¡Descarga Tema 1 Contractació. y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
TEMA 1: ELS CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC
1. INTRODUCCIÓ
Els actes són resolucions administratives que pren l’administració unilateralment. En aquesta part de l'assignatura veurem contractes de l’administració bilaterals → És una activitat bilateral que fa l’administració, és a dir, els contractes són actes jurídics bilaterals. Bilateral significa que hi ha dos parts o més, el contracte és un acord o una relació entre dues o més persones de manera obligatòria. La possibilitat de que l’administració pugui contractar acords amb altres persones no és una novetat. Si no té recursos per fer-ho ella sola pot celebrar contractes amb altres persones. L’administració no només actua doncs de manera unilateral , sinó que també bilateralment. Podem trobar múltiples tipus d’acords:
- Acord informals = Acords procedimentals → en el marc d’un procediment administratiu.
- Protocols generals / Convenis. - Contractes públics. → tenen una regulació específica. Quan l'administració vol contractar a una altra persona te una serie de límits. Perquè cal garantir un règim específic pels contractes públics que diuen com s’han de dur a terme? Per garantir la sostenibilitat financera de l’administració tenim els pressupostos, i per la seguretat jurídica hi ha el CCivil. També pels privilegis de l’administració i evitar les decisions discrecionals de l’administració o l’ abús de poder. En conclusió per: 1. La normativa de contractació pública está prevista sobretot per assegurar que la persona que contracta amb l’administració, s’escull d’una manera objectiva, transparent, pública, respectant el principi d’igualtat entre ciutadans, etc. Quan es parla de contractació pública fa referència als diners públics. per tant no pot fer-ho de qualsevol manera, sinó de la més eficient possible. L’administració només pot contractar amb persones que compleixin els requisits adients i hagin estat escollits per procediments competitius. La llei de contractes pretén garantir que la contractació s’ajusta a aquests principis. La normativa en materia de contractació pública serveix per la idea de garantir el bon funcionament dels serveis públics. La normativa en materia de contractació pública presta molta atenció en la preparació i adjudicació dels contractes. Els procediments que fa l’administració per seleccionar al contractista. 2. L’administarció pública quan contracta té una serie de privilegis, prerrogatives o potestats , que no tenen els ciutadans. Per exemple, la possibilitat d’interpretar unilateralment el contracte o modificar-lo de la mateixa manera. Fins i tot, pot resoldre’l o extingir-lo de manera unilateral, cosa que no poden fer els particulars. Perquè existeixen aquestes potestats? Aquests poders atribuïts a l’administració en exclusiva existeixen per servir als interessos generals (art.103 CE). En teoria els contractes que fa no són per interès propi sinó per interès general. Aquestes prerrogatives no es donen en tots els contractes, només en els contractes administratius. Tot i que l’administració també pot realitzar contractes privats en els que
actua com un ciutadà més. No tots els països europeus tenen aquesta figura del contracte administratiu ni li reconeixen aquestes potestats a l’administració. Només els que són de tradició administrativa francesa. Encara que sí que regulen la pretensió i adjudicació de l’administració aplicant el CCivil del respectiu país. En els contractes privats l’administració no té aquestes potestats, només en contractes públics quan actua per interès general.
2. MARC NORMATIU Idea bàsica: importància del dret de la UE → dret comú europeu en materia de contractació. El dret de contractació no es pot entendre sense tenir en compte el dret de la UE = la UE ha dictat una serie de normes que tenen com a finalitat aproximar la legislació dels EM. La normativa en materia de contractació pública es tan detallada que es parla d’un dret comú en aquest ambit. ¿Per que la UE posa tan enfasi en regular aquestes qüestions? Per la lliure competència (garantir-la) i circulació dins del mercat comú obert europeu. Per garantir aquest objectius s’han d’eliminar les barreres d’entrada als empresaris estrangers i establir una normativa comuna de lliure circulació en el mercat UE a tots els països membres. També perquè la contractació pública té un pes molt important en l’activitat econòmica → Sobretot la UE ha entès que la contractació pública es una manera d’exercir polítiques públiques a través de les quals es pot influir en aconseguir altres tipus d’ objectius d’interès general de la UE. Per exemple, una de les polítiques que intenten desenvolupar en aquest sentit és en materia del medi ambient en les quals s'estableixen unes clàusules que s’han de complir si es vol contractar amb l’administració. De la mateixa manera que en materia d’ajudes socials, igualtat o per estimular que les empreses facin investigació.
⇨ Importància de la jurisprudència del TJUE. → El TJUE és fonamental en
materia de contractació pública. Ha anat interpretant les directives i precissant alguns conceptes de dret europeu, vetllant per la seva correcta aplicació en la UE. Per entendre i aplicar el dret espanyol de contractes, s’ha de tenir en compte el dret de la UE en aquesta materia. Principal normativa UE en materia de contractació pública:
- Directiva 2014/24/UE de 26 de febrer sobre CP. → estableix el marc general de la contractació.
- Directiva 2014/23/UE de 26 de febrer sobre l'adjudicació dels contractes de concessió. → regula un tipus específics de contractes que fins ara no s’havia regulat per la UE.
- Directiva 2014/25/UE de 26 de febrer sobre la contractació per entitats que operen en els sectors de l’aigua, energia, transports i serveis postals. → regula la contractació en determinats sectors. Normalement es denomina la ‘’directiva de sectors especials’’.
- Altres normes. Són directament aplicables les directives? NO, Aquestes directives s'han de transposar → les directives són normes jurídiques que aprova la UE junt amb els
● Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel que es regula el Tribunal Català de contractes. → per regular el nou recurs, recurs especial en materia de contractació pública. ● Llei 5/2017, de 28 de març, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic (regula els contractes menors). → aquests contractes són d’una cuantía menor de 40.000€.
3. ÀMBIT D’APLICACIÓ DE LA LCSP 3.1. ÀMBIT D’APLICACIÓ SUBJECTIU Àmbit d’aplicació subjectiu de la llei de contractes: a quines entitats s’aplica? ● La LCSP s’aplica al ‘’Sector Públic’’ (art. 3 LCSP), però no tots de la mateixa manera. Idees generals: ● El ambit subjectiu bé determinat pel Dret de la UE : la legislació de contractes del sector públic s’aplica als “ poders adjudicadors ” ○ Problemes: la UE utilitza conceptes que no estan en el nostre OJ. Dins les directives. la UE s’inventa un concepte nou, poders adjudicadors, ja que les categories que s'adjunten a cada EM potser no són iguals o no es denominen de la mateixa manera. ○ Perquè? ■ Per aproximar la legislació dels EM. ■ Per evitar que els EM puguin fer trampa, decidint l’aplicació de les directives en funció de l'entitat que contracta. ● Espanya : la LCSP s’aplica al conjunt del Sector Públic. ○ Què és el Sector Públic, a efectes de la LCSP? → S’aplica a totes les entitats del SP. Quines? Enumeració art. 3.1 LCSP. Problema → Aplicació diferenciada LCSP en funció dels subjectes. L’aplicació de la LCSP és diferent en funció del tipus d’entitat que sigui. La llei diferencia 3 nivells d’aplicació i a cada un se li aplica de manera més o menys intensa. Totes les AAPP són poders adjudicadors i sector públic, però no tots els poders adjudicadors o sector públic són AAPP. Els poders adjudicadors formen part del sector públic però no de les AAPP. ● Administracions públiques (art 3.2. LCSP)→ en sentit estricta. L’aplicació és més intensa. Les entitats públiques empresarials son organitzacions que pertanyen a l’AP i es financien en ingresos de mercat però apliquen el dret privat, per tant no poden ser AAPP. Se’ls hi aplica en els nivells de: preparació, adjudicació i execució ja que poden fer tant contractes administratius com privats. ● Poders adjudicadors (art 3.3 LCSP)→ és un concepte més ampli que les AAPP però la seva l’aplicació és més limitada. Totes aquelles AAPP automàticament són poders adjudicadors, però també hi ha altre organitzacions que no són AAPP però que formen
SECT
OR
PÚBL
IC
POD
ERS
ADJU
DICA
DOR
S
AAPP
part dels poders adjudicadors, per exemple les fundacions que formen part del dret privat. Només han d’aplicar la LCSP en les fases de preparació i adjudicació pels contractes privats, però no la d’execució ja que no poden fer contractes administratius. Només s’aplica en la seva totalitat pels contractes administratius. Per exemple, una entitat pública empresarial no és AAPP sinó poder adjudicador. Depèn del tipus de contracte i entitat que la realitzi. Han de complir els tres requisits acumulativament (lletra d) del article), sinó no es considera poder adjudicador: ○ P ersonalitat jurídica pròpia (tant de dret públic com de dret privat). ○ Creats per satisfer necessitats d’interès general , que no tinguin caràcter industrial o mercantil → entitats que no operen amb condicions normals de mercat o industrial, sense intenció de formar part del mercat. Es pot deduir fàcilment en si té ànim de lucre al realitzar l’activitat en que es dedica o no. També en si assumeix el risc l’entitat o l’estat. ○ Que altres poders adjudicadors “financin majoritàriament la seva activitat, o bé controlin la seva gestió, o bé nomenin més de la meitat dels membres del seu òrgan d’administració, direcció o vigilància”. ● Resta d’entitats del Sector públic → l’aplicació és més residual a entitats que no són poders adjudicadors ni AP. No poden fer contractes administratius però sí contractes privats. Se’ls hi aplica la llei de contractes en el nivell de preparació i adjudicació, sobretot aquest últim. Depenen del tipus de contracte. Pregunta : Què succeeix amb els altres òrgans constitucionals? Disposició adicional 44 de la LCSP. Pròpiament no són AAPP, però quan vulguis contractar es tractarà com a AAPP. Novetat : Partits polítics/sindicats/organitzacions empresarials (art. 3.4 LCSP). També s’aplica la llei de contractes de manera limitada (instruccions a seguir) en els contractes realitzats puntualment per aquestes entitats. 3.2. ÀMBIT D’APLICACIÓ OBJECTIU Àmbit d’aplicació objectiu o material : a què s'aplica? ● S’aplica als “contractes públics” (art 2.1. LCSP). Quan un contracte és públic i quan no? ● Elements de contractes públics: ○ Existència d’un contracte. → acord entre dues o més persones dirigit a l’establiment d’una relació obligatoria entre les parts. Algú s’obliga una cosa a canvi d’una altra. ○ Onerós, qualsevol naturalesa jurídica. → hi ha d’haver un intercanvi de prestacions, la contraprestació. No cal que sigui amb ànim de lucre. Una ONG pot ser contractista amb l’administració, i no té ànim de lucre en principi. ○ Celebrats per una entitat de sector públic. ● També s’aplica als contractes subvencionats en més d’un 50% per un poder adjudicador (art 2.2. LCSP). → a vegades persones físiques o jurídiques que no formen part del sector públic, han d’aplicar la llei de contractes perquè
○ Origen jurisprudencial i europeu (STJUE de 18 de novembre de 1999, ass. C- 107/99 Teckal). Perquè aquest tercer que fa l'encàrrec, tot i que formalment hi hagi un contracte públic, pròpiament no és un tercer sinó un mitjà propi o actúa com una eina a disposició de l’AP. Des d'un punt de vista material no hi ha una relació entre dues persones diferents. ○ Actualment, es regula als art. 32 i 33 LCSP. ○ Requisits (s’han de donar de manera acumulativa per ser encàrrecs a mitjans propis de l’AP i quedin fora de l’aplicació de la LCSP): ■ Control anàleg de l’entitat pública que fa l’encàrrec sobre al que realitza els seus propis serveis. → que l’AP que demana l'encàrrec pugui controlar a la que realitza l'encàrrec. ■ Que l’entitat que rep l'encàrrec realitzi la major part de la seva activitat (mínim 80%) respecte de l’entitat que realitza l'encàrrec. ■ Si és una entitat amb personalitat jurídica privada (per exemple, una societat mercantil), que tot el capital social sigui de titularitat pública. ■ Que es faci constar expressament la condició de mitjà propi de forma expressa als seus estatuts.
4. TIPOLOGIA de contractactes del sector públic Hi ha diferents classificacions (no excloents entre si, prenen en consideració elements diferents): En funció del seu objecte → la LCSP regula de manera singular determinats tipus de contractes. ● Contractes típics (o nominats) → determinats tipus específics de contractes que la llei de contractes regula de manera expresa. Per exemple, hi trobem les concessions d’obres o serveis, subministraments i contracte de serveis. ○ Contracte d’obres (annex 1 LCSP i art. 13 LCSP) → - Conjunt de treballs de construcció o arquitectura civil que tenen per objecte la realització d’una obra. També aquells treballs que modifiquin la substància del terreny o millora del medi-físic natural. - És un contracte de resultats. - Hi ha necessitat de redactar un projecte d’obres abans de realitza l’obra (art. 231 LCSP). Abans l’administració era la responsable però desde fa anys es permet que el contracte d’obres pugui adjudicarse conjuntament amb la redacció del projecte. Es permet un tercer que el fagi per agilitzar el procés i perquè potser un ajuntament no té personal capacitat per realitzar-lo. - Obra complerta (funció econòmica i tècnica (art.13.2 i .3 LCSP). - Té una durada limitada i diferent segons la naturalesa de les prestacions (art. 29.1 LCSP regla general). ○ Contracte de concessió d’obres (art.14 LCSP) → semblant a l’anterior pero diferenciat pel risc, el sistema de remuneració que té aquest tipus de contractes. - Aquells contractes consistents en realitzar una obra però que la seva remuneració és, o bé el dret a explotar aquesta obra, o bé el dret d’explotar
l’obra més un preu. Per exemple, les autopistes és l’exemple típic de concessió d’obres ja que és una inversió molt elevada que la Generalitat necessita un empresari privat per poder afrontar-la. aquesta es retribueix concedint-li el dret d’explotació de l’obra.
- L’ objecte és la realització d’una obra.
- Sistema de remuneració: dret a explotar la obra o dret a explotar la obra + preu. Per exemple, una autopista que al 90% es paga en peatges però el 10% es paga directament, de manera que s’assegura. ● Concepte risc operacional (art.14.1 LCSP). En les concessions és el contractista (empresari privat) el que assumeix el risc operacional. És a dir, no té garantitzada la recuperació de les inversions efectuades ni cubrir costos, està exposat a les incerteses reals del mercat. Pot guanyar molts diners o perdre’n. Perquè hi hagi concessió ha d’haver una transferencia del risc d’operació de l’administració o un empresari privat. ● L’administració ha d’haver realitzat un estudi de viabilitat on s’analitzin els costos, inversions, expectatives de demanda etc (art.247 LCSP).
- Durada: limitada i com a regla general la daurada que permeti al contractista recuperar les inversions, però no pot superar els 40 anys (art 29.5 LCSP). Una vegada finalitzada → Reversió dels béns a l’administració (art 283 LCSP), és a dir, les obres tornen a la seva propietat. ○ Contracte de concessió de serveis (art. 15 LCSP) → novetat LCSP 2017.
- Subsisteix l’anterior contracte de gestió de serveis públics.
- Objecte : aquells contractes en el que se li atribueix a una persona privada la prestació (gestió) d’un servei que sigui de la titularitat o competència de l’administració. Qualsevol servei que es presti a l’administració o de la seva titularitat i es presti als ciutadans. Exemple: servei de neteja o correu postal, es presta internament a l’administració. Es prestin a la propia administració, no sempre han de ser serveis públics.
- Quan es tracti d’un servei públic es preveuen unes regles particulars (art- 284.2 LCSP). → es presten als ciutadans. Cal que l'administració hagi regulat la seva gestió.
- Limitacions: No inclou serveis que impliquin l’exercici d’autoritat (art. 284. LCSP). → no es poden prestar a través d’un contracte de concessió. Exemple: la policia.
- Sistema de remuneració : dret a explotar el servei o dret a explotar el servei + preu. ➔ Risc operacional (art 15.2 LCSP) → l’empresari o contractista assumeix el risc operacional de no recuperar la inversió realitzada.
- Durada : limitada i no pot superar els 25 anys / 40 anys si inclou la realització d’obres (art 29.6 LCSP). ○ Contracte de subministrament (art.16 LCSP) →
○ Règim jurídic (art 25.2 LCSP): primer s’aplica la legislació especial o sectorial / sino hi ha, s’aplica supletòriament LCSP. ● Contractes mixtes (art. 18 LCSP) → molt habitual per les administracions. ○ Concepte: inclouen prestacions corresponents a diferents tipus de contractes. Exemple: subministraments i serveis → que em donen unes llums de nadal i que les posin pel carrer.
- Ha de resultar justificat (art. 34.2 LCSP) → es poden acumular les prestacions en un únic contracte quan això respongui a una necessitat objectiva. ○ Règim jurídic : la regla general és que s’ha d’atendre al caràcter de la prestació principal. Per determinar-lo s’ha de determinar la prestació principal. Com es determina quina és la principal? Normalment és aquella prestació que tingui més valor econòmic. En funció del seu règim jurídic (art 24 LCSP) ● Contractes administratius (art. 25 LCSP) → ○ Requisits: ■ Celebrats per les Administracions públiques en sentit estricte (art 3.2 LCSP). Com hem vist, també poden fer contractes privats les administracions públiques. ● Contractes típics (alerta: excepcions ) → art. 25.1 a) LCSP. ● Contractes atípics (contractes administratius especials) → art. 25 LCSP. ○ Règim jurídic: ■ S’aplica la LCSP a tot el cercle contractual (preparació, adjudicació y execució). ■ Reconeixement de prerrogatives. ○ Jurisdicció competent (art 27.1 LCSP). Contenciosa- administrativa. → Tots els conflictes que es puguin plantejar s’atribueixen a la jurisdicció contenciós administrativa. ● Contractes privats (art. 24 LCSP) → tots aquells que no siguin contractes administratius. ○ Definició per exclusió dels contractes administratius (art. 26.1 LCSP). ■ Contractes celebrats pels poders adjudicadors que no són AAPP i resta ens sector públic (amb independència del seu objecte). → poders adjudicadors que no son AAPP. ■ Contractes celebrats que tinguin un objecte diferent dels administratius.
● O perquè així es declari expressament (per exemple: art. 25.1 a) LCSP). La llei diu que no seran contractes administratius sinó privats. ○ Règim jurídic : ■ Preparació i adjudicació : LCSP → els contractes privats es regeixen en aquestes dos fases pel dret administratiu. No són les mateixes regles les que s’apliquen als contractes privats que als contractes administratius encara que tinguin les mateixes fases denominades preparació i adjudicació (Llibre II pels contractes administratius i Llibre III pels contractes privats). ■ Efectes, modificació i extinció ( Execució ): Dret privat → l'execució dels contractes privats es regeix en canvi, pel dret privat. ■ Alerta Art 26.3 LCSP: Diferències contractes privats que fan els poders adjudicadors (NAP) amb els que fan altres ens del sector públic que no són poders adjudicadors. Els primers no es regeixen pel dret privat, sinó pel dret administratiu. És a dir, PANAP (poders adjudicadors que no són AP) / altres ens SSPP (per exemple modificació). ○ Jurisdicció competent (art. 27.1 i art 27.2 LCSP) → en els contractes administratius es regiran per la jurisdicció Contenciosa-administrativa i els contractes privats, en la fase de preparació i adjudicació es regeix per el dret administratiu, la regla es que corresponen a la jurisdicció contenciosa administrativa. Les modificacions també es regeixen pel dret administratiu, pel que també es regiran per la jurisdicció contenciosa administrativa. La fase d’execució es regeix pel dret privat i la LCSP diu que tot això s’atribueix a la jurisdicció civil. En funció de la influència del Dret de la UE en la seva regulació → té en compte el dret Europeu. ● Contractes subjectes a regulació harmonitzada (SARA) → tenen un import molt elevat, es pretén assegurar o garantir millor la seva transparència i lliure competència perquè empresaris estrangers puguin participar-hi. Són contractes que poden tenir una dimensió transnacional en raó del seu import, per les empreses nacionals i estrangeres. Només poden ser realitzades per poders adjudicadors, també entitats del sector públic que ho siguin, si no no. ○ Regulació (art. 19-23 LCSP). ○ Requisits: ■ Objecte: Contractes típics (administratius o privats) → exemple: contractes d’obres, serveis, concessió de serveis, etc. ■ Subjectes: Celebrats per un poder adjudicador. ■ Superin determinats llindars econòmics (art. 20-30 LCSP). → És necessari que aquests contractes superin determinats umbrals econòmics. Les quanties es van actualitzant periòdicament.
- Obres / Concessió, obres / concessió serveis: 5.382.000€.
■ Juntes de contractació → són òrgans col·legiats i especialitzats en matèria de contractació pública. Són voluntàries. Si es crea una junta de contractació no és necessari que es crei una mesa de contractació, són obligatòries en cas contrari. ■ Centrals de contractació (art. 227-230 LCSP) → també anomenades centrals de compra. Són òrgans que es creen a la AAPP que pretenen agrupar la contractació en determinats àmbits. Es poden tenir diferents tipus d’òrgans de contractació en una mateixa administració, departament o ministeri. Llavors les centrals de contractació agrupen aquests diferents òrgans de contractació dels diferents departaments i es crea un òrgan conjunt, és a dir, un òrgan conjunt per contractar centralitzadament totes aquestes entitats. Per exemple: Junta de Contractació Centralitzada (art. 229.5 LCSP) / Comissió Central de Subministraments de la Generalitat de Catalunya. ○ Perfil del contractant (art. 63 LCSP) → la llei ens diu que els diferents contractants han de tenir un perfil, és a dir, a través del qual es dóna publicitat a determinada informació contractual a les empreses. N’ha de tenir cada administració. És d’accés lliure i gratuït. És una pàgina web on apareix informació relativa a la contractació pública, alguna obligatoria i d’altra voluntaria. Per exemple, els anuncis de licitació que informa sobre els contractes que té oberts aquella AP. Ha de ser individual, per això existeixen les plataformes de contractació que l’estat pot crear on s'afegeix els perfils determinants de cada administració. ● Òrgans amb funció d’assistència. ○ Mesa de contractació (art 326 LCSP). És un òrgan tècnic especialitzat obligatori, a no ser que s’hagi constituir una junta de contrcatació. Són òrgans de caràcter col·legiat que fan la funció d'assistència a l’òrgan de contractació. ■ Funcions → Reben les ofertes que ofereixen els diferents licitadors o empresaris. Les qualifiquen desestimant les que no compleixen els requisits i les ordenen fent una proposta d’adjudicació del contracte.El que acaba decidint a qui se li assigna el contracte però la mesa fa una proposta d’acord amb els seus criteris (no és vinculant). ■ Membres → en els procediments que fan l’AP de l’Estat no pot participar-hi els càrrecs electes ni el personal eventual (designats per criteris polítics). Per evitar possible ingerències polítiques.
- Formen part de la mesa els funcionaris de carrera amb els coneixements propis en materia contractual. ● Òrgans consultius → la llei regula una sèrie d’òrgans consultius que participen en la contractació pública. ○ Consell d’Estat / Comissió Jurídica Assessora → òrgans consultius del govern. Han d’intervenir i emetre un dictamen quan l’AP vol exercir determinades potestats o prerrogatives com modificar o extinguir el contracte. ○ Juntes consultives de contractació administrativa (art. 328 LCSP / Art. 330 LCSP) → n’hi ha d’estatal i de les CCAA. És un òrgan col·legiat especialitzat en matèria de contractació pública. Una de les seves
particularitats es que no només ets formada per representants de l’AP com funcionaris, sinó també per persones que representan la societat civil com representants de sindicats o associacions professionals. Es tracta de garantir una composició plural d’aquest òrgan. La seva funció és fer recomanacions de com aplicar la normativa, és a dir, emeten informes interpretan i aplicant la normativa. També han de ser consultades quan es volen modificar les normes de contractació. Per últim resol consultes que li fan les AAPP. ○ Comité de cooperación matèria de contratación pública (art. 329 LCSP) → organ de col laboració i posada en comú entre AP de l’estat, CCAA i locals. ○ Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) (art. 332 LCSP). → és una autoritat administrativa independent que té la tasca de supervisar la contractació pública que la normativa s’aplica correctament i garantir el dret de la competència en matèria contractual. Pot aprovar instruccions que tenen caràcter obligatori per totes les AAPP. ● Òrgans administratius de resolució dels recursos en matèria contractual → es crea un nou recurs administratiu especial potestatiu normalment, en matèria de contractació pública. Són òrgans administratius formats per funcionaris i no jutges, però amb especials garanties d'independència i no subjectes a instruccions o ordres per part de l’AP de la que depenen, s’integren en ella. ○ Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (art. 45 LCSP) → Aquest recurs ha de ser resolt per un determinat òrgan específic competent i la llei crea el TACRC: ○ CCAA i ens local (art. 46 LCSP) / Tribunal Català de Contractes del Sector Públic. → La llei permet que les CCAA puguin crear els seus propis òrgans de resolució de recursos contractuals. EL CONTRACTISTA → La LCSP regula el contractista d’una manera molt amplia (art. 65 LCSP). ● Aptitud per contractar amb el sector públic: Qui pot contractar amb la AP? ○ Persones físiques/ persones jurídiques → aquesta persona jurídica ha de recollir l’objecte del contracte que es vol celebrar amb l’administració. Exemple: si es constitueix per pintures, no pot contractar per música. ○ Nacionals/ estrangers (comunitari i extracomunitàries) → el regim juridic de contractació amb persones estrangeres extracomunitàries és més exigent. l’art. 68 LCSP, du que han d’aportar un informe de reciprocitat. Demostrant que en el seu país, les empreses espanyoles també poden contractar.
- Es permet que pugui contractar amb l’administració les Unions Temporals d’Empreses (UTE) (art.69 LCSP). → és una associació de diferents empreses i no té personalitat jurídica propia, de caràcter temporal per poder executar un determinat contracte amb l’administració. Totes les empreses que formen part de la UTE responen solidàriament respecte l’administració, podent l’acreditor exigir el
Es imprescindible que l’acreditació de solvencia vinguin recollits en la informació preparatoria del contracte. Els requisits de solvencia han d’estar directament vinculats a l’objecte del contracte, i proporcionals. la llei preveu dos sistemes: ● Aportació documental (art 86-90 LCSP) → De manera singular o individual de cada contracte que es vulgui celebrar → el contratista pot només aportar documents per justificar o acreditar la seva solvencia per aquell contracte en concret. Exemple: comptes anuals, bancaris, etc. per la econòmica i per la tècnica doncs aportant informes de recursos humans o de l'activitat de l’empresa en els últims anys. ● La solvencia també es pot acreditar mitjançant Classificació del Sector Públic (Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades del Sector Públic (ROLECE) - art 77-83 LCSP) → es tracta d’un examen individualitzat que es fa en l'òrgan de la junta consultiva de contractació administrativa. L'avantatge és que una vegada es fa l'anàlisi o estudi de les empreses, s’inscriu en una o altra categoria del registre ROLECE. També s’hauran d’aportar documents per acreditar la solvència. La classificació empresarial permet que una vegada jo he estat afegida a aquest registre no cal acreditar cada cop la solvència. Simplement s’ha d’acreditar la inscripció en el registre. La vigència de la classificació empresarial, en principi és indefinida (art. 82 LCSP) mentres es mantingui les característiques o circumstàncies de l’empresa. No obstant, aquesta vigència indefinida no és real ja que cada any s’ha d’acreditar que l’empresa manté la solvència econòmica. La solvència tècnica o professional s’ha de tornar a acreditar cada 3 anys. es pot fer mitjançant una declaració responsable no tornar a presentar tots els documents. La conseqüència de no acreditar la solvència pot donar lloc a una prohibició de contractar amb l'administració, que a vegades inclus pot donar lloc a la nul·litat del contracte. ■ També es permet que la solvencia s’acrediti amb mitjans externs (art 75 LCSP) → no només amb els propis recursos sinó externament, és a dir, amb recursos d’altres empreses. La llei regula aquesta utilització de mitjans extern d’una manera molt flexible, diu que l’empresa ha d’acreditar per escrit que podrà disposar d'aquest mitjans externs a l’hora de realitzar el contracte. No s'exigeix que hi hagi una determinada relació jurídica. ○ Prohibicions de contractar. Llistat de causes (art. 71.1 LCSP) → ◆ Prohibicions derivades de condemna , mitjançant sentència ferma per la comissió de determinats delictes. ◆ Prohibicions derivades de la imposició de sancions amb caràcter ferm de tipus administratiu.
◆ Prohibicions derivades d’un desenvolupament inadequat de l'activitat mercantil. Exemple: la declaració de concurs o fallida. O un incompliment d’un contracte previ amb l'administració. ◆ Prohibicions dirigides a la prevenció de determinades conductes irregulars de carácter laboral o administratiu. Exemple: quan una persona està en un supòsit de incompatibilitat com els alts càrrecs o quan no s’està al corrent dels impostos (no s’han pagat). Acreditació (art. 72 LCSP). ◆ La major part de les prohibicions de contractar les han d’apreciar directament els òrgans de contractació. ◆ Les prohibicions s’inclouen en el Registre Oficial de Licitadors I Empreses Classificades del Sector Públic (ROLCE). ○ Condicions especials d’incompatibilitat (art.70 LCSP) Concepte → Supòsits en que una determinada empresa, tot i que sigui solvent i tingui plena capacitat d’obrar, no pot contractar amb l'administració. Per evitar conflictes d'interessos entre empreses. Causes →
- Haver participat prèviament en l'elaboració o preparació de les especificacions tècniques o documents preparatoris. → té la finalitat d’evitar que l'empresa s’afavoreixi i evitar conflicte d'interessos. La jurisprudencia ha dit questa participació ha de ser rellevant i abans de ser exclosa se li ha de fer audiència per justificar-se i valorar el seu nivell de participació. Les consultes prèvies no dóna lloc, ha de tenir una participació rellevant.
- Adjudicació de contractes de vigilancia, supervisió… dels contractes a les mateixes emreses contractistes. → ○ Garanties econòmiques del contractista (art 106 - 133 LCSP): és una garanta econòmica, ja sigui en aval o qualsevol medi, només són exigibles als contractes que celebren les AAPP en sentit estricte. Altres entitats que no siguin AAPP en sentit estrict poden celebrar contractes amb aquestes garanties però de manera potestativa i no obligatoria (art. 14 LCSP). ■ Garantia provisional : respon del manteniment de les ofertes. Totes les empreses que volien optar a un determinat contracte havien de prestar-la com a regla general, del manteniment de les ofertes fins el fi del procediment. No obstant, actualment amb la nova LCSP de l’any 2017 diu que només és excepcional.
- Només es podrá exigir de manera excepcionalment, es a dir, la garantia provisional es l'excepció quan només hi hagin motius degudament justificats.
- Import de la garantia provisional (límit màxim legal): 3% pressupost base de licitació de contractes (sense IVA). Les empreses que hagin dipositat aquesta garantia, una vegada adjudicat i finalitzat el contracte, es retorna al propietari.
● Preu → retribució que percep el contractista, inclou IVA (art 102 LCSP). Tots els contractes del sector públic han de tenir un preu. Ha de ser un preu:
- El preu ha de ser cert → hi ha d’haver la manera de conèixer el preu que es rebrà. No vol dir fixa, pot ser variable però s’ha de regular la forma de saber quin serà el preu o com es fixa. El contracte ha de determinar com es determina el preu. La regla general es que el preu el paga l'administració contractant, però en alguns casos com les concessions el paga els usuaris.
- Expressat en euros (€). ● Pressupost base de licitació : el límit màxim de despeses que en virtut del contracte pot comprometre l’òrgan de contractació (inclou l’IVA) (art. 101 LCSP).
- Són totes aquelles despeses que en teoria podria fer l’òrgan de contractació en aquell contracte.
- Constitueix la base a partir de la qual els empresaris presentaran les seves ofertes econòmiques. ● Valor estimat del contracte (VEC) : és l’import que l’entitat adjudicatària calcula que tindrà un contracte durant tota la durada (no inclou l’IVA) (art 101 LCSP).
- És el valor máximo que pot tenir un contracte, incloent les pròrrogues i tota la seva durada, és a dir, la quantia màxima que podría rebre el contractista, Exemple de càlcul del preu del contracte:
- Licitació d’un contracte de subministrament de roba d’hivern
- Durada: 2 anys + prórroga de 2 anys més
- Pressupost base de licitació: 242.000€
- Valor estimat del contracte: 400.000 euros
- 200.000 + possible pròrroga (200.000)
- Preu: La oferta que resulti seleccionada ● Revisió de preus (art. 103 LCSP) →
- Manteniment de l’equilibri economic. → la llei regula determinats mecanismes per compensar determinats desequilibris. Això es aixi perque el contractista no hagi de soportar un preu que no estava determinat en el contracte.
- Regla general : els preus dels contractes del sector públic sí que es poden revisar de forma periódica i en la forma predeterminada en els plecs de condicions administratives. Només es pot aplicar la revisió de preus quan s’hagi previst expressament, tant el quan es podran revisar els preus del contractes com també quines són les formes que s’han d'utilitzar per aquesta revisió.
- Per tant, no és possible la revisió periodica no predeterminada o no periòdica dels preus dels contractes… excepte en determinats contractes no SARA (art.103.1 LCSP).
- Necessitat de justificació en l’expedient i determinació de la forma de revisió … I només determinats tipus contractuals (art. 103.2 LCSP). → La revisió només es podrà dur a terme en determinats tipus de contractes, normalment, en els contractes d’obra.
- Determinats conceptes no són revisibles : despeses financeres, beneficis industrials,... - Art. 103.5 LCSP: perque es pugui revisar s’ha d’haver executat el 20% del contracte i 2 anys des de la seva formalització. - RDL 3/2022, 1 de març i RDL 6/2022, 24 de març → preveuen un sistema de revisió extraordinari dels preus al marge de l’article 103 esmentat. Bàsicament els contractes d’obres.
