones del Registro mercantil. El Registro mercantil deja de ser una institución con una función exclusivamente registral ya que al lado de las funciones registrales tradicionales (practicar inscripciones), el Registro mercantil asume otras nuevas funciones que no son
estrictamente registrales: la legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables (art. 16.2 C. de C.) en los términos seguidamente. La configuración actual del Registro mercantil debe servir de base para una potenciación de este Registro público, que, en rigor, debe orientarse en un triple sentido: en primer lugar, ampliando decididamente los sujetos inscribibles. Si pretende ser una institución útil, el Registro mercantil debe aspirar a ser el Registro público de los “operadores económicos”, es decir, de cualquier clase de personas naturales y jurídicas que participen en el tráfico como oferentes o como demandantes de bienes y servicios, sino también de cualquier sujeto, con superación de la actual fragmentación registral. En segundo lugar, la oponibilidad de los actos inscritos a los terceros de buena fe debe prescindir por completo del “soporte papel”, el cual tiene que ser sustituido por un “soporte informático”. En este sentido, la Directiva 2003/58/CE, de 15 de julio, ha procedido a modificar la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo, con la finalidad de proceder a la simplificación de los instrumentos legales de publicidad, de modo tal que los interesados puedan acceder con mayor facilidad y rapidez a la información, a la vez que se simplifiquen sustancialmente los requisitos de publicación impuestos a las sociedades. En este contexto, la citada Directiva persigue, entre otras finalidades, que las sociedades puedan elegir entre realizar la presentación de documentos en papel o por medios electrónicos, salvo que opten por imponer la presentación por medios electrónicos; que el contenido del Registro se convierta progresivamente al formato electrónico; que los interesados puedan obtener una copia, bien en papel, bien en formato electrónico, según soliciten, del contenido del Registro y de los documentos en él depositados; que los Estados puedan decidir entre mantener el Boletín, bien editado en papel - como hasta ahora - o en formato electrónico, o suprimir esta publicación siempre que establezcan Aotra medida de efecto equivalente que implique, como mínimo, la utilización de un sistema que permita consultar las informaciones publicadas en orden cronológico a través de una plataforma electrónica central@. Estas medidas - y aquellas otras que igualmente establece la referida Directiva -, deben estar en vigor en la legislación de los Estados miembros Aa más tardar el 31 de diciembre de 2006 @. Aunque algunas de estas medidas ya han sido puestas en práctica en el Derecho español, sería deseable sustituir el Boletín Oficial del Registro mercantil por un ABoletín electrónico” en el que, además, no figuren simples extractos de las inscripciones, sino la totalidad del contenido de la hoja registral. Y, en tercer lugar, es imprescindible que el acceso a esa información sea gratuito. II. LA ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL. Como se ha señalado, desde la reforma llevada a cabo por la Ley 19/89 la institución del Registro Mercantil se descompone funcionalmente en los Registros Mercantiles Territoriales y el Registro Mercantil Central. 1.- LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES. El sistema registral mercantil español pertenece a los denominados sistemas de Registro descentralizado. El Registro es una oficina pública radicada en todas las capitales de provincia - y, además, en Ceuta y Melilla y en determinadas islas (art. 16. RRM) -, que está a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (art. 13. RRM), y depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La circunscripción territorial de los Registros mercantiles comprende la provincia en cuya capital radica cada uno de ellos.
A este catálogo legal la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha añadido la inscripción de cualesquiera clase de entidades que se dediquen al comercio al por mayor o al por menor o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas por cuenta de comerciantes al por menor, cuando en el ejercicio inmediatamente anterior hayan superado determinada cifra de volumen de negocio (disp. adicional 40 de la Ley de 15 de enero de 1996). En relación con los actos inscribibles, los citados arts. 16 C. de c. y 81 RRM establecen que son inscribibles “los actos de los sujetos inscritos determinados legal o reglamentariamente”. Estos actos están en función de la clase de sujeto de que se trate: ― En el caso del empresario individual, los principales actos o resoluciones judiciales inscribibles son los relativos a la capacidad del empresario y al régimen económico del matrimonio (como el consentimiento, la oposición y la revocación al ejercicio de la actividad empresarial, las capitulaciones matrimoniales y las sentencias firmes en materia de nulidad del matrimonio, separación y divorcio), así como los poderes generales (incluida su modificación, revocación y sustitución), la apertura, el cierre y demás actos relativos a las sucursales, y la declaración judicial de concurso de acreedores, la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición que hubiera decretado el Juez y el nombramiento de los administradores concursales (art. 22.1 C. de C. y art. 87 RRM). ― En el caso de las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles, el acto constitutivo y sus modificaciones, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes generales (incluida su modificación, revocación y sustitución), la apertura, el cierre y demás actos relativos a las sucursales, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión y escisión de la sociedad, así como la declaración judicial de concurso de acreedores de la sucursal, la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición y el nombramiento de los administradores concursales y, en el caso de sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, salvo que la emisión se realice por sociedades cotizadas y revista determinadas características (arts. 22.2 C. de C., art. 24.2 LCon y 94.1 C. de C.). Las sociedades cotizadas deberán inscribir, además, en el Registro mercantil el reglamento de la junta general de accionistas y el reglamento del consejo de administración (arts.113.2 y 115.2 LMV, introducido por la Ley 26/2003, de 20 de junio, denominada Ley de Transparencia). 1.1.2. El principio de inscripción obligatoria Los sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el Registro mercantil (art. 4 RRM). Al establecer ese catálogo de sujetos y de actos inscribibles, la Ley no autoriza la inscripción, sino que la exige. A) En relación con los sujetos, este principio de la inscripción obligatoria tiene dos importantes excepciones, en las que la inscripción es meramente potestativa:
a) La primera excepción es la inscripción de los empresarios individuales. Mientras que la inscripción de las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles es obligatoria (art. 19.2 C. de C.), la inscripción de los empresarios individuales no tiene este carácter (art. 19.1 C. de C.). Existe, no obstante, una importante medida de fomento de la inscripción y que puede hacer dudar acerca de la significación puramente potestativa de la inscripción del empresario individual: nos referimos a la sanción impuesta a ese empresario no inscrito en el sentido de que no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 C. de C.). En todo caso, el carácter potestativo de la inscripción del empresario individual tiene una excepción: la relativa al carácter obligatorio de la inscripción del naviero, es decir, del empresario individual dedicado al comercio marítimo (art. 19.1 y art. 81.1. a) RRM), que es el único caso de empresario individual que goza parcialmente del beneficio de limitación de la responsabilidad. El beneficio presupone la inscripción: el naviero no inscrito responde con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas (art. 19.3 C. de C.). b) La segunda excepción es la inscripción de los fondos. Mientras que la inscripción de los fondos de pensiones continúa siendo obligatoria (art. 11 del RD Leg. 1/2002, de 29 de noviembre), la inscripción de los fondos de inversión es meramente potestativa (art. 10.6 LIIC) y también es meramente potestativa la inscripción de los fondos de capital-riesgo (art. 71 Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras). B) En relación con los actos, el principio de la inscripción obligatoria tiene también dos importantes excepciones: a) La primera excepción es la inscripción de los poderes. Mientras que los poderes generales y las delegaciones permanentes de facultades del Consejo de administración de una sociedad mercantil en uno o varios Consejeros-delegados o en una Comisión ejecutiva, así como la modificación, la revocación y la sustitución de esos poderes y la modificación y la revocación de esa delegación permanente de facultades, deben necesariamente inscribirse (salvo que se trate de poderes generales para pleitos); los poderes especiales, es decir, para la realización de actos concretos - y las delegaciones ocasionales o transitorias de facultades son de inscripción meramente voluntaria (arts. 87-20 y 94-51 R.R.M.). b) La segunda excepción es la relativa a la emisión de obligaciones. Frente al carácter obligatorio de las emisiones de obligaciones en general (art. 22.2 C. de C.), no será necesario el requisito de la escritura pública ni el de la inscripción de la emisión en el Registro mercantil respecto de aquellas emisiones de obligaciones (o de otros valores que reconozcan o creen deuda), cualquiera que sea la entidad emitente, “siempre que vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y respecto de las cuales se exija la elaboración de un folleto que esté sujeto a aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores” (art. 30 ter LMV, en la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre), salvo que se trata de obligaciones convertibles (art.30.ter.1 III LMV). 1.1.3.- El sistema de hoja personal.
principio de prioridad tiene que interpretarse en conexión con la global significación y finalidad del Registro(Res. DGRN de 5 de abril de 1999), por lo que debe ceder en beneficio de otros principios registrales de mayor trascendencia. Según el principio de tracto sucesivo ―importado del Registro de la Propiedad―, para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será preciso la previa inscripción del sujeto (art. 11.1); para inscribir actos o contratos modificativos o instintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos (art. 11.2); y, en fin, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será igualmente precisa la previa inscripción de éstos (art. 11.3). Ej: se denegaría la inscripción de un acuerdo de reducción del capital social que parta de una cifra de dicho capital que no se corresponda con la que el Registro publica (Res.DGRN de 25 de febrero de 2004). C) Una vez presentado el documento o los documentos necesarios para la práctica de la inscripción, el Registrador mercantil debe proceder a la calificación de los mismos. La calificación consiste, pues, en el control de la legalidad del título que se presenta a inscripción a los meros efectos de extender, suspender o denegar el asiento solicitado. La calificación se limita a comprobar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los hubieran otorgado o suscrito y la validez de su contenido (art. 18.2 C. de C. y 58.2 RRM). Los únicos medios o instrumentos que puede utilizar el Registrador para realizar la calificación son los propios documentos presentados y los asientos del Registro con ellos relacionados (art. 18.2 C. de C.), dicho Registrador, al calificar, sólo puede fundarse en lo que conste en los documentos presentados en el Registro. En todo caso, el conocimiento de circunstancias relativas al acto cuya inscripción se solicita que el Registrador pudiera tener por elementos ajenos a los documentos o al Registro, no puede ser tenido en cuenta para la calificación, salvo que expresamente esté previsto por la Ley. Así, por ejemplo, entre los casos de expresa previsión legal figura el relativo a la notoriedad de la denominación social: el Registrador no puede inscribir en el Registro mercantil sociedades o entidades cuya denominación le conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española (art. 407.2 RRM). D) Recursos: ―Cuando la calificación del Registrador es positiva no cabe recurso administrativo alguno (Res.DGRN de 6 de mayo de 2005). No obstante, quien acredite interés legítimo podrá solicitar ante la jurisdicción civil la declaración judicial de inexactitud o de nulidad del asiento practicado (art. 20.1 C. de C.). ―Cuando la calificación es negativa (incluso aunque se trate de inscripción parcial), el interesado tiene una muy importante opción: puede instar que el título sea calificado por otro Registrador (el que corresponda según el cuadro de sustituciones), quien
asumirá dicha calificación bajo su responsabilidad: puede recurrir (recurso gubernativo de reforma) ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 18.7 C. de C., , recurso que es meramente potestativo (art. 66 LH); o puede, en fin, impugnar directamente la calificación ante el Juzgado de lo mercantil por los trámites del juicio verbal (arts. 66 y 324 LH). 1.1.5. Los asientos registrales (OJO!! este epígrafe se podría suprimir). A)- Las inscripciones y sus clases. Al igual que en el Registro de la Propiedad, en los libros del Registro mercantil se practican asientos. Se denominan asientos todas y cada una de las inscripciones que se practican con la firma del Registrador en los libros del Registro. En sentido vulgar inscripción equivale a asiento registral; pero en sentido técnico-jurídico la inscripción constituye una clase de asientos. En efecto, en el Registro se practican inscripciones, pero también asientos de presentación, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales (art. 33.1 RRM). Las inscripciones se clasifican en primeras y posteriores. Inscripción primera es la que abre la hoja registral. Como el Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM) la primera inscripción es la relativa a las circunstancias del empresario individual o a la escritura de constitución de sociedad mercantil o demás entidades inscribibles (arts. 114, 175, 209, 213, 250, 255, 256, 257.2, 265, 271, 280 y 287 RRM). Las inscripciones posteriores, como su nombre expresa, son las que se refieren a aquellos actos posteriores de ese empresario o de esa sociedad o entidad que la Ley o el Reglamento consideran inscribibles. Atendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican éstas en declarativas y constitutivas , según que los efectos intrínsecos o esenciales del acto inscrito se produzcan con independencia de la inscripción o dependan de ella. En el caso de las inscripciones constitutivas, el acto no produce los efectos que le son propios en tanto no se inscriba en el Registro mercantil. En el Derecho español, la regla general es el de la eficacia meramente declarativa de las inscripciones (STS de 14 de junio de 1993). Por excepción la inscripción de las sociedades anónimas (art. 7.1 LSA), comanditarias por acciones (art. 152 C. de C.) y de responsabilidad limitada (art. 11.1 LSRL) es constitutiva: estas sociedades no quedan sometidas plenamente al estatuto específico de la forma social elegida sino a partir del momento mismo de la inscripción. También por excepción la inscripción es constitutiva en los casos de delegación de facultades en un Consejero-delegado o en una Comisión ejecutiva (art. 141.2 LSA; v., sin embargo, art. 152 RRM) y en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades (arts. 245.1 y 254 LSA y 90.1 LSRL). B)- La publicidad de los asientos registrales: certificaciones y copias. El Registro es público y, por tanto, cualquier persona, sin necesidad de acreditar un interés legítimo, puede acceder a él para adquirir conocimiento de cuantos asientos registrales o de cuantos documentos archivados o depositados en el Registro puedan interesarle. Esto es lo que significa, en esencia, el principio de publicidad formal establecido en los arts. 23.1 C. de C. y 12 RRM).
En algunos casos, sin embargo, el Juez puede suspender los efectos del acto inscrito en tanto se dilucida la validez del mismo. Así acontece en los casos de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada cuando, a solicitud de la minoría, se decrete por el Juez la suspensión de los efectos del acuerdo impugnado. La resolución judicial firme que acuerde la suspensión de los efectos del acuerdo inscrito y, por ende, la suspensión de los efectos de la inscripción debe ser objeto de anotación preventiva en la hoja abierta a la sociedad (art. 157 RRM). Por otro lado, en ocasiones, aunque la inscripción carece de eficacia convalidante o sanatoria, la Ley limita las causas de nulidad del acto inscrito, consiguiendo de este modo efectos semejantes a los de la convalidación. Así, una vez inscrita una sociedad de capital, la acción de nulidad sólo puede ejercitarse por las causas taxativamente establecidas por la Ley (art. 34 LSA, art. 152 C. de C. y art. 16 LSRL); y, del mismo modo, una vez inscrita la fusión o la escisión de sociedades, la acción de nulidad sólo puede basarse en la nulidad o la anulabilidad de los correspondientes acuerdos de las Juntas generales de las sociedades que se fusionan o escinden, y no en otras causas diferentes (arts. 246 y 254 LSA y art. 94 LSRL). B).- La oponibilidad del acto inscrito. Tal vez el principio registral de mayor trascendencia en relación con la eficacia de las inscripciones registrales es el principio de oponibilidad (antes llamado principio de publicidad material). Como es sabido, este principio se basa en la presunción (irrebatible por prueba en contrario con carácter casi absoluto) de que el contenido de los asientos registrales es conocido por todas las personas (otorgantes y terceros), por lo que el acto inscrito es oponible a todos los terceros incluso aunque sean de buena fe, es decir, aunque logren probar que realmente desconocían la existencia y contenido del acto inscrito (falta de coincidencia entre el conocimiento real y el conocimiento presunto). En sentido inverso, el principio de oponibilidad significa pues que antes del momento de la inscripción ese acto sometido a inscripción y todavía no inscrito se presume no conocido y, por consiguiente, es inoponible a los terceros de buena fe, salvo que se probase el conocimiento real por vías ajenas a la publicidad registral Ya ha sido señalado que una de las consecuencias derivadas de la Ley de 25 de julio de 1989 ha sido el desplazamiento temporal de la aplicación del principio de la oponibilidad. El momento de producción de efectos de la inscripción y de los asientos registrales en general frente a terceros se ha desplazado desde el momento en que se practica la inscripción a un elemento externo al Registro territorial en que se practica el correspondiente asiento: los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles a terceros de buena fe desde que se publican en el Boletín Oficial del Registro mercantil los datos esenciales del asiento practicado (art. 21.1 C. de C. y art. 9.1 RRM). En cuanto al momento de producción de efectos se pasa así del sistema de la inscripción al sistema de la publicación. En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. En el Boletín Oficial del Registro mercantil sólo se publican extractos, es decir, los datos esenciales de cada asiento practicado en los Libros de inscripciones (arts. 386 y sigs. RRM), y no la totalidad del asiento. Pero el contenido de la totalidad del asiento es
oponible desde que tiene lugar esa publicación de los simples datos esenciales (ej.: en la hoja correspondiente a un empresario o sociedad se inscriben los poderes generales que otorguen (art. 22 C. de C.), haciendo constar en esa hoja la identidad de los apoderados, la fecha del nombramiento, las facultades conferidas, el modo de ejercitar esas facultades si son varios los apoderados y las limitaciones que, en su caso, hubiese considerado oportuno introducir el poderdante. Practicada la inscripción, el Boletín Oficial del Registro mercantil publica únicamente la identidad del apoderado o de los apoderados y la fecha en la que el nombramiento ha tenido lugar (arts. 386.5.1 y 388.9.1 RRM). El hecho de que no se publiquen las limitaciones que eventualmente se hubieran introducido en el poder no significa que esas limitaciones no sean oponibles a los terceros. La publicación determina el momento de la oponibilidad, y no el contenido de lo oponible). La oponibilidad de lo inscrito a partir de la publicación del extracto o de los datos esenciales de la inscripción tiene dos excepciones: 1ª.― durante los quince días siguientes a la publicación de los datos esenciales del acto inscrito en el Boletín Oficial del Registro mercantil, ese acto inscrito y publicado no será oponible a aquel tercero que pruebe que no pudo conocerlo (art. 21.2 C. de C.), prueba que, como es lógico, en la mayoría de los casos, será extraordinariamente difícil. 2ª.― el acto, esté inscrito o no, es oponible al tercero antes de la publicación si se prueba que ese tercero lo conocía. La Ley presume que el tercero desconoce el acto sujeto a inscripción y no inscrito, del mismo modo que presume también que ese tercero desconoce el acto inscrito y no publicado (art. 21.4 C. de C.). Pero si se alega y prueba que el tercero conocía dicho acto antes de la publicación o incluso antes de la inscripción, el acto es oponible al tercero desde el momento mismo en que lo hubiese conocido. Significa ello que la oponibilidad desde la publicación tiene como presupuesto la buena fe del tercero, esto es, el desconocimiento real del acto antes de la publicación. 3ª.― también se ha propuesto como tercera excepción a la oponibilidad frente al tercero de buena fe los casos de apariencia jurídica contraria al contenido de la inscripción y publicación. Esto es, supuestos en los que el sujeto inscrito realiza actuaciones específicas y contradictorias con el acto inscrito que determinan una situación de apariencia contradictorias respecto de la publicad registral. En estos casos, se ha propuesto que con el fin de proteger a los terceros que confiaron en la apariencia podría declararse inoponible el acto publicado respecto de esos terceros (KARSTEN SCHMIDT). Entre nuestra doctrina, la opinión general no es favorable a esta tesis, ya que si se trata de lograr la seguridad del tráfico mercantil ha de estarse a los datos inscritos y publicados y no a la siempre difícil valoración y prueba de la apariencia (PAU). En todo caso, es preciso distinguir adecuadamente entre la oponibilidad y la invocabilidad de los actos sujetos a inscripción frente a los terceros (PAU PEDRÓN, PAZ-ARES). El que el acto no inscrito o no publicado no sea oponible a tercero de buena fe significa que el acto no le perjudica, esto es, que el sujeto que debía haber procurado la inscripción (si todavía no la ha solicitado) o el sujeto inscrito (si todavía el
La legalización es competencia del Registro mercantil del lugar del domicilio del empresario o sociedad mercantil. Si la solicitud se hubiera realizado en debida forma y los libros reunieran los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, el Registrador procederá a la legalización dentro de los quince días siguientes a la presentación (art. 335 RRM), devolviendo los libros al solicitante (art. 336.2) La legalización consiste en la diligencia del Registrador mercantil bajo su firma, extendida en el primer folio del libro, y en el sello del Registro en todos los folios de que se compone (art. 27.1 C.de C.), que puede realizarse mediante impresión o estampado o mediante perforación mecánica de los folios o cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de esa legalización (art. 334 RRM). Pero no toda legalización de documentos contables por el Registrador Mercantil es obligatoria. La Ley distingue entre una legalización obligatoria y una legalización facultativa. Es obligatoria la legalización de los libros de llevanza obligatoria (Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y del Libro Diario) y, en el caso de las sociedades mercantiles, del Libro o de los Libros de actas (art. 26 C.de C.), del Libro registro de acciones nominativas de sociedades anónimas y comanditarias por acciones (art. 27. C.de C. y art. 55 LSA), del Libro registro de socios de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27.3 C.de C. y art. 27 LSRL) y del Libro registro de contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal (art. 128.1 LSRL). Es meramente facultativa la legalización en el Registro mercantil de los denominados libros de detalle del Libro Diario y cualesquiera otros que se lleven por los empresarios individuales y por las sociedades como auxiliares de los libros de contabilidad (art. 329.2 RRM), así como los libros propios de las sucursales (art. 377 RRM). Se distingue también entre una legalización de libros en blanco y legalización de libros anotados. La regla general es la primera (art. 27.1 C.de C.): los libros obligatorios se presentan a legalización antes de su utilización debiendo estar completamente en blanco y con los folios numerados correlativamente (art. 332 RRM). Por excepción se permite la legalización de los libros obligatorios con posterioridad a la realización de los asientos y anotaciones, siempre que las hojas estén encuadernadas de modo que no sea posible la sustitución de los folios y que tengan el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicadas. En este caso los libros deberán ser presentados a legalización antes de que transcurran cuatro meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio (art. 27.2 C.de C. y art. 333 RRM). Sobre la legalización de libros en los Registros mercantiles a través de procedimientos telemáticos, v. Instrucción DGRN de 31 de diciembre de 1999: en la práctica es muy frecuente que los libros obligatorios se remitan, incluso telepáticamente, como ficheros informáticos, en soporte electrónico, al Registro mercantil territorial competente. 1.2.3.- El nombramiento de expertos independientes por el Registrador Mercantil.
Junto a la anterior función, al Registro mercantil territorial le compete el nombramiento de expertos independientes encargados de emitir un informe de valoración de las aportaciones no dinerarias a las sociedades de capital. Se trata de una competencia que el Registrador mercantil. ejerce siempre a solicitud de legitimado y nunca de oficio El nombramiento de experto independiente por el Registrador mercantil procede en dos casos determinados: en caso de constitución o de aumento del capital de sociedades capitalistas para la elaboración de un informe sobre las aportaciones no dinerarias y en caso de fusión o escisión de sociedades. A) Constitución y aumento de capital de sociedades capitalistas. El nombramiento del experto o de los expertos independientes es competencia del Registrador mercantil del domicilio social. La solicitud de nombramiento debe estar suscrita por, al menos, una de las personas que promuevan la constitución de la sociedad o, si ya estuviera constituida, por la propia sociedad (art. 338.2 RRM). Los expertos percibirán la retribución directamente de la sociedad en cuyo nombre se hubiera solicitado el informe y, si ésta no se hubiera constituido, de quien hubiera firmado la solicitud (art. 348.1 RRM). En las sociedades de capital, el capital social es la única garantía con que cuentan los terceros. De ahí que la Ley se preocupe de arbitrar distintas técnicas para asegurar la realidad y la valoración de las aportaciones no dinerarias que constituyan el contravalor del capital social en la constitución de la sociedad o en los aumentos de ese capital. En las sociedades anónimas la técnica de tutela es el informe del experto independiente, en el que se describe cada una de las aportaciones y en el que se emite un dictamen profesional sobre los criterios de valoración adoptados por los fundadores o por los administradores, expresando si los valores a que esos criterios conducen corresponden al número y valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones que se emiten como contrapartida (art. 38.1 LSA). En las sociedades de responsabilidad limitada la técnica de tutela es la responsabilidad solidaria de los socios y de los administradores frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad y de la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 21. 1 a 4 LSRL); pero, para evitar el rigor de este sistema de responsabilidad, la Ley admite que los socios excluyan esa responsabilidad solidaria cuando las aportaciones no dinerarias se sometan a informe pericial en los mismos términos establecidos para las sociedades anónimas (art. 21.5 LSRL). En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones la regla de la necesidad del nombramiento de experto independiente no tiene excepciones. Incluso aunque los bienes a valorar tengan un precio objetivo en el mercado la Ley exige informe pericial de experto independiente (v. Res.DGRN de 18 de julio de 1998). Por excepción, cuando se aporten valores mobiliarios admitidos a cotización en mercado secundario oficial, tendrá el mismo valor que el informe del experto la certificación emitida por la Bolsa de valores en que aquéllos estén admitidos a cotización (art. 38.
1.2.4.- El nombramiento de auditor de cuentas por el Registrador Mercantil. También compete al Registrador mercantil del lugar del domicilio social el nombramiento de auditores para las sociedades mercantiles. Cabe distinguir los casos de sociedades obligadas a la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión y sociedades no obligadas. A) Sociedades obligadas Si la sociedad (SA, S. com. por acciones, SRL) está obligada a auditar las cuentas anuales y el informe de gestión (arts. 203 en relación con art. 161 LSA, art. 152 C.de C. y art. 84 LSRL), el Registrador mercantil tiene competencia para el nombramiento cuando la Junta General no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar o cuando el titular y el suplente que hubieran sido nombrados por la Junta no acepten oportunamente el cargo o, por cualquier causa justificada, no puedan cumplir sus funciones (art. 205.1 LSA y art. 350 RRM). Esta competencia no puede ser ejercida de oficio: es necesaria la solicitud de persona legitimada (cualquier socio ―sea cual sea su participación en el capital social―, cualquier administrador y el Comisario del Sindicato de obligacionistas (art. 205.1 LSA y 350 RRM).. B) Sociedades no obligadas En el segundo caso, cuando las sociedades anónimas, comanditarias por acciones o de responsabilidad limitada no estuvieran obligadas a la revisión, el nombramiento de auditor por el Registro mercantil exige la concurrencia de dos requisitos, uno de legitimación y otro temporal: a) El requisito de legitimación consiste en que el solicitante o los solicitantes deben ser titulares, al menos, del cinco por ciento del capital social que figure inscrito en el Registro (así, entre otras muchas, ResDGRN de 10 de abril de 1996) en el momento de formular la solicitud. Es indiferente que el derecho se ejercite por un único socio titular del cinco por ciento del capital social o por varios que se agrupen para el ejercicio de ese derecho, cualquiera que sea su número, siempre que alcancen dicho porcentaje (Res.DGRN de 23 de octubre de 2001); y es indiferente que el solicitante o solicitantes hubieran ejercitado ese derecho en relación con uno o varios ejercicios anteriores, ya que el derecho de la minoría puede ser reiterado año tras año (Ress.DGRN de 16 de diciembre de 1996, 1 de abril de 1997, 6 de marzo de 2001 y 30 de agosto de 2005). Por considerar erróneamente bien que la inscripción de la operación de aumento del capital social tiene carácter constitutivo, bien que el socio solicitante es tercero respecto de la sociedad y que, por consiguiente, la oponibilidad de esa operación sigue el régimen general, la Dirección General de los Registros y del
Notariado ha afirmado de modo reiterado que el aumento del capital acordado y ejecutado antes de la solicitud pero todavía no inscrito en el Registro mercantil no puede ser tenido en cuenta a los efectos del cómputo del porcentaje del capital del socio peticionario (v., entre otras muchas, Ress.DGRN de 10 y 18 de noviembre de 2004, 24 de enero y 12 y 28 de marzo de 2005). b) El requisito temporal es que la solicitud de nombramiento de auditor se presente antes de que transcurran tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social a auditar (art. 205.2 en relación con art. 161 LSA, art. 152 C.de C., art. 84 LSRL y art. 359 RRM; Ress.DGRN de 30 de enero de 1998 y 9 y 28 de febrero de 2005). Si la solicitud presentara defecto subsanable, la subsanación efectuada dentro de plazo (aunque hayan transcurrido ya los tres meses siguientes al cierre del ejercicio cuya auditoría se pretende) retrotrae los efectos a la fecha de la presentación de la solicitud (Res.DGRN de 13 de enero de 2005). No es necesario alegar causa alguna para la auditoría: es suficiente con la concurrencia de esos dos requisitos (así, entre otras muchas, Ress.DGRN de 17 de enero y de 10 de junio de 1996, y de 27 de febrero, 10 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 2004). El nombramiento voluntario de auditor efectuado por la sociedad antes de la solicitud enerva el derecho del socio que reúna los requisitos de capital y de tiempo legalmente establecidos si concurren las dos siguientes condiciones: en primer lugar, que ese nombramiento voluntario se haya efectuado antes de la presentación de la solicitud por parte de la minoría, y, en segundo lugar, que se haya garantizado o se garantice ineludiblemente a la minoría la existencia de esa auditoría, El estatuto jurídico del auditor nombrado por el Registrador mercantil tiene algunas especialidades si se compara con el del auditor nombrado por la Junta General. En primer lugar, por lo que se refiere al período de nombramiento del auditor nombrado por el Registrador, la auditoría a realizar está limitada a las cuentas anuales y al informe de gestión correspondientes al último ejercicio (art. 360 RRM); y, en segundo lugar, en lo relativo a la retribución del auditor, es el propio Registrador mercantil quien, al efectuar el nombramiento, debe fijar esa retribución para el período de nombramiento o, al menos, los criterios para su cálculo (art. 362 RRM), retribución que es de cargo de la sociedad, y no del solicitante (art. 205 LSA). Al lado de los casos mencionados hay también otros en los que la Ley atribuye al Registrador mercantil del domicilio social la competencia para el nombramiento de auditor. Pero mientras en los supuestos hasta ahora señalados el Registrador procedía al nombramiento del auditor para la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión, estos otros casos se refieren a nombramiento de auditor para muy concretas actuaciones. En todo caso, se trata de supuestos taxativos: fuera de los casos legalmente previstos ―y de los que puedan añadir los Estatutos sociales (v. art.
