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Lección 1: Concepto y naturaleza de los derechos fundamentales
1. El Título I de la Constitución. El criterio constitucional de clasificación de los derechos El origen histórico de los derechos fundamentales se sitúa en una de las declaraciones de derechos más importantes de la Historia constitucional: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, elaborada al socaire de la revolución francesa. En concreto su artículo 16, donde se establecía aquello de que “toda sociedad que carece de separación de poderes y de garantía de los derechos carece de Constitución”. La historia de las declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del constitucionalismo, en la medida en que se ven influidas por las corrientes de pensamiento que propugna la limitación y el control del poder político por medio del Derecho. Ello es claro ya en las primeras declaraciones de derechos: Bill of Rights de 1689, en Inglaterra; las declaraciones de las excolonias norteamericanas y las primeras 10 enmiendas a la Constitución federal, en los Estados Unidos; la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia. Todas ellas fueron producto de grandes revoluciones liberales que, frente al absolutismo, dieron vida al constitucionalismo moderno. Desde sus orígenes, las declaraciones de derechos han tenido como finalidad primaria proteger a los particulares frente al Estado. Las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídico-político básico de los ciudadanos y, más en general, de las personas. Así, las declaraciones de derechos son, junto a la búsqueda de una regulación equilibrada de los poderes públicos, uno de los grandes temas de todo el constitucionalismo. Es importante anotar que en España el régimen de los derechos fundamentales establecido por la Constitución de 1978 vino marcado por el paso de un sistema no democrático como el franquista, donde no existían derechos y libertades reales, a la democracia, que tiene como corazón primordial el reconocimiento de una esfera imprescindible de libertades individuales (que además están garantizadas, a mayores, por tratados internacionales como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, entre otros). El régimen de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos fue objeto de atención preferente por los constituyentes, por diversas razones. Por un lado, la conciencia de que en la historia constitucional española el reconocimiento y la garantía práctica de las libertades esenciales de la persona habían presentado serias deficiencias. Por otro, durante la dictadura franquista dicho reconocimiento había brillado por su ausencia. En consecuencia, una de las tareas del nuevo sistema constitucional era asegurar una efectiva protección de tales derechos acorde con la más elemental dignidad humana. Tal protección era decisiva para consolidar un sistema democrático digno de tal nombre, como ha señalado Luigi Ferrajoli. Nuestro Tribunal Constitucional ratificó este extremo en sus primeras sentencias, donde dijo que los derechos fundamentales son un elemento imprescindible del orden democrático. El reconocimiento de un elenco de derechos fundamentales, similar al presente en los países democráticos del entorno europeo, permitiría a España insertarse en el proceso de integración que se encontraba ya avanzado en el continente: 1) integración económica, 2) reconocimiento de derechos humanos y libertades fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos) 3) Entrada de España al Consejo de Europa (1977) 4) ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1979).
2. El título I de la Constitución. El criterio constitucional de clasificación de los derechos La clasificación de los derechos fundamentales conforme a la clasificación que hace nuestra Constitución sería la siguiente. La rúbrica “de los derechos y deberes fundamentales” del Título I comienza enunciando una serie de principios básicos relativos a la dignidad, la nacionalidad, y la ciudadanía (arts. 10-13 CE); posteriormente se regulan los derechos fundamentales propiamente dichos (arts. 14-29 CE); acto seguido se regulan los derechos no fundamentales y los deberes constitucionales (arts. 31-38); finalmente se enuncian los principios rectores de la política social y económica (arts. 39-52); para finalizar dicho apartado, se establecen cuáles son las garantías de los derechos fundamentales (arts. 53-54 CE) y los supuestos de suspensión de los mismos (art. 55 CE). Con carácter general, en España todo ciudadano (nacional mayor de 18 años) es titular de todos los derechos fundamentales. Para el caso de los extranjeros, hay que estar al régimen jurídico concreto de cada derecho, aunque nuestro Tribunal Constitucional reconoció, en la STC 236/2007, que son titulares tanto del derecho a la igualdad y a la no discriminación como de todos aquellos que se conecten con la dignidad humana (amén de los que les reconozcan las leyes), independientemente de su condición de residentes legales o ilegales en algunos casos (por ejemplo, respecto al derecho a la educación y a la asistencia jurídica gratuita). Los derechos fundamentales son aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconoce a todas las personas -o, en su caso, solo a todos los ciudadanos – por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como esta concebida en dicho ordenamiento y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos). Por ellos mismo son universales (perteneces a todos); inalienables (nadie puede ser despojados de ellos); irrenunciables (no se puede renunciar a ellos, aunque sea por voluntad propia); personalísimos e intransferibles (nadie más que el propio titular puede valerse de ellos); indivisibles (no se pueden separar); e imprescriptibles (nunca caducan, no se agota el plazo para ejercerlos). La eficacia y resultados de las proclamaciones ¨sociales¨ de la Constitución se encuentran en una situación de clara desigualdad respecto de los derechos clásicos de libertad y participación política. Ciertamente, se encuentran algunos reconocimientos de estos derechos sociales en las Secciones del Capítulo segundo de la Constitución dedicadas a derechos y libertades constitucionales dotados de especial garantía (educación, libre sindicación, huelga…). Pueden igualmente encontrarse referencia a derechos sociales en el grupo de derechos constitucionales que gozan de una protección menos intensa (vivienda digna, acceso a la cultura, etc). Cabe señalar que aun cuando ésta utiliza a veces la expresión ¨derecho¨ (protección de la salud, cultura, vivienda…) resulta más adecuado, en lo que se refiere a la mayor parte de los derechos sociales recogidos en la Constitución, la expresión del epígrafe del Capítulo Tercero del Título Primero, bajo el que tales ¨derechos¨ se recogen: ¨principios rectores de la política social y económica¨. Es en este Capítulo, que versa sobre ¨principios, donde se incluyen la mayor parte de los preceptos constitucionales encargados de dar contenido al carácter ¨social¨ del Estado. Pues bien, tales preceptos, a pesar de la edición literal de algunos de ellos, no vienen a reconocer derechos, sino más bien, y de acuerdo con el mencionado epígrafe, propósitos, deseos o recomendaciones dirigidas a los poderes públicos, más que mandatos de cumplimiento garantizado. El sistema de garantía de derechos establecidos en la misma Constitución y señaladamente en su artículo 53. Como se vio, este artículo regula las garantías de los
factores). Una posible clasificación tripartita sería la siguiente. Por un lado, tendríamos los derechos personales , anclados en la idea de libertad negativa (“que me dejen en paz”); por otro, los derechos políticos , considerando a la persona como un ciudadano que participa en democracia (libertad positiva); finalmente tendríamos los derechos sociales, donde se intenta ayudar a las personas con algunas prestaciones públicas básicas “desde la cuna hasta la tuba” (libertades positivas). La idea libertad negativa radica básicamente en la ausencia de coerción por otros. Debemos actuar como mejor nos parezca, con total autonomía. La libertad consiste, así, en gozar de espacio para elegir cómo administrar la vida sin obstrucción u obstaculización por parte de otros (individuos o poderes públicos). Como los límites a la libertad de acción en sentido negativo están en el ámbito de la vida privada, la función del Estado es no tener función: no inmiscuirse en la libertad y, a la vez, asegurar que los ciudadanos no ejerzan coerción o interferencia en la libertad de otros ciudadanos. De otra parte, la concepción positiva de la libertad señala que “alguien” debe hacer “algo” para garantizar algunos derechos básicos. Ese alguien suele ser el Estado y ese algo es dotar a las personas de una cierta red de seguridad vital que cubra las necesidades vitales básicas (de ahí que se diga que los pilares del Estado del bienestar son la educación, la sanidad, la vivienda y la seguridad social). Otra clasificación posible tiene en cuenta la función que cumplen los derechos fundamentales. De esta manera, pueden ser clasificados en tres grupos, a saber: derechos civiles, derechos políticos, derechos sociales. Derechos civiles son aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o autonomía, en los que el Estado no debe interferir (libertad de expresión, derecho a la integridad física, libertad de asociación); los derechos políticos son aquellos que tienen como finalidad garantizar la gestión democrática de los asuntos públicos (derecho de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derechos de petición…). Los derechos sociales son aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna a las personas. Por su estructura, en cambio, los derechos fundamentales se clasifican según la naturaleza de la facultad que otorgan a su titular. Así, se suelen señalar los siguientes tipos: derechos de defensa, que facultan a exigir la no interferencia; derechos de prestación, que facultan a reclamar un beneficio. No obstante, para comprender adecuadamente la clasificación de los derechos fundamentales según un criterio estructural, es necesario hacer dos aclaraciones ulteriores. Por un lado, hay que señalar que no existe una correspondencia perfecta entre los criterios funcional y estructural; es decir, no siempre los derechos civiles coinciden con los derechos de defensa, los derechos políticos con los derechos de participación, y los derechos sociales con los derechos de prestación. Ello es particularmente claro en ciertos derechos (libertad sindical, derecho de huelga, negociación colectiva) que, siendo sociales por su función -al menos, en una perspectiva histórica-, tienen una clásica estructura de derechos de defensa. Además, en algunos derechos se entremezclan facultades de distintos tipos. Por ejemplo, el derecho a acceder a los cargos públicos comprende tanto la facultad de no ver impedido el acceso si se reúnen los requisitos correspondientes (derecho de defensa), cuanto el derecho a ejercer los cometidos propios de dicho cargo (derecho de participación). Por otro lado, aunque la idea de derechos de participación es relativamente clara, las nociones de derechos de defensa y derechos de prestación se presentan a ciertos equívocos. La noción de derechos de defensa es equívoca porque siguiendo la célebre distinción de Isaiah Berlin, la libertad puede ser “negativa” o “positiva”; esto es, la autonomía o no interferencia puede consistir tanto en que el Estado no haga algo a la
persona (detener arbitrariamente, interceptar las comunicaciones), como en que no impida hacer algo a la persona (publicar un libro, crear asociaciones.). En términos técnicos-jurídicos, ello significa que, mientras algunos derechos de defensa se plasman en una abstención del Estado en sentido estricto, otros se traducen en que el Estado no impida a los particulares realizar actos jurídicos o, incluso, simplemente materiales. En cuanto a la noción de derechos de prestación, el equívoco estriba en que, junto a derechos que facultan a exigir un beneficio o prestación en sentido estricto -por ejemplo, el derecho a una educación básica gratuita-, hay derechos que facultan a utilizar una utilidad colectiva o servicio público, siendo el ejemplo arquetípico el derecho a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista del titular del derecho, esta diferencia es más cuantitativa que cualitativa, ya que hace referencia a la mayor o menor libertad del legislador a la hora de regular el acceso al servicio y el concreto contenido de este. Ocurre que determinados servicios -tal es señaladamente el caso de la administración de justicia- han pertenecido siempre al núcleo duro de las funciones estatales y, en consecuencia, dejan poco margen de apreciación al legislador a la hora de regular el acceso a la prestación y el contenido de la misma. En otras palabras, más por razones políticas que genuinamente constitucionales, hay servicio que están bastante inmunizados frente a las prioridades presupuestarias de la mayoría gobernante en cada momento. Este último dato explica la reticencia de no pocos textos constitucionales contemporáneos a consagrar verdaderos derechos fundamentales de prestación en el ámbito social. Suele decirse que si hubiera derechos prestacionales nacidos directamente ex constitucione , sería difícil -si no imposible- llevar una gestión ordenada de las finanzas públicas. Serían los tribunales quienes tendrían la última palabra sobre algunas de las más importantes partidas de gasto público. Ello sería, además, cuestionable en términos de democracia. Que esta argumentación es de peso lo demuestra, por ejemplo, que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aun proclamando derechos sociales, no otorga por sí misma facultad alguna de exigir prestaciones públicas. Estas solo surgirán de la legislación correspondiente. Hay que observar, no obstante, que esta es una argumentación de prudencia, no de principio. Por ello, llegado el caso, sería factible que ciertas prestaciones sociales estuvieran garantizadas directamente por la Constitución, como ocurre ya con determinados servicios públicos de corte más tradicional. Conviene tener presente, en fin, que las clasificaciones de los derechos fundamentales poseen un valor más académico que práctico, pues al final hay que estar al régimen de cada concreto derecho. Aún así, no hay que olvidar toda clasificación funcional arroja luz sobre los valores protegidos por los derechos, mientras que toda clasificación estructural ayuda a comprender el contenido efectivo de los mismos. Sea como fuere, conviene retener que el texto constitucional sigue siendo el punto de referencia básico para la configuración del sistema, lo que justifica que a un conjunto de derechos se les puede calificar como “constitucionales” o “fundamentales” a diferencia de otros derechos meramente “legales” en cuanto derivados de su reconocimiento por parte del legislador. Por lo demás, los deberes de los ciudadanos vienen descritos en el “Título I. De los derechos y deberes fundamentales¨ artículo 30 al 38. Estos tienen una relevancia muy secundaria en el texto constitucional. Si bien éste proclama una serie de deberes genéricos (el deber de defender a España, o el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, por poner dos ejemplos) será singularmente el legislador quien deba concretar las conductas específicas que se nos exige a los ciudadanos (el pago de impuestos, o, en su caso, la prestación de servicio militar).
4. Contenido esencial e interpretación de los derechos. Sus límites El art. 53.1 CE establece que cuando la ley desarrolle los derechos fundamentales que la Constitución reconoce debe respetar en todo caso “el contenido esencial” de cada uno de los derechos. La pregunta clave es ¿qué constituye ese contenido esencial? Podríamos decir que el mínimo imprescindible que permite reconocer e identificar el derecho tal y como la Constitución lo reconoce. No es infrecuente hablar de una concepción material y una concepción formal puesto que no son mutuamente excluyentes. La concepción material se observa, por ejemplo, en el art. 6 TUE, cuando dice que la Unión Europea reconoce y respeta los derechos fundamentales, especialmente tal como están recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Entre los Estados miembros de la Unión Europea, hay una notable diversidad en cuanto a rigidez constitucional y control de constitucionalidad de las leyes. En estas condiciones, decir que hay “ciertos derechos fundamentales”, que forman parte de las “tradiciones constitucionales comunes” solo tiene sentido si se considera que lo crucial no es el modo en que esos derechos están regulados y protegidos en cada ordenamiento nacional, sino el hecho de que en todos ellos están reconocidos como derechos universales. La concepción formal de los derechos fundamentales se basa en el rango de la norma que los reconoce, no tanto en su contenido concreto. En la concepción formal, solo son derechos fundamentales aquellos que están declarados en las Constituciones (o en normas de rango supralegal, como un tratado internacional). La idea que subyace aquí es que lo verdaderamente característico de los derechos fundamentales es su resistencia frente a la ley o, si lo prefiere, la vinculación de todos los poderes públicos. Así, la concepción formal de los derechos fundamentales solo es viable en ordenamientos provistos de constitución rígida y de control de constitucionalidad de las leyes, puesto que solo en esas condiciones es posible invocar derechos frente al legislador. En ordenamientos como es el español, los derechos reconocidos en la Constitución suelen coincidir con los derechos que, en todo el constitucionalismo contemporáneo, se reputan como necesariamente universales. La eficacia de los derechos fundamentales es, pues, una de las cuestiones más importantes de cualquier democracia que se precie. Nuestra Constitución establece diversas garantías en ese artículo 53 CE. Por un lado, la aplicación inmediata y frente a todos de los derechos fundamentales ( erga omnes ); por otra, su contenido esencial es indisponible para el legislador (ejemplo: una Ley orgánica aprobada por la mayoría absoluta del Congreso que eliminase el derecho a la libertad de expresión sería flagrantemente inconstitucional). Como el desarrollo de los derechos fundamentales debe hacerse por el legislador, en ocasiones se pueden producir “invasiones” de dudosa licitud constitucional. De ahí que nuestra Constitución reconozca una serie de garantías adicionales: cabe interponer recurso ordinario ante los tribunales si entendemos que se ha vulnerado algún derecho fundamental; existe la posibilidad de interponer el recurso de inconstitucionalidad por los sujetos legitimados, en el caso de que la vulneración provenga de una norma con rango legal; y cabe, en último término, acudir al recurso de amparo ante el TC (y, en su caso, al llamado recurso de amparo internacional ante el TEDH o ante el TJUE). Además, conviene recordar que la Constitución establece en su artículo 86 que las normas con rango de ley que pueda dictar el Gobierno (decretosleyes) no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos.
Los derechos fundamentales nacieron como instrumentos de salvaguardia del individuo frente a los poderes públicos. La plenitud de la función protectora se alcanza cuando los derechos fundamentales vinculan también al legislador y ello, como se dijo más arriba, solo ocurre allí donde hay un sistema efectivo de control de constitucionalidad de las leyes. En aquellos países inequívocamente democráticos donde no hay propiamente justicia constitucional (UK, Países Bajos, Suecia), es incontestable que la función de protección de los derechos fundamentales está disminuida pero no completamente ausente. La función de protección que cumplen los derechos fundamentales no consiste solo en imponer topes al legislador, sino también en limitar la actividad administrativa y jurisdiccional. Otra cuestión importante es la que tiene que ver con la forma en que las Constituciones reconocen los derechos fundamentales. Basándonos en algunos trabajos doctrinales (Alexy, por ejemplo), observamos dos maneras. La primera, enunciar los derechos conforme a reglas , esto es, el esquema clásico del supuesto de hecho-consecuencia jurídica (ejemplos: artículos 17 y 18.3 CE). La segunda, enunciar los derechos conforme a principios , es decir, cláusulas generales donde no existe ese esquema “supuesto de hecho-consecuencia jurídica” (ejemplos: artículo 14, 15, 18, 24 CE). Al utilizar la primera forma se dota de mayor estabilidad y seguridad jurídica al ciudadano (y de paso se aclara también qué pueden y qué no pueden hacer los poderes públicos). La segunda forma privilegia una Constitución “abierta”, receptiva a las nuevas realidades sociales que van surgiendo y que, cuando se hizo la Constitución, no existían (pensad por un momento en asuntos relativos al reconocimiento de las diferentes orientaciones sexuales, la identidad de género, el fenómeno trans , los llamados derechos digitales, o las implicaciones jurídicas de la bioética y de la inteligencia artificial). Las reglas responden a la idea tradicional de norma jurídica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. No todas las normas sobre derechos fundamentales están formuladas como principios. Algunas tienen una estructura inequívocamente de reglas. Por ejemplo, el art. 17 CE dispone que "en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial"; y el art. 18 CE establece que la entrada en domicilio solo podrá hacerse mediante "consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Ahora bien, son mucho más frecuentes las normas sobre derechos fundamentales con estructura de principios: "los españoles son iguales ante la ley" (art. 14 CE), "todos tienen derecho a la vida" (art. 15 CE), "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen" (art. 18 CE), "todas las personas tienen derecho a obtener la tute- la efectiva de los jueces y tribunales" (art. 24 CE), etc. La abundancia de normas con estructura principal, por lo demás, no es una peculiaridad de la Constitución española, sino que es una característica común, en mayor o menor medida, a todas las declaraciones de derechos. En resumen, aunque no todas las normas que proclaman derechos fundamentales son principios, ni estos son exclusivos de la regulación de derechos fundamentales, es incuestionable que es precisamente en el terreno de los derechos fundamentales donde los principios alcanzan, en términos cuantitativos y cualitativos, su máxima importancia. Una de las críticas que suelen hacerse a la opción por normas-principio tiene que ver con su vaguedad; es decir, no queda claro hasta dónde llega el ámbito de realidad que regulan. En contra de lo que parece a primera vista, esta vaguedad no es no es necesariamente un defecto, sino que existen argumentos de peso a su favor (Ferreres). Este autor aporta por dos razones. La primera es que, si no tuvieran una textura abierta, los derechos fundamentales vivirían bajo la tiranía del pasado, sin poder dar respuesta a
indeterminación del texto constitucional ampliando su sentido primigenio. Por lo demás, aunque la referida opción terminológica es puramente convencional, presenta la doble ventaja de evitar probables confusiones es más claro que hablar de “límites” y “limitaciones”, respectivamente y de cortar de raíz equívocos con la función primaria de los derechos fundamentales como tope o barrera frente al legislador para la que también se suele hablar de “límites”. También hay que tener en cuenta que dado que la ley queda sometida a control de constitucionalidad, la delimitación del derecho será del legislador y de la doctrina interpretativa derivada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ¿Cuándo puede el legislador restringir el contenido de los derechos fundamentales y hasta dónde puede llegar esa restricción? Aunque la CE da alguna indicación explícita acerca de los límites (art. 53), guarda silencio sobre los requisitos. La CE dice, es claro que hay un límite infranqueable a toda intervención legislativa sobre los derechos fundamentales, que viene dado por el contenido esencial, “límite de los límites”. La idea de contenido esencial posee dos rasgos: 1) No se predica de la declaración de derechos en su conjunto, sino que se predica de cada derecho fundamental individualmente considerado. 2) Designa el contenido mínimo, necesario e indisponible de cada derecho. Además, cada derecho fundamental puede/suele contener límites. Por poner un ejemplo, baste traer el art. 18.2 CE, donde se dice que “el domicilio es inviolable”, para acto seguido establecer que: “ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial , salvo en caso de flagrante delito ”.
5. La recepción del Derecho europeo A la vista de la evolución del régimen de derechos y libertades en el ordenamiento español cabe distinguir tres niveles de protección internacional de derechos y libertades que se proyectan sobre el Derecho español. Primeramente el nivel que podríamos denominar de alcance mundial, derivado de la Declaración Universal de Derechos Humanos, referida expresamente en el artículo 10.2 CE. En segundo lugar, el nivel representado por el sistema general europeo de protección de derechos y libertades que resulta del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y en tercer lugar, dentro de un contexto europeo por el momento más reducido, la protección que resulta de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La situación es muy distinta respecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este convenio, elaborado en 1950 ratificado por España en 1979, proclama un conjunto de derechos (en gran parte, sino en su totalidad, coincidente con los derechos y libertades proclamados en la Constitución) a cuyo respeto se comprometen los estados firmantes. Una característica definitoria de este convenio es que establece un órgano de tipo judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con jurisdicción para decidir sobre demandas presentadas por personas físicas y jurídicas, contra los Estados firmantes, por violación de los derechos en el convenio reconocidos. Las resoluciones adoptadas por el Tribunal tienen valor de cosa juzgada y los Estados se compromete a “acatar la sentencia definitiva del tribunal de los litigios en que sean parte” (artículo 46.1 CEDH). Pero debe tenerse en cuenta que si bien el Convenio se refiere a la fuerza vinculante de la sentencia del tribunal para los estados respecto de aquellas que específicamente les afectan (“en que sean parte”) en la práctica esa fuerza vinculante se hace mucho más amplia. Al corresponder al Tribunal Europeo la competencia para interpretar el convenio (artículo 32.1 CEDH) sus sentencias, aparte de resolver el caso concreto planteado, llevan al cabo una interpretación del contenido y alcance de los derechos de convenio, estableciendo así líneas interpretativas de alcance general.
La proyección del convenio en el caso español sobre la aplicación interpretación de los derechos fundamentales y las libertades reconocidos en la constitución, se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.2 CE, por dos vías. Por un lado, por el recurso, directamente, de los poderes públicos y singularmente por los tribunales de justicia, a los mandatos del convenio a la hora de aplicar interpretar esos derechos y libertades. Y por otro, mediante la referencia, no solo a los mandatos del convenio, sino también a la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, como interpretación “auténtica” del convenio, y por tanto, y en la aplicación del principio de cosa interpretada, vinculante para las autoridades españolas. La aplicación de estas dos vías ha tenido notables consecuencias en el régimen español de los derechos y libertades fundamentales; tanto en el aspecto legislativo (pues en gran manera la legislación española afectando a derechos y libertades se ha visto profundamente influida por el convenio y su interpretación por el tribunal de Estrasburgo, a partir de su ratificación en 1979, que condujo a numerosas reformas) como en el aspecto jurisdiccional. En efecto, el Tribunal Constitucional, reconociendo no solo la función interpretativa de los mandatos del convenio, derivadas de los mandatos del artículo 10.2 CE, sino también la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, ha llevado acabo, por la vía del recurso de amparo, y del recurso y cuestión de inconstitucionalidad, una integración en la jurisprudencia de los mandatos del convenio, tal como han sido interpretado por el Tribunal Europeo. esta interpretación ha servido de criterio al Tribunal Constitucional para decidir en muchos casos sobre la adecuación a la Constitución y a los derechos allí declarados de actuaciones concretas legislativas, administrativas y judiciales, llegando en algún caso declara inconstitucionales disposiciones con rango de ley, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Finalmente, como elemento también a destacar en la configuración del sistema de los derechos y libertades constitucionales, teniendo en cuenta el contexto internacional y sobre todo el contexto europeo, es necesario hacer relación al conjunto de derechos fundamentales que resultan del derecho de la Unión Europea. La integración de España en las entonces Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) en 1986 ha tenido una consecuencia la vigencia directo en España del derecho de la unión, también en lo referente a los derechos derivados de los tratados constitutivos de la misma. En un primer momento, tales derechos fueron elaborados jurisprudencial mente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; posteriormente, los tratados constitutivos fueron introduciendo derechos expresamente reconocidos, y a partir del Tratado de la Unión Europea de 2009 ha cobrado vigencia la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene fuerza vinculante e inmediata en los Estados miembros de la unión. Aun cuando hay otros aspectos de Derecho Internacional que tiene incidencia en el régimen constitucional de derechos y libertades (por ejemplo, la Convención contra la Tortura, o la Convención contra la Discriminación Racial) los tres niveles de derecho internacional citados (Naciones Unidas, el Convenio Europeo Derechos Humanos y la Carta Europea de Derechos Fundamentales) así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, viene a integrarse en el régimen constitucional de derechos y libertades, dándole una configuración, sustantiva y procesal, extremadamente exhaustiva y compleja. De hecho, ese régimen ya no es comprensible en España sin referencia al contexto internacional, y en la práctica viene a situarse dentro de un “Derecho europeo común de los derechos humanos” en que las particularidades nacionales tienden a difuminarse.
configura constitucionalmente como excepcional. Lo que se ve reforzado por la ratificación por España de acuerdos internacionales sobre derechos humanos (singularmente al Convenio Europeo de Derechos Humanos, y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) que garantiza un amplio nivel de protección de derechos a todas las personas (ciudadanas o no) sometidas a la jurisdicción española.
Lección 2. Las garantías de los derechos fundamentales
1. La eficacia directa de los derechos fundamentales Debemos partir del artículo 53.1 CE, precepto que establece que los derechos fundamentales vinculan a todos. Por un lado, a los poderes públicos (eficacia vertical), y por otro lado, a todos los ciudadanos (eficacia horizontal). La función básica y primordial de los derechos fundamentales es operar como límite a la acción de los poderes públicos, no reglamentar las relaciones jurídico-privadas. En primer término, tendríamos la llamada “Constitución abierta”, que defiende que la Constitución establece las reglas de juego de una sociedad democrática, de manera que, se respeten dichas reglas. En segundo término, tenemos la “Constitución como código genético del ordenamiento”, donde la Constitución recoge una serie de valores y principios donde las principales decisiones colectivas quedan de alguna manera predeterminadas por ellos. El texto constitucional presenta puntos de apoyo en ambas concepciones. El TC estima que en determinadas situaciones los derechos fundamentales merecen protección frente a particulares. En primer lugar, está el problema procesal, consistente en cuáles serían los procedimientos idóneos para hacer valer los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En segundo lugar, figura el problema de fondo, que no es otro sino si los derechos fundamentales deben desplegar su eficacia en la relaciones jurídico- privadas. Una cosa es la naturaleza (pública o privada) de la norma que regulan una determinada y otra, no siempre coincidente, la naturaleza de los sujetos que participan en dicha relación. Los entes públicos están sometidos a los derechos fundamentales. Si hay una conexión relevante con los poderes públicos ello justifica el despliegue de la eficacia de los derechos fundamentales; y ello, sencillamente, porque los poderes públicos no son enteramente, es decir, sin que haya sujeto público en relación privada, intervención pública relevante, lo cual parece ocurrir principalmente en dos sectores: las relaciones laborales y las relaciones internas de las asociaciones. 2. Las garantías institucionales y normativas Dentro de las garantías de los derechos fundamentales podemos diferenciar dos bloques. Las garantías institucionales. Y las garantías normativas. a) Garantías institucionales Dentro de los instrumentos de protección de los derechos y libertades, el art. 54 CE regula la institución del Defensor del Pueblo, en cuanto encargada por su ley orgánica de efectuar recomendaciones, advertencias y informes en aras de proteger los derechos El Defensor del Pueblo, elegido por tres quintos de ambas Cámaras, tiene como misión “supervisar la actividad de la administración”, dando cumplida cuenta de ello al
Parlamento. Dentro de esta función, puede, de oficio o como resultado de una queja, llevar a cabo para inspeccionar o investigar las actuaciones de la administraciones públicas en relación con la observancia de los derechos. Tiene además la facultad de interponer recurso de amparo y recurso de inconstitucionalidad ante el TC. Respecto al recurso ordinario ante los tribunales de justicia, es importante comenzar explicando la llamada “reserva de jurisdicción”. A veces la Constitución exige determinadas decisiones que inciden sobre derechos fundamentales. Tal es el caso de la privación de libertad (art. 17 CE), la interceptación de comunicaciones y el registro domiciliario (art. 18 CE), el secuestro de publicaciones (art. 20 CE) y/o la disolución de asociaciones (art. 22 CE). Se trata siempre de adoptar decisiones singulares sobre personas concretas, no aprobar normas generales. Cuando algunas normas constitucionales no deben tener aplicabilidad directa, constitución se encarga de señalarlo. El inciso final del artículo 53.3 “solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”. El esquema básico de protección de los derechos fundamentales salvo que la legislación denunciada proceda de una norma con rango de ley en que debe entrar en juego el tribunal constitucional, a través de la cuestión de inconstitucionalidad. b) Garantías normativas La Constitución establece una regla. Los derechos reconocidos en los artículos 14 a 38 CE se regularán por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. Además, los comprendidos en los artículos 14 a 29 se encuentran protegidos por una reserva específica: la reserva de ley orgánica. Este tipo de leyes requieren de mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados para ser aprobadas. Los que puedan desarrollarse mediante ley ordinaria, por el contrario, sí pueden ser regulados conforme dicten leyes autonómica. Recordemos que el artículo 149.1.1 CE configura como competencia del Estado la “regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”. Además, que el Gobierno tiene vetado dictar normas que afecten a los derechos fundamentales mediante Decretos-Leyes (art. 86 CE). Uno de los límites más discutidos en la doctrina es el del “contenido esencial” de los derechos fundamentales. Por un lado, los rasgos que identifican el derecho fundamental. Por otro, los intereses que protege el derecho.
3. Las vías de protección por la jurisdicción ordinaria Las dos vías jurisdiccionales específicas de protección de derechos fundamentales están previstas en el art. 53.2 CE. Por un lado, tenemos el recurso ordinario, en un procedimiento basado en la preferencia y en la sumariedad. Por otro, tenemos el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En primer lugar, es obligado explicar qué derechos entran dentro de esta protección. La respuesta es sencilla: los comprendidos entre los artículos 14 a 29 CE. En segundo lugar, debemos aclarar qué significa que el procedimiento se base en los principios de “preferencia y sumariedad”. Tales garantías implican que tenga prioridad en su tramitación solo de violaciones de derechos fundamentales. El procedimiento preferente y sumario debe ser uno solo. Si tenemos en cuenta que cada una de las ramas del Derecho regula este procedimiento para sus respectivos ámbitos y que han derogado en buena medida la Ley 62/1978, de
y como puede suspenderse derechos fundamentales, establece cuáles son las restricciones a los diferentes derechos fundamentales. No es lo mismo suspender que restringir. Cuando el Tribunal Constitucional nos dice que la libertad de expresión no ampara el insulto no “suspende” el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino que establece un límite al mismo, de conformidad con el artículo 20.4 CE. La suspensión de derechos fundamentales se caracteriza por tres notas: excepcionalidad, anormalidad y temporalidad. Excepcionalidad, porque sólo situaciones excepcionales pueden conducir a una suspensión de los derechos fundamentales. Anormalidad, porque las situaciones que se dan como supuesto para suspender derechos fundamentales. Temporalidad, porque toda suspensión de derecho fundamental debe establecer cuando empieza y cuando finaliza, no puede establecerse sine die bajo ningún concepto. Nuestra Constitución establece dos tipos de suspensión en los artículos 55 y 116 CE, la suspensión colectiva y la suspensión individual En el artículo 55.1 CE se regula la suspensión colectiva , entendida esta no como la suspensión de todos los derechos fundamentales sino la suspensión de algunos de ellos para la generalidad de las personas. la suspensión colectiva reside en saber cuándo procede declarar alguno de los estados de excepción. Existen tres tipos de estados de emergencia. El primero es el estado de alarma, que será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados. El segundo es el estado de excepción, declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos de este, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días. En tercer y último lugar, el estado de sitio, que será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras esté declarados alguno de ellos. Y, en fin, no se modifica ni se elimina el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes. En España se han declarados cuatro estados de alarma. Uno, en 2010, para responder a la situación creada por la huelga de controladores aéreos. A raíz de la pandemia desatada por la COVID-19, a partir de marzo de 2020 se declararon tres estados de alarma, dos a nivel nacional y otro más para algunos municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid. Respecto al primero de ellos, una medida impuesta por el Gobierno fue el confinamiento de la población en sus domicilios El segundo estado de alarma se declara por el Gobierno y cuando llega el momento de solicitar la prórroga, solicita una de seis meses al Congreso de los Diputados. El Tribunal Constitucional ha declarado también inconstitucional dicha previsión, la suspensión de la tramitación de iniciativas parlamentarias, aprobada por el Congreso en el segundo estado de alarma, vulneró el derecho fundamental a la participación política de los parlamentarios, y por ello también ha sido declarado inconstitucional en el marco de la aprobó mediante Decreto-ley una modificación de la Comisión Delegada del Gobierno En el artículo 55.2 CE se regula la suspensión individual , cuya principal característica es que no afecta a la generalidad de las personas sino a aquellas que se encuentren en una determinada situación
La Constitución establece tres garantías adicionales: dicha suspensión debe ser regulada por Ley Orgánica, establecida mediante intervención judicial y, en su caso, con el adecuado control parlamentario. A diferencia de la suspensión colectiva de derechos, la individual ha sido empleada con cierta asiduidad desde la entrada en vigor de la Constitución.
6. El sistema europeo de protección de los derechos fundamentales Las dos principales organizaciones internacionales que tenemos en Europa, a las cuales España pertenece, son la Unión Europea y el Consejo de Europa. Ambas dos protegen derechos fundamentales, aunque cada una lo hace a su manera y con su estilo. a) La Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea En el año 2000, la Unión Europea se dio la Carta de Derechos Fundamentales, en Niza, realizando aspiración regional de dotarse de un propio catálogo de derechos. La Carta posee un estilo entre lapidario y austero. La atribución a la Carta del rango de derecho primario no ha eliminado las otras vías de protección de los derechos fundamentales existentes en la UE, pues el art. 6 TUE sigue previendo la protección de los derechos fundamentales. Además, ahora el propio art. 6 TUE prevé la adhesión de la UE en cuanto tal al Convenio Europeo de Derechos Humanos. El problema de fondo es reconocer jurisdicción al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuestiones antítesis al derecho de la UE. La Carta obliga a las instituciones y agentes de la Unión Europea y a los estados miembros solo cuando aplica al derecho de la Unión Europea. Para comprender adecuadamente esta norma, conviene recordar que la aplicación, tanto administrativa como judicial, el derecho de la Unión Europea corresponde normalmente a los estados miembros: cuando las autoridades administrativas y judiciales de los estados miembros están vinculados a la Carta. Y también lo están cuando deben aprobar normas jurídicas para dar cumplimiento al derecho de la Unión Europea, tal como sucede destacadamente con la transposición de directivas, de estos supuestos admitirse que también hay vinculación a la Carta cuando los estados miembros adoptan medidas que pueden hallar algún tipo Por otro lado, la carta no altera la distribución de competencias entre la Unión Europea y sus estados miembros, ni atribuyen las competencias aquellas. Es evidente que se trata de tranquilizar a quienes temen la tendencia centrípeta de toda declaración de derecho. b) El Consejo de Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Convenio Europeo de Derechos Humanos, llamado oficialmente “para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, es sin duda el más importante tratado internacional sobre derechos humanos de ámbito regional europeo. El Convenio Europeo de Derechos Humanos ha desempeñado una función política ya que ha marcado los requisitos elementales que debe tener cualquier democracia constitucional que se precie en Europa. Además, el Convenio ha supuesto en el panorama del derecho internacional de los derechos humanos, en introducir la posibilidad de recurso individual de los particulares afectados ante un órgano jurisdiccional: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, que hasta 1994 estuvo asistido, de una comisión que hacía funciones de filtro.
produzca una desigualdad de trato injustificada, no la mera introducción de “diferencias” por ley. Cabe recordar que todos los preceptos constitucionales que proclaman derechos fundamentales recogen a la vez derechos subjetivos y normas de derecho objetivo; y, en este último aspecto, puede ser utilizado como criterio de validez de la ley mediante procedimientos (recurso de inconstitucionalidad, cuestión de inconstitucionalidad) cuya puesta en marcha no requiere el consentimiento de ningún eventual particular afectado. Si lo fuere, tiene a su disposición todas las vías constitucionalmente existentes de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Huelga decir que vinculados por el artículo 14 CE están todos los poderes públicos, cualquiera que sea su función (legislativa, ejecutiva, judicial) o nivel (estatal, autonómico, local). Precisamente por este motivo, el principio igualdad ante la ley presenta en el ordenamiento español las dos referidas manifestaciones de igualdad: en el contenido de la ley y en la aplicación de la ley. El artículo 14 CE no vincula, en cambio, a los particulares en sus mutuas relaciones, por la sencilla razón de que resultaría incompatible con la autonomía de la voluntad y, en definitiva, cercenaría la libertad inherente a la relaciones privadas. Las escasas excepciones que la jurisprudencia constitucional ha hecho a la falta de eficacia horizontal del artículo 14 CE se han producido siempre, significativamente, en materia de relaciones laborales. En algunas ocasiones han ido acompañadas de la afirmación de que, tratándose de relaciones entre particulares, solo hay discriminación cuando se emplea uno de los criterios de diferenciación expresamente prohibidos (sexo, raza, religión etc.).
2. Igualdad ante la ley, igualdad en la ley, igualdad en la aplicación de la ley Recopilando lo que ya sabemos hasta ahora, veamos con mayor detenimiento cuáles son las implicaciones de las tres grandes facetas del principio de igualdad. a) Igualdad ante la ley Se trata de la igualdad de todos los ciudadanos ante el Derecho. De aquí se desprenden dos consecuencias. Por un lado, que la igualdad así entendida implica que todas las personas sean tratadas de igual modo, no que sean iguales de facto, ni que puedan serlo. Por otro lado, se limita su operatividad a la esfera jurídica (a los criterios para la afirmación de derechos y deberes) sin extenderse necesariamente a la esfera social y económica. Solo en la medida en que las normas jurídicas inciden sobre la distribución de la estima o la riqueza, tiene sentido aplicar el principio de igualdad ante la ley, respectivamente, a la esfera social o económica. Así, la igualdad social y la igualdad económica son conceptualmente distintas de la igualdad ante la ley. El valor o bien jurídico protegido por el principio de igualdad ante la ley es la idéntica dignidad de todos. Este idéntica dignidad no se funda solo en razones morales, sino también en la prudencia política; lo contrario implicaría dividir a las personas en categorías (estamentos, castas etc.) que dificultaría la estabilidad de las normas y, por tanto, la obediencia al derecho. La igualdad ante la ley se predica de la ciudadanía: ninguna vida humana vale más que otra. b) Igualdad en la ley La igualdad en el contenido de la ley significa que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que se hallen en la misma situación. De esta definición se
desprenden algunos problemas importantes: ¿qué ha de entenderse por “ley” ?; ¿qué ha de entenderse por “trato distinto” ?; 3) ¿qué ha de entenderse por “estar en la misma situación”. Es más o menos pacífico en la doctrina interpretar que el artículo 14 CE cuando habla de “ley” comprende cualquier “norma jurídica”, de manera que el mandato de igualdad en el contenido de la ley debe entenderse como prohibición de cualquier discriminación normativa. Las exigencias del artículo 14 CE no rigen solo para las disposiciones con rango de ley, sino también para cualesquiera otras normas jurídicas aplicables en el ordenamiento español y así lo ha dicho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ello no puede predicarse, sin embargo, de las propias normas constitucionales: frente a lo que creen algunos, no cabe tachar de discriminatorias en sentido técnico algunas diferencias de trato que derivan de la Constitución misma, tales como el especial régimen de la responsabilidad penal de parlamentarios y miembros del gobierno o la preferencia de varón a igualdad de grado en la sucesión a la Corona. Cuestión distinta, por supuesto, es la relativa a la oportunidad de dichas normas constitucionales y, por consiguiente, a los debates sobre la conveniencia de su reforma. Obsérvese, incidentalmente, que una norma de contenido similar al del artículo 57.1CE se aplicaba hasta hace poco a la sucesión en los títulos nobiliarios. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no había vulneración del artículo 14 CE en la preferencia del varón respecto de la sucesión de un título nobiliario por estimar que ese tipo de títulos nobiliarios son hoy un puro residuo histórico, carente de significado sustantivo. Así lo dijo en la STC 159/2014, reiterada en la STC 168/2014, por citar dos ejemplos. c) Igualdad en la aplicación de la ley Esta vertiente significa que la norma debe ser aplicada del mismo modo en todos los casos, pues de nada serviría que la norma no sea discriminatoria y después no sea aplicada de modo uniforme. Es un mandato dirigido, sobre todo, a administraciones públicas y tribunales, puesto que son quienes con carácter general aplican las normas a los ciudadanos. La igualdad en la aplicación de la ley implica, en sustancia, que las normas han de ser interpretadas del mismo modo en todos los casos que sean aplicadas y, por consiguiente, obliga siempre a dar lo mismo a todos. Según la naturaleza del órgano encargado de la aplicación de la norma, hay que distinguir entre igualdad en la aplicación judicial de la ley e igualdad la aplicación administrativa de la ley. La primera ha sido tradicionalmente más problemática que la segunda, sobre todo por una razón: mientras que la independencia judicial hace que los jueces tengan garantizado a nivel constitucionalidad la posibilidad de dictar sentencias sin interferencias de otros poderes y/o sujetos, precisamente por eso quizá no estén sujetos con la misma intensidad que las administraciones públicas a las exigencias del artículo 14 CE. Dicho con otras palabras, una misma administración está obligada a mantener un mismo criterio dentro de un mismo ámbito material de poder y decisión, pero precisamente la independencia judicial implica que tal cosa podría no suceder en un tribunal, porque las circunstancias del caso varían, o la jurisprudencia precedente es cambiante y dudosa, por poner dos ejemplos.
3. La prohibición de discriminación. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad El art. 14 CE prohíbe la discriminación. Discriminar, desde el punto de vista constitucional, sería adoptar un trato diferente y desigual sin justificación que sitúe en
