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**Manuel Páez RaMíRez ***
la sentencia C-577 de 2011
y el matrimonio igualitario
en Colombia **
The Judgment C-557 of 2011
and the same-sex couple marriage
SUMARIO
Introducción. 1. Contenido de la sentencia. 2. Contexto y finalidad de la sen- tencia. 3. La interpretación constitucional de la orden proferida en la sentencia C-577 de 2011: autorizar el matrimonio civil entre personas del mismo sexo. Conclusión.
RESUMEN
El presente artículo ofrece razones jurídicas para considerar que la forma más razonable y constitucional de darle cumplimiento a la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional en lo referente a la formalización y solemnización del vínculo marital entre parejas del mismo sexo, es mediante el contrato de matrimonio civil.
PALAbRAS CLAvE
Matrimonio igualitario, matrimonio gay, parejas del mismo sexo.
AbSTRACT
This article provides legal reasons to believe that the most reasonable and give constitutional effect to the Judgment C-577 of 2011 of the Constitutio- nal Court regarding the formalization and solemnization of marriage bond between same-sex couples, is by civil marriage contract.
- Abogado y máster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Abo- gado de Colombia Diversa y docente investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: [[email protected]]. ** Fecha de recepción: 25 de julio de 2013. Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2013. Para citar el artículo: Páez Ramírez, M. “La sentencia C-577 de 2011 y el matrimonio igualitario en Colombia”, Revista Derecho del Estado , Nº 13, 2013, pp. 231-257.
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KEywORDS
Gay marriage, same-sex couples.
INTRODUCCIÓN
Desde el 20 de junio de 2013 las parejas del mismo sexo pueden formalizar su vínculo marital ante un notario o juez de la República, según lo decidió la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 [1]^. Con el fin de unificar criterios jurídicos sobre el sentido y el alcance de aquella decisión, en este artículo se argumentará que la interpretación correcta a la luz de la Constitu- ción es que las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonios civiles. Con este propósito, en primer lugar se describirá brevemente el conte- nido de la sentencia bajo estudio, para luego, en segundo lugar, recordar el contexto y la finalidad con la cual se emitió, de forma que ambos elementos contribuyan a dilucidar el significado de su parte resolutiva. En tercer lugar, a partir de una interpretación sistemática y finalista de la sentencia y tenien- do en cuenta el carácter de orden público que ostenta el régimen legal de la familia en Colombia, se demostrará que el vínculo contractual autorizado en la misma es el matrimonio civil. Con tal fin se expondrá la imposibilidad jurídica de regular mediante contratos innominados y atípicos la institución familiar, así como la falta de aptitud de esta clase de contratos para superar formal y materialmente el déficit de protección que enfrentan las parejas del mismo sexo en la actualidad. Por último, se recordará la falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la sentencia objeto de estudio.
1 El presente documento es el resultado de un trabajo colectivo que contó con el apoyo de numerosas personas comprometidas con el derecho al matrimonio igualitario en Colombia. Agradezco las valiosas observaciones, correcciones y sugerencias de las y los integrantes del Comité Legal de Colombia Diversa, en especial, lina céspedes y mauricio alBarracín. De igual forma, a laura varGas mora, pasante de Colombia Diversa, su apoyo en la investiga- ción jurisprudencial, y a valeria silva, asistente de investigación del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, por participar en la construcción de los argumentos y la revisión de la doctrina citada. Por último, a mis compañeras y compañeros del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia por leerlo y compartir conmigo sus opiniones, y a Diana Esther Guzmán, investigadora de DeJusticia, por su minuciosa revisión final. Una versión previa de este escrito fue publicada en el boletín virtual Correo Judicial , de la Universidad de los Andes, nº 33, junio de 2013. Punto resolutivo nº 5 de la sentencia C-577 de 2011: “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.
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sable de conformarla” también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.
De esta forma, la voluntad responsable de conformar una familia se convierte entonces en condición suficiente para darle origen a la misma y así merecer la protección del ordenamiento jurídico. Ante este panorama, la Corte establece que las parejas del mismo sexo son familias y merecen reconocimiento constitucional. Por consiguiente, si estas familias son titulares de la misma dignidad 4 y requieren de la misma protección legal no existe justificación para que solo puedan conformarse “por vínculos naturales”, acudiendo a la figura de la unión marital de hecho, o, en otros términos, para que se las excluya de la protección jurídica derivada del contrato matrimonial. En efecto, hasta ese momento la única alternativa jurídica disponible para estas parejas era constituirse como uniones de hecho, con el fin de acceder a ciertos derechos con marcado acento patrimonial. Sin embargo la Corte encontró que “la unión marital de hecho […], como alternativa al alcance de los homosexuales, es insuficiente tratándose de la constitución de la familia conformada por parejas del mismo sexo, pues no les provee del marco de protección propio de un vínculo jurídico que les permita formalizar su unión y asumir voluntariamente un compromiso mayor que el derivado de un vín- culo natural” 5. En vista de lo anterior, declaró la existencia de un “déficit de protección legal” 6 que deberá remediarse a partir del 20 de junio de 2013:
La unión marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alterna- tiva disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y
4 La Corte sustenta la igualdad entre parejas desde el punto de vista de las necesidades de protección jurídica. Así, las parejas del mismo sexo tienen iguales necesidades de protección en el ámbito familiar que las de sexo diferente, pues enfrentan las mismas situaciones cotidianas que ponen en riesgo o afectan sus derechos fundamentales y, con ello, su estabilidad y permanencia a largo plazo. El proyecto de vida común en ambas clases de familias puede colapsar por inconve- nientes relacionados con el incumplimiento de los deberes de asistencia y auxilio mutuo, la falta de acceso a bienes y servicios esenciales, el manejo inadecuado del patrimonio común o, entre otros factores, el irrespeto físico y verbal entre los integrantes. Estas y muchas otras situaciones colocan a las parejas del mismo sexo en un plano de igualdad con respecto a las de sexo diferen- te, pues ambas clases de familias demandan igual tutela estatal en aras de conservar su unidad y alcanzar los objetivos comunes que dan sentido a su existencia. 5 Sentencia C-577 de 2011. 6 La Corte Constitucional señala en la sentencia C-577 que tal déficit de protección se configura por la “ausencia de previsión legal para aplicación de ventajas o beneficios a parejas del mismo sexo” en condiciones de igualdad con las parejas de sexo diferente.
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también por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la autodeterminación personal 7.
A partir de allí, reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a disponer de una figura contractual, solemne y formal, que les permita acceder a un régimen legal de protección familiar, en iguales condiciones que las parejas de sexo diferente. En consecuencia, exhortó al Congreso de la República a superar el déficit identificado dentro de un plazo equivalente a dos legislatu- ras, tras considerar ilegítimo mantener en suspenso indefinidamente el goce efectivo de su derecho fundamental a conformar una familia a través de un acuerdo contractual 8. Como advertencia final, la Corte aclaró que mientras su exhorto al Con- greso se funda en el principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, la orden proferida a los notarios y jueces de la República es imperativa y deberá cumplirse a partir de la fecha indicada:
[T]ratándose de jueces y notarios es necesario indicar que ya no están de por me- dio las exigencias del principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la manera de una concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimien- to de la Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante de lo que aquí se ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional dotada de efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.
En suma, la Corte Constitucional ratificó el carácter de “núcleo esencial de la sociedad” que poseen las parejas del mismo sexo en tanto conforman un tipo de familia protegido por el ordenamiento jurídico nacional. Así mismo, dispuso de un plazo razonable para que el Congreso eliminara el déficit de protección que las aqueja por carecer de una vía contractual para formalizar su relación sentimental y, de forma perentoria, les ordenó a jueces y notarios
7 Sentencia C-577 de 2011. 8 Al respecto, el alto tribunal señala: “a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda […] la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a for- malizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”.
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En tal contexto, la sentencia C-577 de 2011 reconoce íntegramente la enti- dad familiar de las parejas del mismo sexo y las hace acreedoras de la misma protección jurídica prevista a favor de las parejas de sexo diferente, superando así aquella visión especialmente enfocada en el aspecto patrimonial que la jurisprudencia anterior había asumido. Teniendo en cuenta este camino de progresiva ampliación de derechos en el cual se ubica la sentencia C-577 de 2011, es necesario interpretar sus órdenes de manera que se contribuya a lograr dicho objetivo. Al respecto, la Corte ha sostenido que el intérprete tiene “que buscar el sentido razonable de la dis- posición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística” 10. De este modo, leída en su contexto y atendiendo a su finalidad, la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 deberá entenderse de manera que am- plíe el régimen de protección legal actualmente aplicable a dichas familias. Con todo, el sentido específico de aquella orden es susceptible de diversas interpretaciones que dificultan su cumplimiento por parte de jueces y notarios. Por tal motivo, a continuación expondremos la hermenéutica que considera- mos más razonable y constitucional a la luz de los derechos fundamentales de lesbianas, gays, bisexuales y personas trans y de los principios rectores de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.
- LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ORDEN PROFERIDA EN LA SENTENCIA C-577 DE 2011: AUTORIZAR EL MATRIMONIO CIvIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Las parejas del mismo sexo tienen derecho al mismo trato que las parejas de diferente sexo. Asignarles un trato jurídico distinto y someter la constitución de sus familias a un contrato civil diferente al matrimonio implica introducir una diferenciación ilegítima a la luz de los derechos fundamentales, los princi- pios rectores del ordenamiento jurídico colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos. En concreto, negarles el acceso al contrato civil de matrimonio representa llevar a cabo una distinción basada en cuatro catego- rías sospechosas de discriminación: el origen familiar, el sexo, la orientación sexual y la identidad de género de las personas. En primer lugar, el artículo 13 (^) cp prohíbe diferenciar según el origen fa- miliar a efectos de reconocer y proteger los derechos de sus integrantes. En consonancia con esta limitación, la Corte Constitucional ha desmontado pro- gresivamente los privilegios legales establecidos para las familias con origen matrimonial, frente a aquellas que surgen “por vínculos naturales” o por la fuerza de los hechos. Así, en numerosas ocasiones el alto tribunal ha estable-
10 Corte Constitucional. Sentencia C-011 de 1994.
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cido que todos los núcleos familiares tienen igualdad jurídica sin atender a la presencia o no de un determinado convenio jurídico fundacional 11. De igual forma, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos^12 como la Convención Americana sobre Derechos Humanos^13 prohíben toda distinción basada en el origen nacional o social, el nacimiento o cualquier otra condición familiar, “que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” 14. En lo pertinente, la sentencia C-577 de 2011 y otras decisiones posterio- res reconocen que el artículo 42 cp incluye a las familias conformadas por personas del mismo sexo dentro de su objeto de protección y las consideran titulares de la misma dignidad y los mismos derechos que las parejas de sexo diferente 15. Se infiere de lo anterior que resulta inconstitucional prima
11 Así, en la sentencia T-326 de 1993 autorizó la exención del servicio militar al compañero permanente, antes reservada al cónyuge, aplicando el principio de igualdad jurídica que opera entre ambas clases de familia. Al respecto recordó que “si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen […] no puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos”. Consideraciones similares fueron empleadas al momento de retirar del Có- digo Civil las normas que diferenciaban entre hijos legítimos e ilegítimos, en materia de derechos y deberes: “[l]a Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida ‘por vínculos naturales o jurídicos’, es decir, a la que surge de la ‘voluntad responsable de conformarla’ y a la que tiene su origen en el matrimonio. […] ‘El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia’, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato. […] En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o consti- tuidas al margen de éste” (sentencia C-105 de 1994). En otras decisiones la Corte ha reiterado su precedente sobre la igualdad jurídica entre los diferentes tipos de familias: así, por citar algunos casos, en la sentencia T-553 de 1994, donde concluyó que la pensión de sobrevivientes también procedía entre compañeros permanentes, o en la T-397 de 1997, donde autorizó la inscripción de una compañera permanente como beneficiaria del servicio de salud del Ministerio de Defensa Nacional. 12 Artículo 26. 13 Artículo 1.1. 14 Observación General nº 18 relativa a la no discriminación, citada por la Corte Consti- tucional en la sentencia T-314 de 2011. 15 Esta postura ha sido reiterada en sentencias como la T-716 de 2011 y la T-717 de 2011 y en el auto 22 de 2013. En la primera providencia sostuvo: “la familia constitucionalmente protegida es aquella que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, al igual que por la simple voluntad de conformarla. En ese sentido, la nota característica de esta institución es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua, en la que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que pueden concurrir o no. Como esas calidades efectivamente se verifican en la pareja del mismo sexo, no existe ninguna razón constitucionalmente relevante para dejar de reconocerlas como familia. Incluso, negar ese carácter es una discriminación injustificada, contra- ria a los derechos fundamentales de sus integrantes. Se impone, en consecuencia, una conclusión unívoca sobre la materia analizada: la pareja del mismo sexo, entendida como comunidad de vida estable y singular, es una modalidad de familia constitucionalmente protegida. Por lo tanto
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parejas con igual dignidad y derechos representa una discriminación indi- recta 19 a todas luces inconstitucional y contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En estos términos, tratar de manera diferenciada a las familias compues- tas por personas del mismo sexo en comparación con aquellas integradas por individuos de sexo diferente conlleva efectuar una distinción entre sujetos de derecho atendiendo a cuatro criterios sospechosos de discriminación (el origen familiar, el sexo, la orientación sexual y la identidad de género) sin justifica- ción alguna. Esta distinción, como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011, impacta de manera negativa en el goce del derecho fundamental a constituir una familia mediante un contrato solemne y compromete el libre desarrollo de la personalidad y, por ende, “la autonomía y la autodeterminación personal” 20. Por lo tanto, resulta inconstitucional proporcionarles a las parejas del mismo sexo un contrato civil diferente al matrimonio para que den origen solemne y formal a sus familias. Esta conclusión encuentra respaldo adicional en las siguientes consideraciones.
- La Constitución Política no prohíbe el matrimonio igualitario
La Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, guarda silencio al respecto. El mismo silencio opera frente a la unión marital de hecho y esto no ha sido obstáculo para que en virtud del precedente cons- titucional las parejas del mismo sexo accedan a esa figura. Según la sentencia C-577 de 2011, el contenido normativo del artículo 42 cp se dirige en realidad a: 1) permitir el matrimonio entre individuos de sexo diferente; 2) ordenar que el vínculo contractual que da origen a la familia entre parejas de sexo diferente sea el matrimonio, y 3) prohibir la introduc- ción de figuras contractuales alternativas al matrimonio entre dichas parejas o desalentar el acceso al mismo 21.
19 La discriminación indirecta ocurre “cuando de tratamientos formalmente no discri- minatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de dis- criminación”: sentencia T-909 de 2011. En igual sentido, cfr. sentencias T-314 de 2011 y T- de 2009. 20 Sentencia C-577 de 2011. 21 Sobre el primer objetivo, la Corte sostuvo que el artículo 42 cp permite el matrimonio “entre heterosexuales”, y al hacerlo “expresa el componente de derechos fundamentales ligado a la decisión voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una familia por ese medio”. En cuanto al segundo objetivo, indicó que “el Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’, razón por la cual, tratándose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como único vínculo jurídico al que pueden aspirar los miembros
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Como se observa, la Corte de forma expresa aclaró que el matrimonio entre parejas del mismo sexo no está prohibido en Colombia por obra del artículo 42 cp. Por el contrario, el tenor literal de tal artículo contiene reglas especiales en torno al matrimonio entre hombres y mujeres que no le impiden admitir otras modalidades de ese contrato. En tal sentido es importante re- cordar que las reglas especiales consignadas en el texto superior no imponen automáticamente prohibiciones o limitaciones al ordenamiento jurídico: “Una regla constitucional específica regula positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para asignarles los mismos efectos” 22. Como el artículo 42 cp no contiene una regla exceptiva que prohíba la ad- misión de matrimonios distintos al heterosexual, sino una regla especial que garantiza el matrimonio a las parejas de diferente sexo, no puede derivarse de este la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo 23. Según la Corte, la interpretación correcta del primer inciso de este artículo es que no puede suprimirse el matrimonio entre hombres y mujeres. Más allá de este límite, son legítimas otras formas de matrimonio, siempre y cuando estas no desconozcan derechos fundamentales. Al no existir una prohibición constitucional al respecto, podría sostenerse que la orden contenida en el numeral quinto de la sentencia C-577 de 2011 [24]
de esas parejas que voluntariamente decidan formalizar su unión”. Finalmente, según la Corte el artículo 42 cp prohíbe “en el caso de las parejas conformadas por mujer y hombre” que el legisla- dor introduzca “una forma de originar un vínculo jurídico constitutivo de la familia heterosexual distinto del constitucionalmente protegido” o que desaliente el acceso voluntario de las parejas de distinto sexo al matrimonio. 22 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2001. En esta sentencia se ahonda en la na- turaleza de las reglas especiales, ofreciendo un ejemplo que para el caso resulta ilustrativo: “[l]as reglas especiales son comunes dentro de nuestro ordenamiento, y su interpretación debe pasar por un cuidadoso análisis de su naturaleza, para evitar conclusiones irrazonables. Sería un absurdo por ejemplo, sostener que el artículo 81 de la Carta, al establecer que el ‘Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional’, en realidad está prohibiendo que el Estado regule el ingreso o la salida de otro tipo de recursos naturales. En este punto, el Constituyente tampoco creó una regla exceptiva sino un mandato especial, que desarrolla principios constitucionales, como la protección de la biodiversidad. El artículo 81 elevó a rango constitucional la obligación del Estado de regular el ingreso y salida de recursos genéticos, pero ella no excluye que el Legislador, para proteger el medio ambiente y la biodiversidad, pueda establecer otras reglas similares para otros recursos naturales distintos a los recursos genéticos”. 23 En la sentencia C-577 de 2011 la Corte reitera que “una cosa es lo garantizado por el derecho y otra lo jurídicamente posible, de modo que ‘lo constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible’”. 24 “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a for- malizar y solemnizar su vínculo contractual”.
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aquella que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” 26. Entonces, si la sentencia C-577 de 2011 reconoció un derecho fundamen- tal a las parejas del mismo sexo, relativo a la posibilidad de constituir una familia bajo el mismo régimen y con las mismas garantías que las propias del matrimonio civil, su parte resolutiva debe favorecer su goce y ejercicio, nunca restringirlo o emplearlo con fines distintos a los perseguidos con su recono- cimiento. La cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos le impone al intérprete preferir siempre la hermenéutica “más favorable al goce de los derechos” 27 , la cual, en el caso bajo estudio, coincide con la garantía de plena igualdad entre sujetos, es decir, aquella que autoriza la posibilidad de celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo 28.
- La Corte Constitucional descartó la posibilidad de crear un contrato civil alternativo al matrimonio para las parejas del mismo sexo
En la sentencia C-577 de 2011 quedó constancia de que la Corte Constitucional no buscó crear un vínculo contractual especial para las parejas del mismo sexo. En efecto, la ponencia inicial de la sentencia, elaborada por el magistrado G a- Briel mendoza martelo, disponía la creación de una unión civil o registrada como el contrato privado a través del cual las parejas del mismo sexo podían constituir formalmente un vínculo familiar. Sin embargo, dicha proposición
26 Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2012. El principio pro persona o pro homine es un “criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspen- sión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”: Corte Constitucional, sentencia T-284 de
- Este principio también está reconocido expresamente en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 5º del Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Políticos. 27 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1997. En igual sentido, sentencias C-551 de 2003, T-116 de 2004 y C-187 de 2006, entre muchas otras. 28 El derecho a constituir una familia por medios formales no solo consta en el artículo 42 cp colombiana según la Corte Constitucional (al respecto indicó que “las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho –a la que pueden acogerse si así les place–, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la persona- lidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales), sino también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 16 establece que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
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no fue aceptada por la mayoría de la corporación, de lo cual es posible deducir que la Corte evitó crear figuras legales especiales o alternativas, con aptitud para perpetuar el trato diferente e injustificado que el ordenamiento nacional le ha brindado a las parejas del mismo sexo. Al respecto, el magistrado mendoza declaró lo siguiente en la aclaración de voto a la sentencia:
[L]a ponencia original señalaba que en el ordenamiento jurídico hacía falta una institución distinta de la unión de hecho que les permitiera a las parejas conforma- das por personas del mismo sexo “optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de hecho” y concluía que “en el derecho comparado la figura que más se adapta al comentado propósito es la de la unión civil o re- gistrada, diferente del matrimonio y, a la vez, de la unión de hecho”, por lo cual se proponía incorporarla […]
Sentada esta premisa […] en la parte resolutiva se proponía exhortar “al Con - greso de la República para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre la unión civil o registrada de parejas del mismo sexo” [reslatado fuera de texto].
Sin embargo, la versión definitiva de la sentencia, aprobada por el alto tribunal, rechazó la posibilidad de crear un contrato civil diferente al matrimonio para superar el déficit de protección de las parejas del mismo sexo. En su lugar, la Corte les reconoció a las parejas del mismo sexo la igual dignidad que osten- tan sus familias y, por consiguiente, le ordenó al Congreso de la República legislar de forma tal que estas accedieran a los mismos derechos y garantías previstos en el contrato matrimonial, con la salvedad de que, de no hacerlo, dichos derechos y garantías entrarían en vigor con carácter erga omnes el día 20 de junio de 2013.
- El matrimonio es el único contrato civil que da origen a una familia en Colombia
La sentencia C-577 de 2011 autoriza la realización de “contratos solemnes y formales” entre parejas del mismo sexo, con el fin de que puedan constituir sus familias y acceder a la protección legal dispuesta para ese tipo de organi- zación social. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico solo el contrato civil de matrimonio tiene por objeto la constitución de una familia 29 , por lo
29 En el derecho civil colombiano únicamente existe el contrato de matrimonio para dar origen formal a la familia y regular los derechos y deberes de sus integrantes. Así, en la senten- cia C-577 de 2011 la Corte Constitucional indica que el matrimonio constituye “en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento”. De igual forma, luis
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vas en su gran mayoría, por lo cual no permite normalmente el libre juego de la autonomía de la voluntad. […] esta cualidad se refleja en que el derecho familiar regula situaciones que, en su mayoría, son indisponibles” 34. El ma- trimonio, a su turno, es catalogado como un acuerdo con la doble entidad de institución jurídica y contrato 35 , y pertenece al derecho de orden público, por lo cual su forma y contenido son definidos por la ley, estando vedado a las partes reglamentar sus efectos, en virtud del “principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales” 36. Adicionalmente, se caracteriza por ser un contrato “puro” o no susceptible de términos o condiciones resolutorias:
[A] la luz del derecho positivo colombiano el matrimonio civil es un contrato solemne, porque debe ser concluido en la forma prescrita por la ley ad substan- tiam actus. Es un contrato puro, esto es, un contrato que no puede ser sometido a condición o término, y si llegan a ponerse algunas condiciones, se tienen por no puestas […]. Esto significa que el matrimonio es un negocio jurídico familiar que se diferencia de los demás contratos porque, si bien supone acuerdo de volunta- des, se originan obligaciones morales, no puede resolverse por mutuo acuerdo de los contrayentes y no pueden imponérsele términos o condiciones. Si bien es un contrato o negocio jurídico familiar de derecho privado, tiene carácter de orden público, por cuanto predomina el interés público o social 37.
Así las cosas, es claro que en el ordenamiento jurídico colombiano el único contrato creador de una familia es el matrimonio, y que al ser esta una manifes- tación del derecho de orden público, jueces, notarios y particulares carecen de competencia para crear un convenio especial para dar origen formal y regular las relaciones familiares de las parejas del mismo sexo. Por ende, difícilmente puede sostenerse que la Corte Constitucional autorizó a las autoridades nota- riales y judiciales desconocer el derecho imperativo para definir a su criterio el vínculo contractual que emplearán con el fin de solemnizar las relaciones familiares entre las parejas del mismo sexo.
- La institución familiar no puede regularse a través de contratos innominados y atípicos
El derecho privado contempla la posibilidad de elaborar y suscribir contratos innominados cuando el negocio jurídico pretendido carece de referente nor- mativo y respeta el orden público. Los contratos innominados o aquellos que
34 parra Benítez, JorGe, Derecho de Familia , bogotá, Temis, 2008, p. 32. 35 medina paBón, Jaime. Derecho Civil, Derecho de Familia , 2ª ed., bogotá, Universidad del Rosario, 2010, p. 54. 36 monroy caBra, Derecho de familia y de menores , cit., p. 238. 37 Ibíd., p. 239.
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“no aparecen descritos ni reglamentados en los códigos”, “[s]on el producto de la imaginación de las partes contratantes, las que, con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, los redactan a su arbitrio. J osserand los llama contratos ‘sobre medida’, ya que las partes los crean según sus necesidades” 38. A su turno, los contratos atípicos 39 se distinguen de los demás por no tener una disciplina jurídica propia, ser completamente disconformes con los tipos reglados por la ley, “no encontrar su sede dentro de la ley civil” 40 y fundarse en el principio de la autonomía privada, en virtud del cual “las personas pueden crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no logran alcanzar los intereses que se han propuesto” 41. Sobre este punto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justi- cia ha establecido que los contratos innominados son aquellos en los que “el producto del querer de los contratantes no se encuadra dentro de los llamados típicos, pero que son permitidos como resultado de la autonomía contractual, y siempre y cuando no quebranten las normas imperativas o de orden público ni los principios o las buenas costumbres” 42. Esta corporación igualmente ha sostenido que “los contratos atípicos se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las par- tes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines” 43. Ahora bien, frente a la primera alternativa hermenéutica propuesta a la orden de la sentencia C-577 de 2011 [44]^ , resulta pertinente cuestionarse si es válido que los derechos y las obligaciones presentes en la institución familiar de las parejas del mismo sexo dependan de la “imaginación de las partes” y
38 tamayo, alBerto. Manual de Obligaciones , 7ª ed., bogotá, Doctrina y Ley, 2008, p. 141. 39 Gastaldi, José maría. Contratos , buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 168, citado por camacho, maría elisa. “Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurispru- dencia colombiana”, Revista E-Mercatoria , vol. 4, nº 1 (2005), bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 5. 40 mosset iturraspe, JorGe. Contratos , buenos Aires, Rubinzal-Culzolni Editores, 1995, p. 71. En igual sentido, cfr. messineo, Francesco. Doctrina general del contrato , t. i, buenos Aires, Ejea, 1986, p. 378; scoGnamiGlio, renato. Teoría General del Contrato , bogotá, Univer- sidad Externado de Colombia, 1996, p. 139; y, masnatta, héctor. El contrato atípico , buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, pp. 19 y ss. Citados por camacho. Ob. cit., p. 5. 41 camacho. Ob. cit., p. 1. 42 Gaceta Judicial, nº 2419, 29 de enero de 1985, consultado en Lexbase el 1º de marzo de 2013, disponible en [http://www.lexbasecolombia.net.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/cortesu- prema/antologia/civil/gjlii/61-gjsc-clxxx/clxxx-1.pdf]. 43 Corte Suprema de Justica, Sala de Casacion Civil. 22 de octubre de 2001, M.P.: JorGe antonio castillo ruGeles. 44 Que autorizó la suscripción de acuerdos solemnes y formales entre personas del mismo sexo, cuyo contenido y trámite sea igual al contrato de matrimonio, pero sin nombre o “innomi- nados”.
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de las personas para adscribirle el cúmulo de derechos y deberes personales derivado del matrimonio. En nuestro ordenamiento jurídico solo el matrimonio y la unión marital de hecho configuran estados civiles que le confieren derechos y obligaciones al individuo en función de su núcleo familiar. Así, la Corte Suprema de Justicia enseña que “el matrimonio modifica el estado civil de las personas” 46 , por lo cual con su celebración “se adquieren nuevas responsabilidades frente al núcleo familiar que por esa vía se conforma, al paso que surgen compromisos que trascienden la esfera individual y pasan a tener interés para la sociedad, dentro de cuyas responsabilidades se halla, por mandato constitucional, la ‘protección integral de la familia’” 47. Lo mismo ocurre con la unión marital de hecho, que conduce a un estado civil fuente de derechos y obligaciones en el ámbito familiar 48. En línea con lo anterior, el Decreto 1260 de 1970 prescribe que el esta- do civil “de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obli- gaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación co- rresponde a la ley” 49. Dicho estatuto advierte además que el estado civil “de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de ellos” 50. Un contrato marital innominado y atípico no podría anotarse en el registro civil de nacimiento de la persona lesbiana, gay, bisexual, intersexual o trans que lo suscriba, por cuanto los actos susceptibles de incluirse en dicho re- gistro son taxativos y, en lo pertinente, aluden explícitamente al contrato de “matrimonio” (cfr. arts. 5º, 44 y 67 a 72 del Dcto. 1260 de 1970). En suma, bajo la hipótesis de un contrato innominado y atípico ningún estado civil o anotación en el registro tendría lugar y con ello se prorrogaría el déficit de protección a sus derechos. Por esta razón, el principio de con- gruencia entre las diferentes secciones de la sentencia 51 conduce a interpretar
46 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil. 29 de julio de 2012, M.P.: edGardo villamil portilla, exp. 25286-3184-001-2007-00152-01. 47 Ibíd. 48 Cfr., entre otros, de la Corte Suprema de Justicia, el auto del 18 de junio de 2008 (exp. 2004-00205); la sentencia del 3 de noviembre de 2010 (exp. C-76622-3184-001-2005-00196-01); y la sentencia del 12 de diciembre de 2011, de la Sala de Casación Civil, M.P.: arturo solarte rodríGuez. 49 Cfr. artículo 1º del Decreto 1260 de 1970. 50 Artículo 2º ibíd. 51 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-852 de 2002: “la sentencia, entendida como el juicio argumentativo dirigido a fundamentar una decisión judicial definitiva, comporta un sólo acto procesal que, como tal, permite fijar su verdadero sentido a partir de una interpretación sis- temática y armónica de todas sus partes cuando ello sea necesario. A este respecto, es de observar que, por expresa disposición legal, el dictamen emitido por el juez en la parte resolutiva del fallo debe encontrar sustento en el discurso argumentativo de la parte motiva, lo que lleva a suponer
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la orden quinta tantas veces aludida de conformidad con su parte motiva, en la cual el alto tribunal se trazó como objetivo proteger con el mismo régimen del matrimonio a las parejas del mismo sexo 52. Como parece evidente, dicha meta no se logra autorizándolas a celebrar convenios innominados y atípicos. Así las cosas, resulta inconstitucional entender que la sentencia C-577 de 2011 autoriza la celebración de pactos maritales carentes de nombre y régimen legal o intitulados de forma distinta al matrimonio.
- El déficit de protección de las parejas del mismo sexo solo se supera con el acceso al matrimonio
La institución matrimonial representa hasta el momento el contrato con mayores garantías para quienes desean compartir un proyecto de vida común, animados por sentimientos de solidaridad y asistencia recíproca. Tal criterio llevó a la Corte Constitucional a autorizar la celebración de contratos formales entre parejas del mismo sexo con el mismo contenido del contrato matrimonial. De allí que figuras innominadas y atípicas, como los pactos de unión civil o los acuerdos de mera convivencia, perpetúen el déficit de protección identificado por la jurisprudencia constitucional, desde un punto de vista formal y material. Desde el punto de vista formal, el nivel de protección de cualquier figura contractual alternativa es inferior al que ofrece el matrimonio, pues alrededor de este se han erigido numerosos estatutos legales que regulan, entre otros, sus efectos: a) personales (p. ej., los deberes de asistencia mutua); b) familiares (p. ej., el régimen de protección de los niños, las niñas y los adolescentes que existan en su interior; c) civiles (p. ej., el orden sucesoral en caso de falleci- miento de algún integrante de la pareja); d) mercantiles (p. ej., las eventuales sociedades regulares de comercio que se constituyen entre cónyuges), y d) laborales (p. ej., las inhabilidades aplicables por vínculos matrimoniales). Según la Corte Suprema, el matrimonio genera diversos efectos que pueden ser analizados en tres grupos. En primer término, “el matrimonio modifica el estado civil de las personas, atributo de la personalidad que está consagrado constitucionalmente” 53. De otro lado, “del matrimonio surgen una serie de vínculos que son indispensables para la pervivencia de la vida común y que hacen parte de las denominadas relaciones de familia ; de ello, precisamente,
que existe entre una y otra una relación directa de conexidad material que confirma su carácter unívoco ” (resaltado fuera d etexto). 52 En la aclaración de voto de cuatro magistrados se reafirmó este propósito: “los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales requisitos legales para contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente” (resaltado fuera de texto). 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 29 de julio de 2011, M.P.: edGardo villamil portilla.
