¡Descarga sistema constitucional y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, pp. 281-300, ISSN 0718-0195Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI” Luca Mezzetti
SISTEMAS Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
A LOS ALBORES DEL SIGLO XXI
Luca Mezzetti 1
Catedrático de Derecho Constitucional Facultad de Derecho Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia (Italia)
(^1) El profesor Luca Mezzetti nos ha enviado el presente trabajo en septiembre de 2009, el cual por su interés académico, lo publicamos en nuestra sección documentos, con algunas adaptaciones formales a nuestra revista.
I
La clasificación de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el derecho comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas jurídicas dife- rentes: pueden acordarse, entre otras, las obras de Calamandrei, Cappelletti, Garcia Belaunde, Pegoraro, Ruggero y Spadaro, Weberio, Harutyunyan y Maucic, Vanossi, Sagüés, Brewer-Carias, Nogueira, Von Brünneck, Favoreu, Pasquino, a las cuales se hace ideal remisión por la originalidad que singularmente las caracteriza.
Una significativa tentativa de superación de la tipología tradicional de los modelos de control de constitucionalidad, de particular interés en cuanto llevada a cabo por un estudioso de cultura anglosajona, es atribuible a la teoría de E. Mcwhinney.
En su clásico estudio sobre el control de constitucionalidad en las experiencias jurídi- cas de matriz anglosajona [E. Mcwhinney, 1956] y en seno a estudio siguiente concer- niente a la experiencia alemana de justicia constitucional [E. Mcwhinney, 1962], el autor utilizó la noción dejudicial review de modo genérico y promiscuo para la individuación, en el primer caso, del papel desarrollado por los tribunales supremos en las materias de
Luca Mezzetti
relevancia constitucional frente a los otros poderes estatales y, en el segundo, para describir la praxis del órgano de justicia constitucional aleman durante la aplicación de normas constitucionales y el escrutinio de los actos legislativos y ejecutivos, en este última hipotesis aplicando la noción misma a un contexto constitucional europeo-conti- nental parte de la familia jurídica decivil law, si bien intensamente influenzado, en la fase posterior a la Segunda Guerra Mundial, por el derecho constitucional norteamericano. En el ámbito de obra más reciente [E. Mcwhinney, 1986], el constitucionalista canadien- se subraya las limitaciones que manifiestan los dos idealtipos o modelos de clasificación representados por eljudicial review de tipo americano y delconstitutional review de tipo europeo-continental: eso en consideración de la mutua influencia que los modelos jurídicos si bien caracterizados por una diferente matriz histórica y cultural manifiestan de realizar en sus recíprocas interrelaciones y de la tendencia que el funcionalismo pro- duce en seno al derecho constitucional de los diversos ordenamientos en la dirección de la asimilación de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los sistemas constitucionales a problemáticas de idéntica u análoga naturaleza.
En tal sentido, evidente es según el autor la progresiva transformaciónde facto de los tribunales supremos operantes en los sistemas de common law en cortes o tribu- nales constitucionales especiales tales de denotar crecientes paralelismos con respec- to de los modelos europeo-continentales de la familia romano-germánica. Los conflic- tos interorganicos e intesubjetivos forman parte actualmente de modo natural e inde- fectible en la normal actividad de jurisdicción constitucional desarrollada por los tribu- nales supremos, sean ellosde jure ode facto cortos constitucionales; todo los tribuna- les supremos, además, se pronuncian acerca de la interpretación y aplicación de los actos legislativos y administrativos en casos concretos, asimismo sobre los recursos de los individuos que lamentan la violación de sus propios derechos fundamentales. Aunque reconociendo la eventualidad que el control de constitucionalidad sea ejerci- do por órganos diferentes de una corte constitucionalstricto sensu, como en el caso del Consejo constitucional francés, e incluso asumiendo las funciones de los órganos de justicia constitucional, en seno a los varios ordenamientos, dimensiones cuantitati- vas y cualitativas de variable entidad, Mcwhinney observa cómo el proceso de sustan- cial convergencia entre los dos modelos clásicos, en precedencia observada, sugiera una superación de la yuxtaposiciónjudicial review-constitutional review para lograr un contexto analítico de referencia monístico y unitario, cuyas venas deben localizarse sobre la base de criterios estrechamente empíricos.
Tomando acto delaproche tradicional que, para el estudio de las diferentes tenden- cias seguidas por la justicia constitucional, acoge cual base de referencia los dos mode- los deljudicial review de matriz norteamericana y laVerfassungsgerichtsbarkeit de ins- piración kelseniana, y constatado el proceso de progresiva convergencia de los mode- los mismos, F. Rubio LLorente auspicia análogamente la superación de la mencionada yuxtaposición, fruto de un método de razonamiento o estudio preferiblemente de aban- donar sea en razón de la recordada asimilación de los modelos que a causa de la diver- sidad de los sistemas europeos: resulta veleidoso y evanescente, segun el constitucio- nalista español, la referencia a un modelo europeo si se considera que las diferencias
Luca Mezzetti
una consecuencia derivada y secundaria), encuentra la propia consagración clásica en el sistema deljudicial review: los derechos pueden ser invocados en cuanto a su tutela, en vía de acción o excepción, delante de todos los jueces, llamados a proteger- los frente a los demás poderes y también contra la ley, que deja de encontrar aplica- ción si perjudica a los derechos mismos. A su vez, las decisiones jurisdiccionales pue- den ser controladas por el Tribunal Supremo cuya doctrina delimita efectivamente el contenido de los derechos enunciados por la Constitución y que, con base en la doc- trina de laspolitical questions, se declara incompetente en solucionar los conflictos cuyo único objeto sea el reparto de las competencias entre los órganos políticos.
Realizaciones de tal modelo son localizadas por el autor –en el ámbito de los siste- mas europeos– en la experiencia portuguesa, que combina el control difuso de constitu- cionalidad con la presencia del Tribunal constitucional, o bien en las experiencias que le permiten al juez de levantar la cuestión de legitimidad constitucional en vía incidental, o bien, por fin, en las experiencias dotadas de adecuados instrumentos de tutela de los derechos fundamentales ante el órgano de justicia constitucional (Alemania y España).
El control concreto de constitucionalidad tiene que considerarse segun RUBIO LLO- RENTE como instituto “cremallera” situado al límite de los dos modelos pero funcio- nalmente más cerca del primero.
El objeto de la “controversia” es igualmente la constitucionalidad de la ley y en particular, a pesar del apelativo alemán de control concreto, la constitucionalidad abs- tracta. Efectivamente, la evaluación que tiene que efectuar la jurisdicción constitucional atañe la validez general de la norma legislativa y no su aplicación a un caso concreto. Sin embargo, la invocación de una cuestión prejudicial que, en todo caso, el juez ordinario levantaex officio o sobre instancia de las partes, y que, en práctica, significa que el juez considera inconstitucional la norma en objeto, atañe efectivamente un caso concreto y no el enunciado de la ley, pero una interpretación de la misma, es decir una norma de la cual derivan inmediatamente derechos y deberes por las partes del proceso.
Con referencia al dinamismo de los modelos de justicia constitucional explicados y a las líneas de tendencia que los mismos demuestran actualmente de seguir, el autor –en línea con FAVOREU, que percibió ya la tendencia a pasar del control de constitu- cionalidad de la ley a aquel relativo a su aplicación– cree de poder localizar con sufi- ciente grado de aproximación el trayecto seguido por elproceso de transición de un modelo basado sobre el control de las leyes a un modelo basado sobre la tutela de los derechos: son razón justificativa de ello la fuerza normativa de la Constitución y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales; son testimonio de ello la primacía de los instrumentos y las vias jurisdiccionales que aseguran la tutela directa de los dere- chos fundamentales (el amparo español, elVerfassungsbeschwerde alemán) y la sus- tancial crisis del recurso de inconstitucionalidad.
Una de las tentativas más elaboradas y acreditadas de superación de las tipologías clásicas de los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes es debida a
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
F. Fernández Segado [F. Fernández Segado, 2003]. Trazado un paralelo significativo entre la difusión a nivel global de la justicia constitucional, rasgo característico del último cuarto del siglo XX, y la universalidad de la idea de libertad, acompañada por la expansión sin fronteras de un sentimiento común que ve en el respeto de la dignidad del hombre y de los derechos inviolables el principio fundamental y el eje portante de cada sistema de gobierno demócrata y de cada forma de convivencia social civilizada, el autor observa cómo tal expansión haya incidido en medida determinante en la clásica contraposición bipolar a la que han sido reconducidos por largo tiempo el modelo deljudicial review of legislation americano y el modelo de laVerfassungsge- richtsbarkeit europeo-kelseniano: el proceso de progresiva e incesante convergencia entre los dos clásicos sistemas de justicia constitucional, la quiebra frontal del modelo kelseniano del “legislador negativo” con el consiguiente papel creativo de los tribuna- les constitucionales y la enorme heterogeneidad y la generalizada mixtura e hibrida- ción de los actuales sistemas de justicia constitucional, han producido la obsolescen- cia del clásico bipolarismo “sistema americano-sistema europeo-kelseniano”, hacien- do necesaria la individuación de una nueva tipología que nos ofrezca una mayor capa- cidad analítica de los sistemas de justicia constitucional.
Junto a los factores de asimilación entre los dos modelos tradicionales ya señalados por Cappeletti, Fernandez Segado localiza la convivencia, en seno al modelo concen- trado, de la cuestión concreta sometida a la decisión de los órganos de justicia consti- tucional con la abstracción del juicio realizado por los mismos y nota las repercusiones que el caso originario (juicioa quo) produce inevitablemente sobre el juicio constitu- cional, con particular referencia a la determinación del sentido de los enunciados nor- mativos; alude a la multiplicación y diversificación de la tipología de las pronuncias de las cortes o tribunales constitucionales, que no se limitan más a ejercer un papel me- ramente negativo, pero que han asumido al revés plenamente la función propia de un legislador positivo a través del recurso a técnicas jurídicas extremadamente diferen- ciadas típicas deljudicial review; nota la disminución de la distancia que anteriormen- te separaba la eficacia del precedente en América del Norte en virtud del principio del stare decisis y la eficacia de los efectoserga omnes de las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales, fenómeno hecho posible por el contenido fundamentalmen- te interpretativo de las decisiones de estos últimos; subraya la progresiva simetría venida a establecerse, en particular después de la Segunda Guerra Mundial, entre la noción de la Constitución en el sistema norteamericano en cuantohigher law y el sentido de Constitución en cuanto dotada de eficacia normativa superior y que lleva un orden de valores directamente vinculantes los tres poderes del Estado.
Es sobre la base de tales consideraciones que el autor cree definitivamente tra- montata la posibilidad de reconducir a la dicotomía clásica de los modelos del control de constitucionalidad experiencias de justicia constitucional connotadas por un grado tan elevado de heterogeneidad, tal de implicar el reconocimiento de nuevas y dife- rentes variables capaces de proveer una explicación más coherente de las varias fór- mulas ofrecidas por los sistemas de control de constitucionalidad.
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
La superación de la alternativa sistema americano-sistema austríaco de control de constitucionalidad de las leyes ha matizado en Italia la posición doctrinal de A. Pizzo- russo, caracterizada por un camino teórico-reconstructivo y resultados ampliamente convergentes con respecto de aquéllos evidenciados anteriormente [A. Pizzorusso, 1982, 521 ss.].
Dos son las novedades de mayor relieve que segun el autor han emergido en el ámbito de las experiencias de justicia constitucional en la Europa continental de la segunda posguerra:el papel normativo no solo negativo pero también positivo desa- rrollado por las pronunciaciones de las cortes o tribunales constitucionales en el marco del control centralizado respecto a disposiciones o normas en vigor;la combinación de la técnica del control incidental de matriz americana con la técnica del control concentrado de matriz austríaca a través del empleo del instituto de laprejudicialidad.
La aproximación entre los recursos propuestos directamente al juez constitucional “concentrado” y los juicios de constitucionalidad propuestos a este último por un juez “difuso” en virtud de la relación de prejudicialidad, permite de otra parte de encontrar una más amplia unidad de los sistemas de garantía de la Constitución si se considera que ambos institutos comportan solamente menores modificaciones de estructura con respecto del “sistema americano”, cuya posición se confirma por lo tanto como mu- cho más central de lo que se piensa generalmente.
El recurso directo (cuando es subordinado, como por lo general, al agotamiento de las vías de recurso ordinario, es decir diferentes de ello) se concreta en efecto en un ulterior grado de jurisdicción que se parece mucho al recurso al Tribunal Supremo americano, que es precisamente no un juez de única, pero de última instancia, mien- tras que el juicio concentrado-incidental comporta que la decisión de la Corte consti- tucional funcione prácticamente como una parte componible de la decisión del jueza quo, uniéndose con ella (y con todas las otras relativas a casos análogos en relación a las cuales el problema no sea “agotado”) en aquel producto final que es la decisión destinada a devenir cosa juzgada, tal como el punto de derecho de un tribunal supre- mo se une a la decisión del juez de reenvío.
Es a la luz de la dúplice evolución descrita que el autor considera oportuno superar la contraposición entre sistema americano y sistemas europeos a través de la referen- cia a aquella entresistemas concretos ysistemas abstractos de control de constitucio- nalidad de las leyes. Bajo el perfil técnico, los sistemas concretos vienen ulteriormente articulados a su interior por el autor según la cuestión de legitimidad constitucional sea propuesta al juez junto con una cuestión de aplicación de la ley (como en el caso de los Estados Unidos) o bien sea filtrada por el jueza quo, incluso en consideración de los efectos de las sentencias, determinados en un caso por el principio delstare deci- sis y, en el otro, del alcanceerga omnes de las decisiones. Igualmente bajo el perfil técnico, los sistemas abstractos son distinguidos según el carácter preventivo o suce- sivo de la impugnación-decisión y según la tipología de los órganos o los sujetos legitimada a proponer recurso al órgano de justicia constitucional.
Luca Mezzetti
A las mencionadas diferencias de carácter técnico corresponden en la reconstruc- ción ofrecida por Pizzorusso varias posibilidades de uso de latutela que las mismas ofrecen.
La tutela asegurada por los sistemas concretos se dirige principalmente a las situa- ciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos y aparece por lo tanto principalmente fina- lizada a realizar la protección de los derechos fundamentales de libertad que la Constitu- ción garantiza. Por contra la tutela ofrecida por los sistemas abstractos aparece principal- mente finalizada a asegurar el respeto de las esferas de competencia de los diferentes entes, en los estados federales o regionales, y de los varios órganos constitucionales, en el ámbito de la organización estatal, mientras para la protección de los derechos indivi- duales o colectivos ella puede ser realizada solamente eventualmente y de reflejo, cuan- do uno de tales sujetos, por razones de conveniencia política, se haga portador de ella, siempre que las condiciones previstas por el ejercicio de la acción lo permitan.
Consigue de ello que a la contraposición entre sistemas concretos y sistemas abs- tractos corresponde una latente contraposición entre los sistemas en el ámbito de los cuales el carácter jurídico, y jurisdiccional, del control prevalece sobre el carácter político de ello –que incluso obviamente no puede ser nunca completamente excluido– y los sistemas en el ámbito de los cuales el carácter político es en cambio predominante.
La crítica de M. Fromont a la clasificación tradicional de los modelos de control de constitucionalidad mueve de la constatación de la inhabilidad de los mismos a incor- porar otras formas de justicia constitucional, en particular las hipótesis de control de las sentencias y los actos administrativos [M. Fromont, 1996]. Tal clasificación tiende a pasar bajo silencio todos los sistemas de justicia constitucional que no corresponden a alguno de los dos modelos, como en numerosas hipótesis de experiencias latinoame- ricanas o de países europeos como Suiza y Portugal.
Considerando los tres casos de Estados Unidos, Alemania y Francia, el autor ad- vierte cómo el análisis clásico tiende a oponer la experiencia estadounidense a las otras, en cuanto solo estas últimas son dotadas de un sistema de justicia constitucional caracterizado por la presencia de un juez especializado. Considerando el funciona- miento real de la justicia constitucional, en cambio se tendrá que necesariamente yuxtaponer el sistema francés a los otros: Estados Unidos y Alemania otorgan en efecto a un órgano jurisdiccional, respectivamente, Tribunal Supremo y Tribunal cons- titucional federal, situado en la cumbre del sistema judicial, el control del respeto de la Constitución de parte de todos los tribunales e, indirectamente, de los órganos del Estado. Al contrario el sistema francés atribuye al Consejo constitucional el control de constitucionalidad de proyectos de ley y determinadas cuestiones concernientes al funcionamiento de los poderes públicos.
La diferente clasificación propuesta por Fromont se basa sea sobre la naturaleza de la decisión jurisdiccional que sobre el procedimiento utilizado para llegar a tal deci- sión, distinguiéndose entreprocedimientos concretos yprocedimientos abstractos de
Luca Mezzetti
tres períodos de influencia del sistema americano de justicia constitucional respecto a experiencias extranjeras, entre las cuales aquellas europeas [D. P. Kommers, 1976, 55 ss.]: es pues el modelo americano que irradia en el curso de las décadas recientes aquel europeo, y no viceversa. Del hecho que el modelo europeo se configura cuál mera versión aplicativa del modelo americano se tiene sin embargo confirmación si se observa –con referencia al control de constitucionalidad de las normas– la progresiva recuperación de parte de lo primero de las connotaciones originales del prototipo de origen, casi a absorber la anomalía y la desviación de lo mismo concebida al momento de la configuración de órganos y procedimientos predispuestos para el control centra- lizado de constitucionalidad.
Soy testimonio de ello varios factores, que sirven de inequívocos índices revelado- res del fenómeno: en los “sistemas mixtos”, el arquetipo es aquel estadounidense, los elementos meramente hibridantes aquellos europeos; si se considera la experiencia italiana –pero es observación que puede repetirse con referencia a una amplia plurali- dad de ordenamientos– el Tribunal de casación desarrolla inequívocas funciones de justicia constitucional coparticipando, junto a la Corte constitucional, a la definición o bien redefinición del orden constitucional en su complejo, aptitud que se manifiesta con particular evidencia a la hora de la elaboración de nuevos derechos, pero que se traduce también, por ejemplo, en la delineación de los contornos funcionales de órga- nos constitucionales, en la individuación de la posición de las diversas fuentes en el sistema de las fuentes del derecho, en la consideración de la relación, en el sentido de la inmediata aplicabilidad, de las fuentes internacionales con el ordenamiento nacio- nal, eso eventualmente en competencia o bien en disidencia con respecto de la doc- trina del órgano de justicia constitucional: en tales casos emerge unsistema bicéfalo de justicia constitucional, basado en paralelismos y asimetrías que denotan, según las diversas hipótesis, convergencias y disensos entre Tribunal de casación y Corte cons- titucional y tal de no legitimar una apriorística y simplista opción a favor de la segunda con respecto del primero cuanto al predominio del peso específico cualitativo y cuan- titativo revestido por los dos órganos para la construcción del bloque de constitucio- nalidad considerado en su conjunto; el juez ordinario, en cuanto introductor necesario del juicio de legitimidad constitucional en via incidental, siempre desarrolla un primer segmento del control de constitucionalidad cuando averigua la subsistencia de los requisitos de la relevancia y de no manifiesta falta de fundamento de la cuestión de legitimidad constitucional; el proceso constitucional incidental presenta frecuentemente, junto a un carácter de objetivo interés por el entero ordenamiento, un carácter subje- tivo en cuanto finalizado a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas de las partes del procesoa quo; en seno al juicio en vía incidental, el hecho o el objeto del juicioa quo inevitablemente irradian la misma influencia respecto al órgano de justicia constitucio- nal; los órganos de justicia constitucional europeos han desarrollado una amplia tipo- logía de decisiones que asimilan su papel al del Tribunal Supremo estadounidense (en Italia, las sentencias interpretativas de rechazo y las de inadmisibilidad; el juez ordinario puede desaplicar, y el juez administrativo puede anular, normas jurídicas inconstitucio- nales contenidas en fuentes de rango sublegislativo, por ejemplo reglamentos del poder ejecutivo); en los ordenamientos de los Países miembros de la Unión Europea, los jue-
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
ces de cada grado deben desaplicar normas nacionales contrastantes con el derecho comunitario, y por lo tanto con las normas constitucionales que afirman o justifican su primacía, y aplicar las normas comunitarias; igualmente en ámbito comunitario, los jueces de los Estados miembros pueden (si de última instancia, deben) suspender el proceso y recurrir a la Corte de Justicia de la Unión Europea con un recurso en vía prejudicial si tienen dudas acerca de la adecuada transposición del derecho comunita- rio en el derecho interior por el legislador nacional.
En conclusión, se puede hablar de convergencia del modelo norteamericano y el modelo europeo de justicia constitucional sólo si se tiene claro que el segundo, varia- ble de lo primero, tiende a evolucionar refluyendo en amplia medida dentro de lo primero. En tal sentido, cuando se aborda al estudio de los sistemas de justicia cons- titucional, parece más correcto adoptar un contexto de referencia unitaria, predomi- nantemente caracterizado al propio interior del ejercicio de funciones de protección de la Constitución de naturaleza y finalización, si bien no exclusivamente,objetiva, de interés del entero ordenamiento (ej., la resolución de los conflictos interorgánicos y intersubjetivos), y de funciones de protección de la Constitución de naturaleza y fina- lización predominantemente, si bien no exclusivamente,subjetiva (ej., los recursos directos de constitucionalidad a tutela de los derechos fundamentales o bien a la pro- tección de los mismos que se realiza durante el juicio en vía incidental).
III
El papel y las funciones de los órganos de justicia constitucional en las democracias contemporáneas, y correlativamente las razones justificativas de su legitimación en seno a las mismas, pueden devenir objeto de valoración en una perspectiva parcial y secto- rial, coincidente con el control de constitucionalidad de las leyes, o bien en una perspec- tiva sistémica, tal de abrazar las funciones de los órganos mismos en su complejo.
Si se adopta como parámetro de referencia la función consistente en el control de la legitimidad constitucional de las leyes, se nota cómo el papel desarrollado por los órganos de justicia constitucional en tal sentido se realiza en la tendencial avocación a una sede diferente y ulterior con respecto de aquella política del proceso de reconoci- miento y desarrollo de los valores constitucionales, en la contribución provista por el juez constitucional a la aclaración del contenido de las normas constitucionales a tra- vés de una obra hermenéutica que, según las diferentes hipótesis, acompaña, integra, enmienda o incluso reemplaza las opciones efectuadas por el legislador.
Se realiza, en el modo descrito, una ponderación complementaria y subsidiaria de los intereses emergentes en seno a la sociedad con respecto de cada ámbito material que, en las hipótesis más calificadas, se traducen en un tipo de drenaje axiológico de parte del juez constitucional, que contribuye a la individuación de los principios fundamenta- les y de los valores basicos a los cuales tiene que necesariamente conformarse el legis- lador que quiera regular o realizar la adecuación normativa de una determinada materia.
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
tales, que encuentran en la justicia constitucional unasede de representación de las mismas instancias.
Es sobre la base de tales observaciones que emerge la necesidad de contemplar las jurisdicciones constitucionales no sólo como “guardianes negativos” de la Constitu- ción, llamados a depurar el orden jurídico de las normas inconstitucionales creadas por los demás poderes del Estado [L. Garlicki-W. Zakrzewski, 1985, 31] –lo que tende- ría a subrayar de ello la sola dimensión estática– pero también como susguardianes activos, que en su misma dimensión dinámica son llamados a desarrollar unafunción creadora de principios, valores y derechos constitucionales, unafunción de arbitraje en el ámbito de los conflictos que intervengan entre sujetos u órganos constituciona- les, en general unafunción de rectificación del sistema considerado en su conjunto finalizada a la búsqueda de dos objetivos fundamentales:llenar el hiato que existe a veces entre derecho y sociedad y proteger la democracia [A. Barak, 2006, 231].
Tal función dereconducción del derecho a la justicia se materializa en la censura de la obra del legislador, es acompañada por la identificación de principios, valores y derechos constitucionales que pone al día y detalla las opciones originariamente efec- tuadas por el constituyente, procediendo donde sea necesario a la ponderación y al consiguiente balance de los intereses, bajo el aspecto de la parte dogmática, además sobre aquel organizativo y ordinamental de las Constituciones, y eventualmente es integrada por el ejercicio de ulteriores funciones finalizadas en su conjunto a garanti- zar la perpetuación de la Constitución en el tiempo (resolución de los conflictos inte- rorgánicos e intersubjetivos, control sobre los partidos políticos, etcétera).
La fuente de legitimación de funciones de tal entidad cualitativa y cuantitativa tiene que necesariamente ser buscada al más alto nivel y tiene que identificarse con elpoder constituyente y con laConstitución que el mismo ha implantado. La justicia constitucio- nal goza de legitimación democrática en cuanto se encuentra contemplada en el seno de una Constitución democrática surgida según un procedimiento democrático. Los constituyentes que, sobre todo después de 1945, han acogido en el seno de las Consti- tuciones contemporáneas uno de los modelos de justicia constitucional y en particular el control de legitimidad constitucional de las leyes, han concebido la perspectiva de que los órganos de justicia constitucional como sus comisarios para el futuro, otorgándoles el mandato, siempre revocable, teniendo lugar un acontecimiento calificable según la terminología de ACKERMAN comomomento constitucional, a proteger, adecuar y po- ner al día las opciones seguidas a la hora de la adopción del acto fondativo del ordena- miento. Los órganos de justicia constitucional participan más cerca de los demás pode- res constituidos de la naturaleza típica del poder constituyente.
Los constituyentes toman acto, a partir de la segunda posguerra, de la insuficiencia del circuito representativo tradicional a asegurar idónea representación a la pluralidad de los intereses emergentes en el seno de la sociedad y de la inadecuación de la ley, que se convirtió –como ya Bachof y Forsthoff advirtieron– cada vez más en contingen- te y expuesta a las humorales aspiraciones de minorías ocasionales, a seleccionarlos y
Luca Mezzetti
a asegurar apropiada tutela no retrocediendo con respecto de los tradicionales cano- nes de la generalidad y abstracción de las normas. Parlamentos divididos, perezosos, contemporizadores e incapaces de proveer idónea declinación técnica a los intereses representados, además del progresivo comportarse de la ley cual ley-medida, son factores capaces de erosionar desde sus fundamentos el Estado constitucional demó- crata y de derecho.
La justicia constitucional también nace en consecuencia de la profunda crisis de identidad y funcional que asedia la ley y los parlamentos en las democracias contem- poráneas y de la voluntad de los constituyentes de preservar lademocracia y lajusticia más allá de las transitorias contingencias que tienden a adquirir las formas de undere- cho precario.
BIBLIOGRAFÍA ESENCIAL
AA.VV., (2004).Estado de derecho y la justicia constitucional en el siglo XXI, (Cocha- bamba, Kipus). AA.VV., (2006).Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad, (Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana). A BRAHAM, H.J., (1993).The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts in the United States, England and France, (Oxford, Oxford University Press). ACOSTA SÁNCHEZ, J.A., (1998).Formación de la Constitución y jurisdicción constitucio- nal, Madrid, Tecnos. ADAMS, J., (2006).Una difesa delle Costituzioni di governo degli Stati Uniti d’America, in I DEM,Rivoluzioni e costituzioni, trad. it., (Napoli, Guida). AHUMADA RUIZ , M., 2005.La jurisdicción constitucional en Europa, (Madrid, Thomson). ALEXY, R., (1986).Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a.M. BACHOF, O., (1959),Grundgesetz und Richtermacht, Mohr, Tübingen, disponible en lengua española, (1963).Jueces y Constitución, (Madrid, Taurus). BALAGUER CALLEJÓN, M.L., (1997).Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurí- dico, (Madrid, Tecnos). BARAK, A., (2005).Constitutional interpretation, in F. M ÉLIN-SOUCRAMANIEN (a cura di), L’interpretétation constitutionnelle, (Paris, Dalloz), 91 ss. BARAK, A., (2006).L’exercice de la fonction jurisdictionnelle vu par un juge: le rôle de la Cour suprême dans une démocratie, inRevue française de Droit constitutionnel, 227 ss. BARBER S.A.-FLEMING, J.E., (2007).Constitutional Interpretation, (New York, Oxford Uni- versity Press). BATTAGLINI, M., (1957).Contributi alla storia del controllo di costituzionalità delle leggi, (Milano, Giuffrè). BATTAGLINI, M., (1962).Contributo allo studio comparato del controllo di costituzionali- tà: i paesi che non hanno controllo, inRiv. trim. dir. pubbl., 1962, 663 ss. BAZAN, V. (a cura di), (1996).Desafíos del control de constitucionalidad, (Buenos Aires, Ciudad Argentina). BEATTY, D. M., (2004).The Ultimate Rule of Law, (New York, Oxford University Press).
Luca Mezzetti
DIALLO , I., (2004).Á la recherche d’un modale africain de justice constitutionnelle, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 93 ss. DÍAZ REVORIO , F. J., (2004).La Constitución abierta y su interpretación, Lima, Palestra. DIETZE , G., (1958).America and Europe. Decline and Emergence of Judicial Review, in Virginia Law Review, 44, (1958, (1233 ss. DWORKIN, R., (1982).I diritti presi sul serio, trad. it, (Bologna, il Mulino). EBERL, M., (2006).Verfassung und Richterspruch, (Berlin, De Gruyter). EINAUDI, M., (1931).Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costi- tuzionalità delle leggi negli Stati Uniti d’America, (Torino, Memorie dell’Istituto giuridico). ELY , J. H., (1981).Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, (Cambridge, Harvard University Press). ESPIN T EMPLADO, E.-F.J. D ÍAZ REVORIO (a cura di), (2000).La justicia constitucional en el estado democratico, (Valencia, Tirant lo Blanch). ESPINOSA-S ALDAÑA BARRERA , E. (a cura di), (2005).Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, (Lima, Jurista Editores). ESPINOSA-S ALDAÑA BARRERA , E., (2003).Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, (Lima, ARA Editores). FAVOREU , L., (1986).Europe occidentale, in L. F AVOREU – J.-A. J OLOWICZ (a cura di),Le contrôle juridictionnel des lois, (Paris, Economica), 45 ss. FAVOREU , L., (1996).Les Cours constitutionnelles, (Paris, PUF). FAVOREU, L., (2003).Los contenciosos constitucionales: aproximación teórico compara- da, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di),Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mexico, Porrúa), 139 ss. FAVOREU , L., (1997).Los tribunales constitucionales, in D. G ARCIA BELAUNDE – F. FERNANDEZ SEGADO (a cura di),La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, (Madrid, Dykin- son), 95 ss. FEDE, F., (2001).La giurisdizione costituzionale nelle repubbliche europee della ex Unione sovietica, (Padova, Cedam). FERNÁNDEZ SEGADO , F., (2003).La jurisdicción constitucional ante el siglo XXI. La quiebra de la bipolaridad “sistema americano-sistema europeo-kelseniano” y la búsqueda de nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad, Córdoba. F ERNÁNDEZ SEGADO , F., (2003).La jurisdicción constitucional en América latina. Evolución y problemática desde la independencia hasta 1979, in E. F ERRER MAC-GREGOR (a cura di), 2003,Derecho procesal constitucional, vol. I, (México, Porrúa), 149 SS. FERNÁNDEZ S EGADO, F., (2009).La justicia constitucional. Una visión de derecho compara- do, 3 voll., (Madrid, Dykinson). FERRARI, G. F. (a cura di), (2006).Corti nazionali e Corti europee, (Napoli, ESI). FERRARI, G.F.-GAMBARO A. (a cura di), (2006).Corti nazionali e comparazione giuridica, (Napoli, ESI). F ERREIRA MENDES , G., (1999).Jurisdição constitucional, (São Paulo, Saraiva). F ERRER M AC-GREGOR , E. (a cura di), (2003Derecho procesal constitucional, 4 voll., (Méxi- co, Porrúa). F ERRER-MAC G REGOR, E., (2002).Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, (Méxi- co, Fundap).
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
FERREIRA MENDES , G., (2002).Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, (São Paulo, Celso Bastos). F IX -ZAMUDIO , H. (1999).Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del dere- cho procesal constitucional, inAnuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 89 ss., ora anche in E. F ERRER MAC -GREGOR (a cura di), 2003,Derecho procesal cons- titucional, I, (Mexico, Porrúa), 269 ss. F IX -ZAMUDIO , H.-F ERRER MAC -GREGOR, E. (a cura di), (2006).El derecho de amparo en el mundo, (México Porrúa). FIX -ZAMUDIO, H.-VALENCIA CARMONA , S., (2008).Derecho constitucional mexicano y com- parado, (México,Porrúa). FROMONT, M., (1996).La justice constitutionnelle dans le monde, (Paris, Dalloz). GARCÍA B ELAUNDE, D., (2000).De la jurisdicción constitucional al derecho procesal cons- titucional, (Lima, Grijley). GARCÍA BELAUNDE, D., (2001).Derecho procesal constitucional, (Bogotá, Temis). GARVEY , J. H., ALEINIKOFF , T. A., FARBER, D. A., (2004).Modern Constitutional Theory: A Reader, Thomson. GINSBURG, T., (2003).Judicial Review in New democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, (Cambridge, Cambridge University Press). GOMES CANOTILHO , J. J., (2009).Direito Constitucional, (Coimbra, Almedina). GOMES CANOTILHO , J.J., (2003).Direito constitucional e Teoria da Constituição, (Coimbra, Almedina). GONZÁLEZ RIVAS , J.J., (2001).Análisis de los sistemas de jurisdicción constitucional, (Ma- drid, CEC). GONZÁLEZ -TREVIJANO S ÁNCHEZ , P.J., (2000).El Tribunal constitucional, (Elcano, Aranzadi). GOZAINI, O. A., (1994).La justicia constitucional, (Buenos Aires, Depalma). GRANT , J. A. C., (1963).El control jurisidiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una contribución de las Américas a la ciencia política, (México, Unam). GREWE , C.-JOUANJAN , O.-MAULIN , E.-WACHSMANN , P. (a cura di), (2005).La notion de “jus- tice constitutionnelle”, (Paris, Dalloz). HÄBERLE, P., (2005).Europäische Verfassungslehre, III ed., (Baden-Baden, Nomos Verlag). HÄBERLE, P., (2005).Lo Stato costituzionale, Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, HÄBERLE, P., (2006).Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesellschaft, in VAN OOYEN, R. C.-M ÖLLERS, M. H. W. (a cura di),Das Bundedsverfassungsgericht im politischen System, Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 35 ss. HÄBERLE, P., (1980).Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und Rechtswissens- chaft, Königstein. H ALTERN , U., (1998).Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Misstrauen, (Berlin,Duncker & Humblot). HAMILTON, A.- MADISON, J.- J AY , J., (1997).Il Federalista, trad. it., (Bologna, il Mulino). HARUTYUNYAN G.-MAVÈIÈ A., (1999).The Constitutional Review and Its Development in The Modern World. A Comparative Constitutional Analysis, (Erevan-Lubiana). HORN, H.R.-W EBER , A. (a cura di), (1989).Richterliche Verfassungskontrolle in Lateina- merika, Spanien und Portugal, (Baden-Baden, Nomos). K ELSEN, H., (1981.La garanzia giurisdizionale della Costituzione (La giustizia costituzio- nale), in KELSEN, H.,La giustizia costituzionale, trad. it., (Milano, Giuffrè), 143 ss.
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
PASQUINO, P., (2002).Tipologia della giustizia costituzionale in Europa, inRiv. trim. dir. pubbl., 359 ss. PASQUINO, P.-RANDAZZO , B. (a cura di), (2006).La giustizia costituzionale e i suoi utenti, (Milano, Giuffrè). PEGORARO, L., (2007).Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, (Torino, Giappichelli). PEREZ ROYO, J.-U RÌAS MARTINEZ, J.P.-C ARRASCO DURÁN , M. (a cura di), (2006).Derecho cons- titucional para el siglo XXI, 2 voll., (Elcano, Thomson-Aranzadi). PERRY , M. J., (1994).The Constitution in the Courts, (New York, Oxford University Press). PERRY , M. J., (1982).The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary, (New Haven-London, Yale University Press). PIPERNO, C., (1991).La Corte costituzionale e il limite di political question, (Milano,Giuffrè). PIZZORUSSO, A., (1982).I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, in Quaderni costituzionali, 521 ss. PROCHÁZKA, R., (2002).Mission Accomplished: on Founding Constitutional Adjudica- tion in Central Europe, (Budapest, New York, CEU Press). RAMOS T AVARES, A., (2005).Teoria da justiça constitucional, (São Paulo, Saraiva). R IVERA SANTIVAÑEZ, J.A., (2004).Jurisdicción constitucional, (Cochabamba, Kipus). ROMBOLI R. (a cura di), (1994).La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costi- tuzionali, (Giappichelli, Torino). ROUSSEAU , D. (a cura di), (1998).La démocratie continue, (Bruxelles, LGDJ-Bruylant). ROUSSEAU , D., (2006).Droit du contentieux constitutionnel, (Paris, Montchrestien). RUBIO C ORREA, M., (2005).La interpretación de la Constitución según el Tribunal Consti- tucional, (Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú). RUBIO L LORENTE , F., (1992).“Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 35, pp. 9 y ss. RUBIO LLORENTE , F., (1996). “Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe”, inAnnuaire International de Justice Constitutionnelle, 9 ss. R UGGERI, A.-S PADARO , A., (2009).Lineamenti di giustizia costituzionale, (Giappichelli, Torino). SADURSKI , W., (2002).Constitutional Justice, East and West: Introduction, in I DEM,Cons- titutional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective, 8Kluwer, Den Haag), 1 ss. SAGÜÉS, N., (2002).Derecho procesal constitucional, (Buenos Aires, Ed. Astrea). SAGÜÉS, N., (1984).Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, (Buenos Aires, Depalma). SCHLOTHAUER, R., (1979).Zur Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Suhrkamp, Frankfurt a.M.). SCHMITT, C., (1981).Il custode della Costituzione, trad. it., (Milano, Giuffrè). SCHWARTZ , H.,(2000).The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro- pe, University of Chicago Press, Chicago SOLA , J. V., (2001).Control judicial de constitucionalidad, (Buenos Aires, Abeledo- Perrot). STARCK, C. (a cura di), (2004).Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt, I- II, (Baden-Baden,Nomos) (I 2004, II 2006).
Luca Mezzetti
TREANOR, W. M., (2005).Judicial Review before Marbury, inStanford Law Review, 58, 455 ss. TRIBE, L.H., DORF, M. C., (2005).Leggere la Costituzione. Una lezione americana, trad. it., (Bologna, il Mulino). VAN OOYEN , R.C.-MÖLLERS, M.H.W. (a cura di), (2006).Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, (Wiesbaden, Verlag für Sozialwissenschaften). V ANOSSI, J.R., (2000).Teoría constitucional, 2 voll., (Buenos Aires, Depalma). V ERDUSSEN, M. (a cura di), (1997).La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale, (Pa- ris, Bruxelles, L.G.D.J.). VON BRÜNNECK, A., (1988).Le contrôle de constitutionnalité et le legislateur dans les demo- craties occidentales, inAnnuaire International de Justice Constitutionnelle, p. 15 ss. V ORLÄNDER , H., (2006).Deutungsmacht – Die Macht der Verfassungsgerichtsbarkeit, in IDEM (a cura di),Die Deutungsmacht der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Wiesbaden, Verlag für Sozialwissenschaften), 9 ss. WEBER, A., (2003). “Notes sur la justice constitutionnelle comparée: convergences et divergences”, inAnnuaire International de Justice Constitutionnelle, 29 ss. Z AGREBELSKY , G., (2009).La legge e la sua giustizia, (Bologna, il Mulino).
