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TEMA 15.
Iter criminis : (el camino del delito)
El delito no aparece de manera inmediata, sino que atraviesa una evolución. Cuando hablamos de delitos dolosos, previo a su consumación hay fases previas como la ideación o la preparación.
¿A partir de qué momento puede y debe intervenir el derecho penal y de qué manera?
Fase interna: se refiere a las deliberaciones que hace el sujeto en su fuero interno. Esta no se puede castigar ya que el pensamiento no delinque.
Fase externa: encontramos una fase preparatoria (conspiración…) y el comienzo de la ejecución del delito.
Se plantea el eterno dilema entre libertad y seguridad, cuánta más seguridad menos libertad habrá para otros. Tienen que haber ciertas garantías.
La regla general es que solo se puede castigar cuando el sujeto empieza la tentativa, si hablamos por ejemplo de matar: cuando el sujeto apunta a la víctima. Esto quiere decir que la tentativa del delito se castiga con todos los supuestos que están previstos en el CP.
Ahora bien, en la fase preparatoria se castigan también:
- (^) Conspiración
- Proposición
- Provocación (apología)
Estos 3 están regulados en los arts.18-19 del CP.
Nuestro sistema no castiga cualquier acto preparatorio, solo los 3 mencionados, pero incluso estos 3 se castigan en su vertiente más grave.
Si nos vamos a los delitos concretos, nos encontramos con que hay muchos delitos que materialmente son actos preparatorios (art.183 ter: preparación de abuso sexual a menores, contacto por internet con menores).
Por lo tanto, criterios generales:
- Es un sistema de enumeración de numerus clausus , los actos preparatorios tienen que estar legalmente previstos para que puedan ser castigados con carácter general.
- Si hablamos de un acto preparatorio, desde el punto de vista del injusto no podemos hablar de la misma gravedadexiste un peligro para la vida, pero se castigarán con una pena inferior al delito consumado.
- Es muy importante saber que cuando hablamos del castigo de los actos preparatorios, es porque la conducta se ha quedado en acto preparatorio. El peligro que implica la conspiración y se intensifica con la tentativa se castiga ya
con la consumación; no vamos a castigar dos veces por lo mismo (una vez por lesionar la vida y otra por poner en peligro la vida que acabas lesionando).
• CONSPIRACIÓN:
“La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo” (art.17.1).
Para que podamos hablar de conspiración los dos sujetos se deben haber puesto de acuerdo para que los dos participen en la ejecución material del delito.
Pluralidad de sujetos:
- Autor material
- Inductor
- Cooperador necesario
- Cómplice
Es necesario que el conspirador reúna los requisitos para ser autor.
El plan tiene que ser idóneo, es necesario que haya un mínimo peligro para el bien jurídico. Es necesario, por tanto:
- Es necesario que haya un concierto de voluntades serias y firmes, un sujeto tiene que decirlo seriamente con ánimo de convencerlo y tomar un acuerdo de voluntades serio.
- Pluralidad de sujetos.
- A partir de la referencia legal a la ejecución, de manera muy mayoritaria se entiende que solamente hay conspiración cuando los dos actores se ponen de acuerdo a realizar el delito como autores, no habría conspiración si uno le propone a otro que le ayude a cometer un delito y se ponen de acuerdo para uno ser autor y otro cómplice.
¿Se podría castigar por conspiración?
-A acuerda con B que B le facilitará el arma con la cual A matará a su víctima (caso Triana; suponiendo que la acción no hubiera ido más allá de esto).
No podríamos castigar por conspiración porque se estaría castigando dos veces por lo mismo, porque el peligro que supone ponerse de acuerdo para matar ya queda absorbido con el hecho de matar. Solo se castigarán los actos preparatorios cuando se quede ahí, es decir que no lleve a más. Suponiendo que no se ha ido más allá no podríamos castigar por conspiración porque esto es un acuerdo para la autoría, que van a intervenir como autores ejecutores, pero se ponen de acuerdo dos personas para que una le ayude a la otra, esto no entra dentro de la conspiración.
-A y B se ponen de acuerdo para atracar un banco conjuntamente como autores. A pesar de que empiezan la ejecución del delito, gracias a la rápida acción de la policía, no pueden llegar a consumarlo y llevarse el dinero.
El plan tiene que ser idóneo, que la proposición sea persuasiva para que el otro acepte. Si se empieza a castigar el delito ya lo haremos por tentativa y conspiración y no por proposición.
A le propone a B y a C matar al marido de A (D) a cambio de dinero. B y C le dicen a A que aceptan y cobran parte del dinero como provisión de fondos. B y C, en realidad, no tienen ninguna intención de matar a D. (A cuando se da cuenta de la situación denuncia a B y C por estafa).
No hay conspiración porque hemos dicho que es un acuerdo para la coautoría, y aquí es evidente que A no pensaba participar como coautora. Nos queda entonces la proposición, a pesar de que B y C no haya aceptado.
A acuerda con B que B le facilitará el arma con la cual A matará a su víctima (caso Triana; suponiendo que la acción no hubiera ido más allá de esto). No se podría castigar a A por conspiración ya que no hay coautoría. Pero sí por proposición.
Sin embargo, en este caso no se podría castigar a B todavía ya que no se castiga al que se le propone, sino al proponente. Tampoco por conspiración, a no ser que hubiera acuerdo de coautoría.
• PROVOCACIÓN:
La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiofusión o cualquier otro medio de eficacia parecida que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. (Art.18.1)
Por ejemplo, ante la salida de la cárcel de un violador que ya ha cumplido el tiempo que corresponde, una persona llama por internet a matarlo para que no siga violando. Sería una provocación para el delito de homicidio.
Un sujeto llama a los habitantes de un pueblo para que den una paliza a los inmigrantes que están invadiendo el pueblo.
- Requisitos:
- Con publicidad.
- Delitos concretos, no vale llamar a delinquir genéricamente.
- Dolo de consumación, debe querer que se acabe consumando el delito.
La publicación tiene que ser idónea, con capacidad persuasiva y se acaba matando, al supuesto se le castigara como inductor, es decir, como partícipe porque ya habríamos pasado a la ejecución del delito.
Directamente, esto se entiende, como que tiene que haber una incitación explícita, porque las llamadas a delinquir indirectas son apología.
La apología es una manera de llamar al delito a través del ensalzamiento del delincuente o de delito, en teoría la apología no se castiga en el artículo 18.
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Ahora bien, si nos vamos a los delitos concretos del CP, ahí sí que encontramos apologías concretas, como el del artículo 578. “Ensalzar a un terrorista como si fuera un héroe”, estás glorificando a una persona que ha cometido un delito, llamas a delinquir ensalzando al delincuente. El problema de la apología es que choca con la libertad de expresión, el límite debería ser en teoría que esa opinión incite a otros a cometer delitos.
Incita a cometer delitos, conductas que se están castigando con penas de hasta 3 años de prisión: (conductas como decir que a los Reyes habría que ponerles un roscón bomba, los chistes de Carrero Blanco…)
• PRÁCTICA:
¿Hay tentativa (o se trata de un acto preparatorio)? ¿Tentativa de qué clase (si procede: acabada/inacabada, idónea/inidónea? ¿Se podrían castigar estas conductas (o rige el desistimiento)? ¿Cómo se podrían castigar (si procede)?
- A quiere matar a B y con esta intención compra un cuchillo de grandes dimensiones y vigila los itinerarios y las rutinas de B. Si no es inicio de ejecución, no se le puede castigar por nada al sujeto. Por tanto, es importante saber en qué momento comienza la ejecución del delito.
No hay tentativa, estaríamos ante un acto preparatorio que sería impune.
- A, después de pedirle la hora a una chica, le dice que suba a la moto, que se la iba a “follar”. Como la chica no le hace caso, A le dice que está hablando de verdad y saca una navaja, insistiendo en que suba a la moto, ante lo cual la chica se va corriendo.
Según la teoría objetivo-formal, podríamos decir que se ha empezado la intimidación o la violencia que acompaña a la violación por tanto se ha iniciado la ejecución de la violación.
Pero según la teoría que se sigue que es la objetivo-material: no habría tentativa, porque no habría peligro inminentemente anterior para el bien jurídico de la libertad sexual.
- A y B alquilan un apartamento que les permite instalar un rifle con mira telescópica y apuntar al rey Juan Carlos I mientras navega con su barco en Palma de Mallorca. Los terroristas llegan a tener en el punto de mira al rey varias veces, pero no disparan dado que no tenían resuelta todavía la infraestructura para cubrir su fuga.
¿Habría tentativa de regicidio? Desde el punto de vista de una teoría objetivo- formal ya podríamos hablar de inicio de ejecución del delito.
Pero desde la teoría objetiva-material: como simplemente está probando porque no tienen todavía la fuga cubierta, no habría tentativa. En este caso se les castigó por conspiración, pero no por tentativa de homicidio contra la Corona.
- Elemento subjetivo: no cabe la tentativa imprudente, estamos castigando una fase anterior a la consumación y se debe castigar en su modalidad dolosa.
■ Es necesario que el sujeto que realice la tentativa busque el delito consumado (elemento del tipo + resultado) y debemos tener en cuenta que es posible la tentativa con dolo eventual (no hace falta que hay dolo directo).
■ Si el tipo contiene elementos subjetivos del injusto, estos también tienen que concurrir en la tentativa junto con el dolo.
■ Tentativa con dolo eventual por ejemplo, uno está haciendo prácticas de tiro, le da a una señora en el sombrero desde muy lejos, asumiendo que era bastante probable que le diera, y pese a eso dispara, no la mata, pero vemos que hay una tentativa con dolo eventual.
- Elemento objetivo: en la tentativa se ha empezado la ejecución del hecho, realizándose todos o parte de los actos que objetivamente…
- Es posible que se realicen todos o parte de los actos de ejecución del delito que tiene importancia a efectos de la pena. ■ Si se realizan todos tentativa acabada. Caso del sujeto que sigue a la víctima, apunta, dispara, pero la bala falla, la víctima se va corriendo. El sujeto ha realizado todos los actos para cumplir el delito, aunque no se haya producido el resultado.
■ Si se realizan parte de los actos tentativa inacabada. El sujeto persigue a la víctima, apunta, tiene el dedo en el gatillo y cuando fuera a disparar se bloqueará el dedo en el gatillo. En este caso no se habrían llevado a cabo todos los actos para cumplir el delito.
- Es importante esta diferencia porque en el artículo 62, que determina las tentativas, la tentativa se castiga con una pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Criterios:
■ Atendiendo al peligro inherente para el bien jurídico: si el sujeto no solo apunta, sino que dispara y la bala falla, pero le roza la oreja, el peligro es mayor que si el sujeto apunta, pero no llega a disparar (es mayor el peligro en la tentativa acabada que en la inacabada).
■ El grado de ejecución: se hace referencia a si la tentativa es acabada o inacabada, porque si es acabada el grado de ejecución es mayor al realizarse todos los actos ejecutivos.
- En la jurisprudencia si la tentativa es acabada se baja la pena en un solo grado, mientras que si es inacabada se suele bajar la pena en dos grados.
Se ha de determinar también el comienzo de la ejecución de los delitos que marca la frontera entre la fase preparatoria y la fase ejecutiva, es decir, que sea impune o que se castigue como tentativa.
Hay distintas teorías para hablar de cuando comienza la tentativa, son tres tipos de teorías:
- Teorías puramente subjetivas: hay que estar al plan del autor, y si para el autor los actos ya son importantes entonces ya constituyen parte decisiva de su plan criminal inicio de ejecución. Están absolutamente descartadas hoy en día. Para saber si se ha iniciado la ejecución o no hay que estar al plan del autor y si para el autor el acto que ha realizado es muy importante sería ejecución y sinono.
- Teorías puramente objetivas-formales: no están a la voluntad del autor, si no que si la acción típica es matar cuando empieza a matar ya se habrá iniciado la tentativa. Las teorías objetivas buscan un objetivo, y se basan en ver lo que dice el tipo, cuando se empiece a realizar la acción típica se dice que se empieza a ejecutar la acción del delito. El problema es: ¿cuándo se empieza a matar? En algunos delitos sí que nos puede servir como en el robo con violencia, cuando empieza la violencia podemos decir que se ha empezado el delito. Pero en delitos como matar o robar existe un problema respecto a cuándo se empieza a matar.
- Teorías objetivo-materiales: se busca un criterio material, un elemento objetivo que no dependa de la voluntad del actor, pero ya no solo formal, no solo lo que diga la ley, sino que se atiene al peligro para el bien jurídico.
- Es un acto ejecutivo el que pone en inmediato peligro el bien jurídico peligro inminente. Pero es un poco ambigua esta cuestión.
- Es acto ejecutivo aquel que va íntimamente unido a la realización del verbo típico (acto inmediatamente anterior a la realización del verbo típico). Será un peligro inminente aquella conducta que, aunque no esté incluida en el verbo típico sea inmediatamente anterior a la acción típica, por ejemplo, apuntar, porque se pone en peligro el bien jurídico, es una acción inmediatamente anterior a matar, está unida a la acción. Este es el que se suele seguir combinando con el plan del actor, hay que saber cuál era su plan y luego, ver que conducta era ya inminente a la lesión del bien jurídico, o bien porque era acción típica o porque era una acción anterior.
- DESISTIMIENTO: sólo cabe en la tentativa
Voluntario.
Arrepentimiento eficaz.
Delito de mera actividad: no es posible la tentativa acabada, solamente cabe la inacabada. (Aun así, la jurisprudencia en algunas ocasiones aplica la tentativa inacabada en delitos de mera actividad).
Delito de resultado todavía es posible que se produzca o no el resultado.
La tentativa inidónea es cuando objetivamente no se podrían producir los resultados. Por los medios, por el objeto del delito o por el sujeto pasivo resulta
- El agotamiento del delito: cumplimiento por parte del autor de los objetivos, de la finalidad del delito. A mata a B para cobrar el seguro de la muerte del marido, se produciría cuando la persona cobrara el seguro. Pero esto es irrelevante, tiene relevancia la muerte. A efectos de responsabilidad civil sí que tendría importancia, con la obligación de devolver el dinero, etc.
El agotamiento del delito tiene que ver con el cumplimiento por parte del autor de los objetivos, de la finalidad del delito. El agotamiento es irrelevante a efectos penales. A mata a B para cobrar el seguro, cuando cobra el seguro es irrelevante, tendría efectos en la responsabilidad civil.
La prescripción del delito comienza el plazo desde la terminación. Durante todo el proceso de consumación es posible participar en el delito, la legitima defensa, etc.
