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DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 11/2/
SISTEMA DE EVALUACIÓN
- Exposiciones y trabajos particulares, de carácter complejo (hacer grupos).
- (^) Casos prácticos bastantes cuidados.
- Manual:
- Alonso Olea M Tortuero Plaza J.L. “Instituciones de Seguridad Social”, Madrid, Civitas, Edición 2002.
- LopezGandia J. Momparler Carrasco M.A Carrasco, M.A Blanco Lahoz J.F: “Curso de Seguridad Social” Valencia, ( tirant lo Blanch).
- Ley General de la Seguridad Social (imprimir).
- Programa lo dará el profesor.
TEMA 1 :EL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL.
1. NOCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL.
De acuerdo a la doctrina más generalizada todos los sujetos se encuentran expuestos a riesgos de carácter individual con independencia de que los caracterizamos como colectivos por dos modos:
- Carácter general:de manera que cualquier persona puede incurrir en la actualización de un riesgo.
-Carácter social: derivado del conocimiento generalizado de que debe ser la propia colectividad la que lleva a reparar estos daños por los riesgos producidos, siendo conscientes de que el sujeto de forma individual es incapaz como nos demuestra la experiencia de hacer frente a estos riesgos.
Este riesgo social por tanto tiene un elemento objetivo que es la generalización de su incidencia, un elemento subjetivo es la creencia social de que debe ser reparado con el esfuerzo colectivo. El primer elemento respecto de la generalización es el primer elemento desde el punto de vista que se es consciente de que el riesgo pueda aparecer y extenderse en cualquier momento pero luego el carácter social del riesgo se genera en un momento posterior motivado por la revolución industrial.
Para la cobertura de estos riesgos hay unas técnicas que se llaman inespecíficas y otras técnicas llamadas específicas,
- las inespecíficas cubren los riesgos derivados del trabajo y también cualquier otra necesidad que le pueda surgir al trabajador o ciudadano.
Tipos de inespecíficas.
- El ahorro individual, en virtud de la cual hipotéticamente tú creas un fondo para cubrir cualquier necesidad que puede ocurrir.
- La beneficencia, de manera que un sujeto con carácter graciable o una institución benéfica establece un irregular sistema de protección para estados de necesidad. Ejemplo: Caritas comenzó siendo beneficencia
- La mutualidad o mutualidades, se caracterizan como inespecíficas porque a pesar de su carácter administrativo carecen de unas normas generales respecto de su funcionamiento sino que cada mutualidad de previsión tiene sus estatutos.
- (^) El seguro privado, tiene carácter inespecífico en cuanto a que tú te adhieras voluntariamente a las condiciones que te otorgue una determinada aseguradora.
- Específicas, se dan con posterioridad y surgen porque en los siglos 18 y 19 es preciso actuar organizadamente contra los hechos lesivos y situaciones de necesidad derivadas de la revolución industrial, aunque en principio al empresario y al Estado esta situación les importaba poco, cuando surge la denominada cuestión social es cuando empiezan a tomar conciencia de la necesidad de reparar el daño y es como paso decisivo a este sistema de reparación del daño el transito del concepto de responsabilidad empresarial que pasa de una responsabilidad subjetiva a una responsabilidad objetiva derivada de la deuda de seguridad que tiene el empresario para con el trabajador, en España esta responsabilidad objetiva se consolida con la Ley de accidentes de trabajo de 1900.
Siendo consciente de todo esto la primera técnica especifica que se lleva a cabo es por Bismark en el año 1883, con la creación de un sistema de seguros sociales que son seguros individuales para contingencia de manera que hay un seguro de enfermedad, vejez, accidente de trabajo y todo esto cristaliza en un código de seguros sociales en el año 1911. En primer lugar era obligatorio, en segundo lugar que la financiación era tripartita entre trabajadores, empresarios y el estado, en tercer lugar se gestionaba públicamente, en cuarto lugar en principio los beneficiarios eran los trabajadores con menor salario posteriormente se extiende a todos los trabajadores, la agricultura incluso los que prestan su actividad en el sector servicios, esto es los analistas simbólicos. Estos seguros sociales se basan en la técnica del seguro privado con una técnica actuarial de manera que había correspondencia entre la prima y la prestación que tu percibías, finalmente es que había un seguro por cada contingencia.
El siguiente paso a la construcción de la seguridad social consiste en un sistema unificado e institucional, que unifica los dispersos seguros sociales y que comienza con unos estudios de Beverigh que tras dos famosos informes sienta las bases para que el en periodo de 1945 a 1948 se instale definitivamente en Inglaterra el sistema de Seguridad Social.
2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MARCO DE LA CONSTITUIÓN ESPAÑOLA
La primera referencia que tenemos en la CE se encuentra en el art 1.1 de la CE partiendo de la configuración del Estado como social y de derecho.
El art 9.2 de la CE respecto del papel que se atribuye a los poderes del Estado para promover las condiciones de igualdad y la participación de los trabajadores en las cuestiones de índole social. No obstante el precepto nuclear de la ss un tanto engañoso es el art 41 de la CE en el cual se refiere que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la existencia y prestaciones sociales suficientes (no están tasadas) ante situaciones de necesidad especialmente en el caso del desempleo, la asistencia y prestaciones complementarias serán libres.
Otros artículos 39.1 de la CE referente a la protección social, económica y jurídica de la familia y luego el art 43 donde se protege el derecho a la salud no solo desde el punto de vista preventivo sino desde el punto de vista protector respecto el punto de vista protector respecto de prestaciones y servicios.
El art 49 de la CE que esta colateralmente relacionado con la seguridad social ya que hace referencia a la protección e integración de los discapacitados.
El art 50 de la CE donde se asegura también en términos muy vagos el sistema de pensiones que deliberadamente define como adecuadas y periódicamente actualizadas haciendo referencia en este mismo precepto a la constitución de servicios sociales específicos para salud, vivienda, etc.
Por ultimo con carácter general el art 129 del a CE también prevé que por ley se establecerá un sistema de participación en términos muy laxos de la seguridad social, esta participación lógicamente se lleva a cabo mediante la interlocución de los agentes sociales, que son los sindicatos y empresarios, esto se ha venido materializando a través de lo que se viene denominando desde sus orígenes en el pacto de Toledo en virtud del cual los interlocutores fijan unos criterios orientadores de cara a la constitución, estructuración y gestiónde la seguridad social.
Volviendo al art 41 de la CE que es la esencia de la seguridad social en primer lugar hemos de decir que configura un modelo constitucional de carácter legal de manera que será el legislador en el marco general que le permite la Constitución el que determine en cada momento cuales van a ser las prestaciones y su cuantía de acuerdo a la situaciones coyuntural del estado, en segundo lugar desde este punto de vista de configuración este carácter público, se ha asentado en un sistema contributivo en un principio, de ahí que el artículo nos hable en futuro de que mantendrán un sistema de seguridad social, lo cual en primer lugar me desvincula su funcionamiento del mundo del seguro privado en cuanto a correlación automática de cotización y prestación y en segundo lugar, tampoco me permite que el ciudadano sostenga férreamente un derecho subjetivo de cara a las prestaciones así como a la cuantía de las mismas. En tercer lugar, se dice que la seguridad social debe mantener un principio de igualdad lo cual se ha tratado de hacer por interpretación del TC, por ejemplo en materia de discriminación por sexo, señaladamente en el caso de la viudedad, sin embargo el TC también ha declarado que no es contrario al principio de igualdad la existencia de unos diferentes regímenes de la seguridad social con diferente nivel de cobertura.
El art 41 impone a los poderes públicos establecer un sistema protector de acuerdo a las características propias que mantienen un sistema de seguridad social lo cual implicaría la existencia de un régimen contributivo y un régimen no contributivo de carácter asistencial, competencialmente el art 149 tiene competencia exclusiva en materia de seguridad social, con
independencia de la ejecución de sus servicios por parte de las CCAA, se trata en definitiva de que sean inmutables y uniformes los niveles de protección de asistencia, si bien la ejecución posterior se ha ido posteriormente descentralizando, no obstante e íntimamente relacionado con ello el art 148 se da la posibilidad a las CCAA de ordenar la asistencia social, de manera que el TC nos diferencia dos niveles de asistencia social, una asistencia social interna al sistema de seguridad social que sería las prestaciones de carácter no contributivo por no llegar al periodo de carencia por ejemplo y a una asistencia social externa a la seguridad social que se gestiona por parte de las CCAA y que ya allí adquieren título propio y libertad de ordenación incluso dándose la posibilidad de que prestaciones públicas de seguridad social sean complementadas por prestaciones autonómicas de asistencia social.
Respecto a la normativa básica de desarrollo de la seguridad social, la normativa se encentra en la ley general de la seguridad social cuyo texto refundido es el real decreto 1/1994 a su vez y de no poca importancia existe un amplísimo desarrollo de la seguridad social a nivel de real decreto, órdenes ministeriales, circulares internas emitidas por el Ministerio de Trabajo, desde el punto de vista comunitario la acción de la UE en materia de Seguridad social es mínima pero imperativa ya que se articula mediante reglamentos , el último de los cuales es el 2244/2010.
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Los principios básicos de coordinación que emanan de este reglamento son:
- El principio de igualdad de trato de cada Estado de la unión a los nacionales de otros estados.
- La conservación de los derechos en curso de adquisición por los trabajadores que se desplazan en la Unión Europea.
- La….. de los periodos de seguros acreditados en los distintos estados a la hora de liquidar prestaciones de acuerdo a la vida laboral del trabajador. 3. NIVELES DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. NIVEL CONTRIBUTIVO, ASISTENCIAL Y COMPLEMENTARIO.
Del art 41 de la CE se desprende que tenemos dentro del régimen público en primer lugar, un nivel asistencial que hace referencia a las prestaciones no contributivas, en segundo lugar, tendríamos un nivel contributivo que se vincula al esfuerzo cotizatorio del trabajador y en tercer lugar, además se reconoce la posibilidad de que se constituyan prestaciones complementarias de manera que estas no se gestionan por el sistema público, sino que son iniciativa es el ciudadano o en su caso del trabajador que llevan un régimen respecto de cálculo de prestaciones y percepción de las mismas de naturaleza diversa al régimen público. El TC es el que consagra el sistema en principio público de aseguramiento lo cual no implica la integración de sujetos privados en su gestión, lo cual esta específicamente pensado tanto para la pervivencia de las mutuas de accidentes de trabajo como para los supuestos de colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social.
4. ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.
El ámbito subjetivo trata de determinar que sujetos integran el ámbito de aplicación de la seguridad social, entendiéndose que de acuerdo con el art 2 de la ley general de la seguridad social que el estado por medio de este sistema garantiza a las personas comprendidas en su campo de aplicación cumpliendo los requisitos exigidos tanto en modalidad contributivo como no contributiva así como sus familiares o asimilados que tuvieran a cargo una protección adecuada de las contingencias.La ley general de seguridad social en este sentido establece dos
Además podrán existir otros grupos que el Ministerio de Trabajo determine que por sus peculiaridades puedan tener alguna especialidad, como podría ser el régimen de la minería y el carbón. Con anterioridad a esta clasificación existía el régimen especial agrario y el régimen especial de las empleadas del hogar, si bien en caso de los agrarios se han terminado integrando en el régimen general y los trabajadores por cuenta ajena agrarios en el régimen de trabajadores autónomos y por su parte empleados del hogar familiar también se ha quedado integrado en el régimen general estableciendo una especial sistema para estos.
6. LA GESTIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: ENTIDADES GESTORAS, SERVICIOS COMUNES Y COLABORACIÓN EN LA GESTIÓN.
Como entidades gestoras que la ley general de la seguridad social configura como entidades de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, tenemos:
- (^) El Instituto Nacional de la Seguridad Social que se crea en 1978 (abreviatura: INS), es el órgano central de la Seguridad Social, y tiene como misiones: el conocimiento y control del derecho de prestaciones económicas, excepto la invalidez y jubilación no contributiva que pertenece a las CCAA y sin perjuicio de las prestaciones por desempleo que pertenecen al servicio público de empleo estatal y sin perjuicio de las actividades propias del instituto social de la Marina. En segundo lugar reconoce el derecho a las prestaciones familiares, prestaciones como particularidad gestiona las prestaciones derivadas del síndrome tóxico (aceite de colza) y por último la función fundamental la evolución, calificación y revisión del origen laboral común de una contingencia.
- El instituto nacional de gestión sanitaria, (INGSA) es la que organiza las estructuras básicas de la asistencia sanitaria en España con independencia de que su ejecución se realice por las CCAA, salvo en Ceuta y Melilla, este es el heredero del antiguo INSALUD.
- El instituto de mayores y servicios sociales, el inserso, que gestiona servicios complementarios a la seguridad social, protección de colectivos como la tercera edad, discapacitados y gente en exclusión social, la integración social de minusválidos y asistencia a emigrados, refugiados y gente solicitante de asilo, puesto que estas prestaciones son de carácter básicamente asistencial han sido transferidas en su mayor parte a las CCAA.
- El servicio público de empleo estatal (el antiguo INEM) organizada por la ley básica de empleo que se actualizo en el año 2003 y que también se encuentra descentralizado en las CCAA, teóricamente sus funciones son reconocimiento de prestaciones, gestión y control de las mismas, además debe funcionar como agencia pública de colocación y tiene una tercera función respecto de la cualificación y formación de los trabajadores.
Dentro de los servicios comunes tenemos:
- La tesorería de la general de la seguridad social es la que gestiona con carácter común los servicios financieros del sistema, controla la inscripción de empresas , afiliación de altas y bajas de trabajadores, control de cotización y recaudación de cuotas, gestión del patrimonio de la Seguridad Social, recaudación de cuotas de desempleo , fondo de garantía social entre otras, además tiene personalidad jurídica propia y por el principio de solidaridad y caja única unifica los recursos de la Seguridad social , íntimamente ligado a este servicio este la gerencia informática que presta servicios a todas las entidades gestoras y servicios comunes y a su vez tiene el servicio jurídico de la administración de la Seguridad social que asume la representación y defensa de las entidades gestoras y de la Tesorería.
- (^) Instituto social de la Marina que es una entidad nacional de derecho público que gestiona de los trabajadores del mar colaborando con la tesorería en actos tipos como la afiliación e inscripción.
Y junto con todas estas entidades creamos las entidades colaboradoras, en estas tenemos la colaboración que se lleva a cabo por las mutuas y propias empresas(las mutuas que son privadas creadas significativamente en origen para la apuesta en común de recursos para afrontar las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo han subsistido y además han expandido su campo de actuación de manera que colaboran en la gestión de la SS además de asumir materias de prevención de riesgo y formación sobre la materia), básicamente colabora en la gestión y en el pago de las contingencias profesionales, llevan a cabo actividades de prevención y recuperación, más modernamente colabora con la gestión de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos.
La colaboración de las empresas de gestión, por un lado tenemos una colaboración que es de carácter obligatorio que es la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes y profesionales y además corre a cargo con la prestación de desempleo parcial para los casos de reducción de jornada, todo esto con independencia de que procedimentalmente la empresa se descuente de cotización estos pagos adelantados y está en su caso los repercute sobre el último responsable. Además existe una colaboración voluntaria donde la empresa asume de manera voluntaria el cargo del pago de contingencias profesionales o prestación sanitaria y recuperación profesional.
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ESQUEMA
Entidades Gestoras prestaciones - SPEE
-INSS
- Modelo de capitalización, en virtud del cual las aportaciones que yo realizo (no en su totalidad) son de titularidad del aportante, lo cual se asemejaría a un seguro privado o más bien a un sistema mutualista el problema que tiene es que su gestión es muy compleja ya que el Estado sería el encargado de rentabilizar mis aportaciones como si fuese un fondo de pensiones.
- Sistema de reparto, en virtud del cual hay constante flujo de ingresos y de gastos, de manera que los ingresos de la seguridad social financian las prestaciones que de manera simultánea se vengan produciéndose, creándose un súper habit que solo pasaría a la caja de la seguridad social , este sistema se basa en un principio de solidaridad intergeneracional, esto se proyecta sobre el carácter …..
Pero debido a nuestra pirámide de población es un sistema insostenible ya que cada vez tenemos menos cotizantes y muchos más pensionistas.
TEMA 2: REGIMEN GENERAL:CAMPO DE OBLIGACIONES Y OBLIGACIONES
EMPRESARIALES EN MATERIA DE ENCUADRAMIENTO.
- CAMPO DE APLICACIÓN: a) regla general, b) inclusiones, c) exclusiones.
De conformidad con el art 97 de la ley general de la seguridad social en su apartado 1 esta obligatoriamente incluidos en el régimen general los trabajadores por cuenta ajena o los considerados asimilados salvo que por la actividad deban estar incluidos en un régimen especial. (Asimilados son aquellos que se encuentran en situaciones las cuales la seguridad social aunque no esté trabajando se asimila al trabajador).
Como concepto de trabajador por cuenta ajena tomamos el del EETT, ello con independencia de que la normativa comunitaria exista una confusión respecto que es el concepto de trabajador especialmente en las figuras alemanas o italianas en el trabajo denominado asimilado o para subordinado. Respecto de las inclusiones y asimilaciones en principio el art 97 en su apartado 2 nos dice: que están incluidos los trabajadores por cuenta ajena, los socios trabajadores de sociedades mercantiles aun cuando sean miembros del consejo de administración siempre y cuando en el desempeño de este cargo no conlleve a las funciones de gerencia y gestión, a su vez dentro de lo que es la dirección y gerencia se diferencia entre administradores activos y pasivos, primeros toman decisiones mientras que los segundos aun cuando puedan formar parte del consejo de administración su función es consultiva o asesorar, además otro factor es el control efectivo o no de la sociedad desde el punto de vista de la posesión accionarial, de manera que nos encontraos con 3 supuestos:
- Están incluidos en el régimen general los socios trabajadores de una empresa aunque estén en el órgano de administración que no lleven a cabo funciones de gerencia y decisión y no posean en control accionarial.
- Son asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores que sin poseer el control de la sociedad sean trabajadores por cuenta ajena aun cuando desempeñen actividades de gerencia y dirección.
- Están obligados a estar en régimen especial de trabajadores autónomos: quienes lleven a cabo la dirección y gerencia de la empresa y la controlen mayoritariamente y desempeñen el cargo de administrador o consejero de forma personal o indirecta a título lucrativo.
Además se incluye expresamente en el art 97. 2 de la Ley general de la seguridad social infinidad de supuestos, siendo algunos llamativos: los laicos y seglares que prestan servicios en dependencias eclesiásticas, personas que prestan servicios en entidades benéficas, funcionarios que no estén integrados en el sistema de clases pasivas, miembros de corporaciones locales que tengan retribución por su cargo, personal investigador en formación que pertenezca al Real Decreto 63/2006 que regula el estatuto de personal en formación y la actividad profesional de abogados que ejerzan su labor en despachos colectivos.
Además se incluyeron en el régimen general de la seguridad social algunos regímenes especiales que se habían creado por normas especiales en el año 1985 como son: artistas, toreros, representantes de comercio, futbolistas, etc.
Respeto de las exclusiones el art 98 excluye a los sujetos que lleven a cabo trabajos amistosos, benévolos así como aquellos trabajadores que por la naturaleza de la actividad estén comprendidos en un régimen esencial de la seguridad social y a su vez aquellos trabajadores que presten su servicio para familiares salvo la exclusión de los trabajadores autónomos menores de 30 años o aquellos trabajadores por cuenta ajena que aun familiares se pruebe su condición de trabajadores por cuenta ajena.
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La última exclusión, recogida en el artículo 7 , es la actividad de trabajadores por cuenta ajena cuando su actividad se considere de un carácter tan marginal que se evidencie que no puede constituir su medio fundamental de vida y en su caso serían excluidos por Decreto, petición de sindicatos o por ejes profesionales. Este mismo requisito se exige también en los trabajadores por cuenta propia, que la propia definición del Régimen Especial de trabajadores autónomos me obliga a la habitualidad en el desarrollo de la prestación, (entendiendo por habitualidad no tanto la prestación continuada del trabajo, sino que la actividad realizada, aun en un periodo de tiempo limitado, genere ingresos suficientes para constituir el medio de vida del sujeto). En definitiva ambas medidas persiguen evitar el fraude a la SS creando un ámbito ficticio de cotización que no se corresponde con la realidad del trabajo.
OBLIGACIONES EMPRESARIALES EN MATERIA DE ENCUADRAMIENTO.
Estas obligaciones empresariales en definitiva no son otra cosa que lo que se denomina de la constitución de la relación jurídica, en virtud del cual el trabajador queda incluido en el ámbito de la seguridad social, a través de una serie de actos jurídicos: que son la inscripción de la empresa, la filiación y el sistema de altas y bajas.
a) Inscripción de la Empresa : es un acto administrativo en virtud del cual se identifica a la empresa, siendo requisito indispensable para la iniciación de sus actividades, esto se hará solicitando la inscripción en el sistema de seguridad social y en su caso también en las
seguridad social las altas y bajas están vinculadas al tipo de actividad que realmente desempeñan.
TIPOS DE ALTAS.
- (^) Alta real, que se produce cuando se inicia la actividad y pueden darse dos situaciones: el pluriempleo (llevar a cabo varias actividad en diversas empresas pero todas pertenecen al mismo régimen de la seguridad social) y la pluriactividad ( se trabaja en varios trabajos que dan lugar a la inclusión en diferentes regímenes de la seguridad social).* pregunta para examen*
- La situación asimilada al alta , de la cual el trabajador ha cesado temporal o definitivamente en el presupuesto de hecho que le daba lugar a estar en situación de alta pero no obstante el ordenamiento a efecto prestacional le sigue considerando en situación de alta. Estos supuestos entre otros son: la situación de desempleo total y subsidiado, o la de paro involuntario una vez agotada la prestación siempre que se mantenga actualizada la inscripción en la oficina de desempleo, la excedencia forzosa o por cuidado de hijos , el traslado del trabajador fuera , los periodos de inactividad en los trabajos de temporada, la huelga general y el cierre patronal y en general donde se consideraran situaciones asimiladas todas aquellas que dictamine el ministerio de empleo y asuntos sociales.
- Alta presunta o de pleno derecho , en virtud del cual el trabajador aun cuando el empresario haya incumplido sus obligaciones en materia de seguridad social el trabajador conserva sus derechos de prestación por contingencias profesionales, comunes, asistencia sanitaria o desempleo.
CONCEPTO DE BAJA
Es el acto administrativo en virtud del cual la TGSS reconoce el cese de actividad desde la finalización de la misma, esta solicitud de baja que se presenta solo por el empresario se lleva a cabo en un plazo de 6 días una vez que se ha producido el cese de la actividad, si se presenta la baja en tiempo y forma el empresario tiene la obligación de cotizar únicamente hasta el momento del cese en el trabajo, si la baja se produce fuera de plazo no se extinguirá esta obligación hasta que finalmente reconozca la tesorería formalmente la baja, de manera que el empresario tendrá que cotizar por el trabajador incluso aquellos días en los cuales no hubo actividad aun cuando no se llevó a cabo la comunicación formal de baja.
OTRAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO.
En primer lugar, tiene la obligación de comunicar las variaciones de datos relacionadas con la actividad a efectos de seguridad social, como el cambio de nombre de la persona física o jurídica que figuraba con anterioridad, el cambio de domicilio y el cambio de la entidad con la que tiene asegurada accidentes de trabajo y enfermedad profesional, asimismo debe comunicar el cambio de actividad a efecto de que se le reasigne los diferentes tipo de cotización por accidentes y enfermedades profesionales, además como segunda obligación tiene la obligación de conservar los documentos justificativos de su relación jurídica con la seguridad social durante un periodo de al menos 5 años y además tiene la obligación de aportar los datos actualmente a través del sistema de RED para organizar las operaciones derivadas del mantenimiento de la relación jurídica de seguridad social. L utilización de este sistema RED ha ido implantándose progresivamente a los efectos de la verificación de los sistemas de representación de documentos.
TEMA 3: COTIZACIÓN Y RECAUDACIÓN DE CUOTAS.
1. LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR: SUJETOS OBLIGADOS Y SUJETOS
RESPONSABLES.
Históricamente el modelo continental profesional de la seguridad social, su sistema de financiación aunque sea de carácter mixto, esto es que participen los sujetos y la administración se basa cuantitativamente y cualitativamente en las cotizaciones o aportaciones llevadas a cabo por empresario y trabajador, la cotización se define como la actividad realizada en cumplimiento de la leyes en virtud de la cual los sujetos obligados aportan recursos económicos al sistema, se trata de una obligación legal de derecho público basada en el poder soberano del Estado, de ahí que la jurisdicción al menos tradicionalmente competente en materia de cotización no eral la laboral sino la de seguridad social.
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- SUJETOS OBLIGADOS A COTIZAR.
De acuerdo al art 103 de la ley de seguridad social son obligados a cotizar en la seguridad social : los trabajadores que en su modalidad contributiva van a ser los beneficiarios de las prestaciones, los empresarios que tengan trabajadores a su cargo por el principio de responsabilidad del empresario sobre el trabajador , principio que modernamente se denomina de solidaridad social de manera que rige en el ámbito de la cotización el principio de doble aportación salvo para los caso de accidente de trabajo u enfermedad profesional que la cotización completa corre a cargo del empresario, por este sistema de doble cotización es nulo todo pacto individual o colectivo en virtud del cual el trabajador asuma total o parcialmente total o parcialmente la prima de pago del empresario, en este contexto formalmente el sujeto obligado al ingreso de las aportaciones es el empresario que será quien descuente de las nóminas de los empleados la parte proporcional que les corresponda ingresando en la tesorería la cantidad correspondiente, ello con independencia de la posible existencia de responsabilidades subsidiarias, solidarias, etc. De todo lo anteriormente expuesto se derivan unas consecuencias básicas:
- El empresario es el responsable de efectuar la deducción de la cuota obrera.
- El empresario es el responsable de ingresar formalmente su cuota y cuota obrera a la tesorería.
- Si el empresario no efectúa el descuento al trabajador en su momento será el cargue con el ingreso tanto de su parte como del trabajador sin que quepa el descuento efectuado a posteriori.
- (^) Nunca la tesorería general se puede dirigir contra el trabajador en el caso de que el empresario incumpla las obligaciones de ingreso.
- Si el empresario retiene al trabajador y omite la obligación de ingreso incurre en responsabilidad frente a la tesorería, frente al trabajador, frente la administración laboral y cabrían incluso responsabilidades penales.
Junto con esta responsabilidad básica del empresario existen otras responsabilidades de carácter solidario en tres supuestos:
- En aquellos supuestos en que el procedimiento recaudatorio se dirija contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee aunque
La base de cotización en el régimen general se establece para todas las contingencias y está constituida por todas las retribuciones de carácter mensual que perciba el trabajador, a estos efectos hasta ahora se entendía por retribuciones las percibidas por el trabajador en salario o en especie en función de la actividad realizada, ya retribuía el trabajo efectivo o periodos de descanso computables. A raíz del Decreto 16/2013 ahora computa todo salvo los gastos de locomoción cuando el trabajador se desplace fuera del centro habitual de trabajo y lo justifique documentalmente, las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos en la cuantía máxima prevista sectorialmente no obstante respecto de los despidos colectivos solo quedara exenta la indemnización hasta el límite máximo legalmente establecido, también están exentas las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal y las destinadas a la formación y reciclaje del trabajador y también estarían exentas las colas extraordinarias salvo para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
La base de cotización respecto de contingencias comunes computa los devengos salariales excepto los que estén exentos, no computan las horas extraordinarias y si computa la parte proporcional de las pagas extras, respecto de accidente de trabajo, enfermedad profesional, desempleo, formación y fondo de garantía salarial la base reguladora es la misma pero añadiendo el importe de las horas extraordinarias.( por el factor de riesgo del trabajador que esta mas fatigado , por lo que se puede dar un accidente y como castigo por parte del estado que no quiere que se hagan horas extraordinarias para el reparto de trabajo).
El cálculo de la cuota que se ingresa finalmente se aplica a la base de cotización el % asignado para cada contingencia.
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No obstante una vez que se ha calculado la cuota íntegra no es esta la que en todos los supuestos se termina ingresando en la tesorería ya que a esta cuota habrá que aplicarle en su caso determinados coeficientes reductores o bonificaciones que se establecen para determinados colectivos socio-económicos, estas bonificaciones son de carácter diverso y se vinculan con la empleabilidad, discapacidad con la violencia de género o como muy tradicionalmente con la condición de mujer de manera que lo que se persigue con estas bonificaciones en seguridad social es la inserción de los colectivos con especial dificultad.
No entra el punto 4 del tema 3 (supuestos especiales de cotización)
TEMA 4: LA ACCION PROTECTORA DEL RÉGIMEN GENERAL. (Deeste tema saldrán al menos 2 preguntas para el examen).
- CONTINGENCIAS CUBIERTAS.
Se puede definir contingencia en el marco de la seguridad social como el acontecimiento posible e incierto que el sistema trata de cubrir con una determinada prestación, no obstante la seguridad social utiliza el termino contingencia en sentido diferente desde el punto de vista que acota los supuestos protegidos, que estructuralmente son accidente de trabajo y enfermedad profesional, accidente común y enfermedad común y en el art 118 se establecen el resto de las contingencias corregidas que son la jubilación, maternidad, paternidad, riesgo en embarazo y lactancia, desempleo, cuidado de hijos menores acogidos.
- ESPECIAL CONSIDERACION A LOS RIEGOS PROFESIONALES, ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.
En España aún mantenemos históricamente la diferenciación entre riesgos profesionales y comunes partiendo de que el origen de la seguridad social se vinculaba especialmente con el
accidente de trabajo, esta teoría o doble diferenciación y la especial protección que tienen las contingencias profesionales carecen ya de lógica desde un punto de vista general de seguridad social y de hecho la tendencia es a unificar el tratamiento de todas las contingencias y acabar con los privilegios de las profesionales, si atendemos a que la finalidad básica del sistema es la sustitución de rentas, no obstante aún subsisten determinadas medias sobre la especial contingencia de las enfermedad profesionales.
En primer lugar es que no se exige un periodo de carencia previo para tener un acceso a la prestación, en segundo lugar que en la base reguladora se incluyen las horas extraordinarias y además existen prestaciones especiales vinculadas a estas contingencias profesionales tales como las lesiones permanentes no invalidantes, los periodos de observación de o indemnizaciones por fallecimiento. Además se establecen reglas especiales de financiación y aseguramiento, ya que la asunción de contención por contingencias profesionales las asume el empresario, además existe en virtud del art 123 de la ley general de la seguridad social, el recargo de prestaciones en caso de accidente o de enfermedad profesional por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad y salud, este recargo oscila en un incremento entre un 30 o 50 entre la prestación generada por la enfermedad profesional.
Como estrella dentro de las contingencias profesionales tenemos el accidente de trabajo que genero la aparición de las primeras normas de seguridad social, la ley de accidentes de trabajo de1900,cuyo concepto concepto prácticamente se ha trasladado en la actualidad al art 115 y se define el accidente de trabajo( cae en el examen fijo): como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Originariamente la primera nota que lo define es lesión corporal, lo cual parece que se vincula a una inmediatez del hecho lesivo de manera que siempre se planteó la duda de que el deterioro lento y progresivo de la salud podía incluirse dentro del concepto de accidente de trabajo, esta duda en el año 1903 la disipo el TS considerando que el deterioro lento y progresivo de la salud motivado por el trabajo también era constitutivo de accidente de trabajo y finalmente se recogió legislativamente en el propio art 115 cuando se reconocen las enfermedades contraídas por causa exclusiva de la realización del trabajo y que no se encuentren comprendidas dentro del art
Además también tienen consideración de enfermedades de trabajo, las padecidas por el trabajador con anterioridad que se agraven como consecuencia del acaecimiento de un accidente de trabajo y además tiene la consideración de enfermedades del trabajo las consecuencias del accidente que generen una complicación derivada al proceso patológico de su curación (infección que cojo en el hospital mientras me curo de un accidente), de manera que estas son las denominadas enfermedades intercurrentes que también se vincula a la enfermedad que se deriva del accidente en sí mismo.
El requisito siguiente es según el art 115 el trabajo sea realizado por cuenta ajena, la moción de trabajo por cuenta ajena proviene del ámbito laboral y esta quedaría desvirtuada partiendo del hecho de que también se reconoce está a los trabajadores autónomos si bien se les exige que la causa exclusiva sea el trabajo.
En tercer lugar, el accidente se debe producir con ocasión o como consecuencia demanera que tendríamos accidentes de trabajo propios o impropios que son como consecuencia sería el accidente directo o propio y el de con ocasión el accidente impropio donde el nexo causal se encentra más debilitado, además el art 115 el legislador ha querido incluir una serie de supuestos de accidente de trabajo como son:
de trabajo, tampoco es accidente de trabajo el infarto sufrido initiere o, por ejemplo, el sufrido en tiempos de disponibilidad que no constituyan en sí jornada de trabajo.
Exclusiones e inclusiones respecto del accidente de trabajo
Quedan excluidos como accidente de trabajo, cuando concurra una fuerza mayor extraña que sea de tal naturaleza que no guarde ninguna relación con el trabajo.
No será accidente de trabajo los que sean debidos a dolo o imprudencia del trabajador, el caso del dolo suele estar vinculado a quien, consciente, voluntaria y maliciosamente pone los medios necesarios para que acaezca el accidente de trabajo, con objeto de obtener la prestación, estos son los supuestos de “autolesionismo laboral”.
Sí tiene consideración de accidente aquella imprudencia denominada profesional y que se deriva de la confianza o despreocupación relativa que el trabajador tiene en la ejecución de su trabajo y que le provoca el accidente precisamente por ese descuido. Los sistemas para combatir esas imprudencias habitualmente se confían a la prevención de riesgos, y en particular a la seguridad industrial.
Tampoco está excluido del accidente de trabajo cuando concurra culpabilidad, civil o criminal del empresario u otros compañeros de trabajo. Esta consideración queda diluida cuando la motivación criminal sea generada por las relaciones interpersonales del trabajador con sus compañeros o empresario. Si bien, determinadas agresiones han podido tener la calificación de accidente de trabajo debido a climas laborales intensos derivados de conflictos, atenuante ésta que también se ha empleado para evitar despidos disciplinarios.
La enfermedad profesional
Según el art. 116 de la Ley General Seguridad Social, se entenderá por enfermedad profesional la contraída como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, que se encuentre contemplada en las disposiciones de desarrollo de la Ley y que implique el tratamiento de sustancias que estén vinculadas con cada enfermedad profesional. La conexión es mucho más fuerte que en el accidente de trabajo aun cuando la dificultad de prueba sea menor. De manera que aquí se excluye la ocasionalidad y se vincula con la consecuencia directa.
En derecho comparado se conocen tres sistemas para definir las enfermedades profesionales:
- Sistema de lista, en virtud del cual tiene la calificación de enfermedad profesional, las recogidas en una lista donde se especifican las enfermedades, sustancias y elementos que provocan la dolencia, este sistema de listas tiene en primer lugar como ventajas, la facilitación de la prueba, ya que hay una presunción que debería destruir el empresario o en su caso la mutua o la seguridad social de que la enfermedad es debida a la realización del trabajo utilizando determinadas sustancias. Simplifica el diagnóstico y facilita la detección de riesgos en orden a la prevención en la empresa. En tercer lugar, permite al trabajador, relacionar un padecimiento actual con las condiciones en las que trabajó en el pasado, lo cual puede llevar a revisión de incapacidades e indemnizaciones por incumplimiento empresarial en materia de prevención. Permite el seguimiento estadístico de la incidencia de las enfermedades profesionales en determinados sectores de riesgo ya que, la conexión entre enfermedad y el entorno es directa. El único inconveniente que tiene es que la lista puede quedar desfasada o incompleta, lo cual excluiría la automaticidad de su consideración y los consiguientes problemas de prueba de la dolencia.
Seguridad Social 1 abril de 2014
- Sistema abierto, o de determinación judicial, en virtud del cual no existe una lista de enfermedades predeterminadas, sino que dependerá de la conexión del hecho causante con el trabajo, esto es, la prueba de este nexo lo que determinará si la enfermedad es profesional. Como ventaja, lógicamente, es que aumenta el espectro de posibles enfermedades profesionales, y como desventaja es que crea una inseguridad al trabajador respecto del padecimiento o no de una enfermedad profesional.
- Sistema mixto, en virtud del cual además de una lista cerrada, se deja abierta la posibilidad de que judicialmente, o en su caso, administrativamente se reconozca una posible enfermedad añadida.
La OIT recomienda el sistema de lista, la UE, no obstante, se decanta por un sistema mixto que es el que se sigue en Alemania y en España se sigue un sistema “sui generis”, en el cual, tenemos una lista cerrada al que se añade una posibilidad de ampliación y además que se complementa con la posibilidad de padecer enfermedades del trabajo, motivadas por el trabajo, pero no debida a la presencia de un agente en concreto. Actualmente, la lista de enfermedades profesionales de España se regula en el RD 1299/2006 que contiene dos anexos:
Uno el listado oficial de enfermedades profesionales y el anexo segundo, donde se contemplarían una lista de posibles enfermedades profesionales que podrían plantearse en el futuro. El anexo primero, comprende 6 grandes apartados, que responden a los agentes causantes de las enfermedades, las primeras; serían las debidas a agentes químicos, la segunda; agentes físicos, la tercera; agentes biológicos, la cuarta; inhalación de sustancias y agentes no comprendidos de los apartados anteriores, la quinta; enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias o causas agentes y por último; las causadas por agentes cancerígenos. Realmente en estas listas no se hace tanta referencia a las enfermedades en sí, sino a los agentes.
Especialidades de las enfermedades profesionales
- El art. 128 LGSS califica como incapacidad temporal, los periodos de observación por enfermedad profesional, entendiendo por periodo de observación, el necesario para el análisis médico en que la dolencia pueda ser debida a una enfermad profesional, lo cual, lógicamente retrasa el diagnóstico.
- El traslado de puesto de trabajo, consiste en aquellos supuestos en que como consecuencia, de un reconocimiento médico se sospeche algún síntoma de enfermedad profesional, se deberá trasladar al trabajador a otro puesto de trabajo, percibiendo el salario que originariamente percibía, aunque sea de menor categoría. Y para aquellos supuestos en que no existiese puesto de trabajo sin riesgo, el trabajador pasaría a estar desempleado, percibiendo durante el primer año el salario integro que le correspondería y posteriormente articulándose otro sistema encadenado de prestaciones hasta llegar al desempleo.
- La obligación de llevar a cabo reconocimientos médicos periódicos, en las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales, debiendo llevar a cabo inicialmente un reconocimiento médico inicial que valore a la
