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Lección 2ª. Límites al ius puniendi
Lección 2ª
LÍMITES AL IUS PUNIENDI
ÍNDICE
I. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
1. Principio de legalidad
a. Lex scripta : reserva de ley
b. Lex praevia : irretroactividad/retroactividad de las leyes
penales
c. Lex certa o lex stricta. Principio de taxatividad
d. Lex certa o lex stricta. Aplicación analógica de las normas
penales
e. Leyes penales en blanco
2. Principio non bis in idem. Concurso de normas
3. Límites materiales al ius puniendi
II. APLICANDO LO APRENDIDO:
1. Caso resuelto
2. Caso práctico con pautas para su resolución
3. ¿Constitucionalidad del Real Decreto 1110/2015 que regula el Registro
de Delincuentes sexuales?
4. Práctica jurisprudencial
I. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
Cuando hablamos de Derecho penal hablamos de uno de los instrumentos, el más drástico, que tiene el Estado para restringir derechos básicos de los ciudadanos: ej. impedirle el ejercicio de su profesión (inhabilitación), privarle de su dinero o bienes (sanción de multa), privarle de la patria potestad, etc.
- Pon algún otro ejemplo de cómo del Derecho penal puede restringir los derechos de los ciudadanos. Poderes de esta intensidad tienen que estar sometidos a unos límites para que el Estado no pueda incidir a su antojo en los derechos de los ciudadanos, estando sometido el uso del ius puniendi a unas reglas básicas. Estos límites operan tanto en el momento de la creación de las normas, como en el de su aplicación y ejecución.
- Desde una perspectiva jurídica, ¿podría el legislador penal castigar no ir a misa?, ¿podría castigar un simple hurto con la pena de prisión permanente revisable?, ¿podría castigarse penalmente el adulterio? Entre los límites al ius puniendi suelen mencionarse, entre otros y bajo distintas clasificaciones e incluso denominaciones, el principio de legalidad, el principio de
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad de las penas o el principio de reinserción social.
- Principio de legalidad Este principio abarca muy numerosas y variadas cuestiones. Suele calificarse de “principio formal” porque no limita qué conductas pueden castigarse ni qué sanciones pueden imponerse. Tan sólo establece cómo han de proceder el legislador y el juez en el uso del Derecho penal. Fórmula básica de este principio: “ nullum crimen, nulla poena sine lege ”.
- ¿Qué significa esta frase en latín? Del principio de legalidad se derivan una serie de garantías. Su significado básico es el siguiente: para poder castigar penalmente un hecho es necesario que ese hecho esté establecido por una ley como delito en el momento de producirse y que esa ley establezca, además, la sanción que corresponde. Es lo que se conoce como garantía criminal y garantía penal. Estas garantías llevan aparejadas una serie de requisitos que especifican los rasgos de las leyes en las que se contienen las infracciones y las sanciones de naturaleza penal. Esos requisitos se engloban en torno a una triple exigencia: Lex scripta Lex praevia Lex certa o lex stricta Puede completarse la fórmula básica del siguiente modo: nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, praevia, certa. Pero, además, el principio de legalidad no sólo exige que el delito y la pena estén establecidos en la ley, sino que extiende esa exigencia al enjuiciamiento de los hechos y, en su caso, al cumplimiento de la sanción. Estos dos aspectos se denominan garantía jurisdiccional y garantía de ejecución.
- ¿Qué quiere decir que el principio de legalidad protege frente a la arbitrariedad del poder? Al principio de legalidad hacen alusión una serie de preceptos tanto de la Constitución española como del Código penal.
- Busca y transcribe el contenido de los siguientes artículos: a. Art. 25.1. CE; b. Art. 9. 1 y 9.3 CE; c. Art. 1.1 CP (hay más preceptos del CP que aluden al principio de legalidad. De momento, sólo es necesario transcribir éste).
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante ser subsumido en ninguno de los delitos contra el patrimonio existentes. ¿Puede el juez castigar dicho hecho? ¿Qué es lo que tendría que hacer según el art. 4 CP? b. La LO 5/2010, de 22 de junio (BOE 23 de junio), de reforma del CP, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo ex novo el delito de tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP), tipificando conductas que con anterioridad eran atípicas. Lee atentamente el art. 156 bis y trata de contestar el siguiente supuesto: El día 30 de mayo de 2010 se llevó a cabo un trasplante de riñón conseguido a través de una contraprestación económica al donante, es decir, fuera de los cauces legalmente establecidos. El 29 de diciembre de 2010 se descubren los hechos, ¿puede castigarse a quienes participaron en los hechos de acuerdo con lo establecido en el art. 156 bis CP? Razona la respuesta. c. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha introducido una nueva regulación de los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores. Entre otras novedades, se tipifica ex novo la producción, venta, distribución, ofrecimiento o posesión de “material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada…” [art. 189.1. c)]. Según esta dicción se castigaría la reproducción de imágenes pornográficas de personas mayores de edad aparentando ser menores, conducta impune con anterioridad a la reforma. El 1 de febrero le fue incautado a A material pornográfico en el que intervenía una persona mayor de edad simulando ser menor. La LO 1/ fue aprobada el 30 de marzo y entró en vigor el 1 de julio. El juicio tuvo lugar el 15 de julio. Para castigar no basta que la conducta esté prevista y sancionada en una ley, esa ley ha de ser una ley previa ( lex praevia ), es decir, vigente en el momento de la ejecución del hecho. El principio de legalidad sirve al principio de seguridad jurídica, que quiere decir que los ciudadanos han de poder saber a qué atenerse cuando actúan, no se les puede castigar sin que éstos puedan haber sabido antes que sus conductas están penadas. Como en el resto de garantías, la idea de previsibilidad de la respuesta penal se erige en criterio material determinante de las exigencias de seguridad que impone el principio de legalidad penal.
- Recuerda la función preventivo general negativa de las normas penales ¿Cómo se explicaría la exigencia de ley previa derivada del principio de legalidad desde el punto de vista de dicha función? Consecuencia de esta exigencia: irretroactividad de las leyes penales.
- Transcribe el art 2 del CP.
- ¿Cuál es la regla general que consagra este precepto? El principio general es la irretroactividad de las leyes penales que tipifican comportamientos hasta entonces no prohibidos o que agravan las sanciones. Las mismas razones, basadas en la necesidad de seguridad jurídica, que fundamentan el principio de legalidad, fundamentan el principio de irretroactividad. Es decir, la regla general es la aplicación de la norma penal vigente en el momento de los hechos.
Lección 2ª. Límites al ius puniendi Pero ¿qué sucede cuando la ley posterior al momento de la ejecución del hecho es favorable? Retroactividad de las leyes penales favorables
- A comete un delito castigado con pena de prisión en el momento de los hechos. Cuando A es juzgado, esa norma ha sido derogada, considerándose que el comportamiento de A es atípico, esto es, ya no es un comportamiento que las normas penales prevean como delito y al que asignen una pena. ¿Qué norma se aplica a A en el momento de ser juzgado? ¿Qué pasaría si A estuviera en prisión cumpliendo condena en el momento en que se deroga la norma que le fue aplicada y entra en vigor otra más favorable? ¿Crees que debería revisarse su condena? (Vid. art. 2 CP). ¿Cuál es el fundamento del principio de retroactividad de la ley penal más favorable?, ¿es una exigencia que deriva del principio de seguridad jurídica? La retroactividad de las leyes penales favorables no tiene el mismo fundamento que el principio general de irretroactividad. El principio de retroactividad de las leyes penales favorables no se deriva de exigencias de seguridad jurídica. Cuando el sujeto cometió el hecho que después es destipificado o rebajada su sanción, sabía o podía saber el castigo vigente en el momento de su comisión, si la pena impuesta se mantuviese no se vería dañada la seguridad jurídica del condenado. Sin embargo, no tendría sentido mantener la condena por unos hechos que posteriormente se ha considerado que no son dignos de castigo o que merecen menor sanción. A continuación, se examinan dos cuestiones problemáticas relacionadas con la aplicación de la ley penal en el tiempo:
- Determinación de la ley penal más favorable: A veces no es fácil decidir cuál es la ley penal más favorable. Por varias razones: En primer lugar, porque en muchas ocasiones no se reforma una sola norma, sino que la reforma afecta a múltiples preceptos. Para determinar la pena aplicable no se atiende sólo a la pena establecida para el delito en cuestión, sino que ha de aplicarse el Código íntegramente, lo que significa que se tendrán en cuenta también la presencia de circunstancias que pueden afectar a la responsabilidad penal concreta del sujeto o las normas para determinar la pena. Así ocurrirá con la presencia de las llamadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que pueden ser atenuantes o agravantes. En tal medida, aunque la pena en una ley sea más favorable, puede que el juego conjunto de todas las normas sobre determinación de la responsabilidad penal arroje un resultado menos favorable. En segundo lugar, porque las penas con las que el comportamiento se castigaba antes y después de la reforma pueden ser de diferente naturaleza y, por lo tanto, difíciles de comparar. A continuación, transcribimos un fragmento de la Circular 3/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre el régimen transitorio tras la reforma operada por LO 1/2015 , en el que aborda un ejemplo de los problemas planteados.
El delito de imprudencia grave con resultado de lesiones se castigaba sólo con pena
de prisión con anterioridad a la reforma. “Para este caso, la nueva regulación prevé
alternativamente penas de prisión o multa. En principio, la pena de multa será más
favorable que la pena privativa de libertad impuesta, pero a la hora de revisar la
sentencia, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar conforme al nuevo art.
Lección 2ª. Límites al ius puniendi “los delitos se considerarán cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”.
- Con independencia de cuál sea la ley más favorable, ¿qué norma es en principio aplicable en el siguiente supuesto? A dispara a B bajo la vigencia de la norma 1. B muere cuatro meses después, cuando ya estaba vigente la norma 2. A es juzgado bajo la vigencia de la norma 2.
- El 30 de marzo de 2015 se aprobó la LO 1/2015, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicada en el BOE núm. 77 de 31 de Marzo de 2015. Esta Ley Orgánica entró en vigor el 1 de julio de 2015. El 1 de febrero de 2015, Julián recibió el encargo de matar, a cambio de una cantidad de dinero, a Tomás. El 2 de mayo de 2015, en ejecución del encargo, Julián propinó varias puñaladas a Tomás, pero éste no murió en el acto, sino que estuvo debatiéndose entre la vida y la muerte hasta que falleció el 5 de julio de 2015 a consecuencia de las heridas. Condenado por un asesinato consumado, señala la respuesta correcta teniendo en cuenta que la aplicación del art. 139 CP en su versión anterior a la indicada reforma le resultaría más favorable al autor. Justifica tu elección y por qué las demás opciones no son correctas, citando los preceptos jurídicos aplicables. a. Se aplica el art. 139 en su versión anterior a la LO 1/2015 por ser la norma vigente en el momento de la acción. b. Se aplica el art. 139 en su versión posterior a la LO 1/2015 por ser la norma vigente en el momento de producción del resultado. c. Se aplica el art. 139 en su versión posterior a la LO 1/2015 por tratarse de una norma ya aprobada y publicada en el BOE en el momento de la acción, y por lo tanto ha de considerarse la norma vigente. d. Se aplica el art. 139 en su versión posterior a la LO 1/2015 por ser la norma que castiga más duramente los hechos. c. Lex certa o lex stricta. Principio de taxatividad Para que el principio de legalidad y los principios que lo fundamentan (interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y función motivadora de las normas penales) se vean satisfechos, es necesario que la norma describa con la mayor claridad posible la conducta prohibida. De nuevo aflora la idea de previsibilidad como síntesis de las exigencias garantistas del principio de legalidad. Aquí el legislador se mueve entre dos polos: concreción versus generalidad de las normas penales. Pero una concreción absoluta de las conductas prohibidas no es posible. Las normas penales están formuladas de una manera general, aunque esa generalidad no puede llegar hasta el extremo de vulnerar el principio de legalidad porque resulte a priori difícil saber (imprevisible) qué conductas pueden ser subsumidas en dichas normas.
- Lee los siguientes ejemplos y piensa si en alguno de ellos se podría estar lesionando el principio de legalidad en su exigencia de taxatividad: a. Art. 138.1: “el que matare a otro (…)”. b. Art. 369.5ª en relación con el art. 368: se impondrá la pena superior en grado [una pena más grave] cuando “Fuere de notoria importancia la
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior”. Precisamente por la propia vocación de generalidad de los preceptos penales y su consiguiente formulación, la aplicación a unos concretos hechos – los del caso de que se trate– no es una operación automática, sino que es necesario interpretar la norma, siquiera mínimamente, para hallar su sentido y decidir si es aplicable al supuesto. El Código penal no contiene pautas interpretativas. Según el art. 3 del Código Civil:
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. En función del método utilizado, existen diversas formas de interpretación de las leyes penales.
- Intenta definir en qué consisten los siguientes tipos de interpretación: a. Interpretación literal o gramatical; b. Interpretación sistemática; c. Interpretación teleológica; d. Interpretación histórica.
- Trata de identificar cada una de las siguientes respuestas razonadas que se ofrecen a los respectivos supuestos de hecho con un tipo de interpretación y explica por qué (cuidado, no todas las respuestas son concluyentes). a. A, para apropiarse de una estatua instalada en un parque público, necesita desprenderla del pedestal, lo que consigue tras golpear reiteradamente el pedestal con un cincel y un martillo. ¿Se trataría de un robo con fuerza en las cosas castigado en los arts. 237 y ss. del CP? Razonamiento: Aunque podría pensarse a primera vista que nos encontramos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, puesto que el autor emplea sin duda la fuerza física sobre la estatua y su pedestal con el fin de apoderarse de ésta, esta calificación no sería correcta. El legislador a veces, aunque no de forma frecuente, hace uso de las palabras no en el sentido con el que son utilizadas en el lenguaje corriente, sino en un sentido específico que la propia ley penal le atribuye. Esto ocurre en el caso del robo con fuerza en las cosas, definiendo el legislador en los art. 238 y 239 qué ha de entenderse por fuerza en las cosas a la hora de calificar penalmente una conducta. Así, a estos efectos, “fuerza en las cosas” no es lo que comúnmente se entiende por fuerza, no incluye todos los casos de uso de fuerza para apoderarse de un objeto, sino tan sólo alguna de las modalidades expresadas en los arts. 238 y 239 CP y, además, se exige que la fuerza se aplique “para acceder” al lugar donde la cosa se encuentra, no sobre la cosa misma. No pudiéndose subsumir en este concepto normativo de fuerza el método de apropiación empleado, pues es un uso directo de fuerza sobre la cosa y no sobre el lugar donde se encuentra, ha de concluirse en virtud del principio de legalidad que el atentado contra el patrimonio descrito no puede ser calificado de robo con fuerza en las cosas. Sería un hurto. b. A, para evitar que B acuda al notario a otorgar testamento en su contra, le conmina con prender fuego a la casa si así lo hace. ¿Podemos calificar este
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
- Si existiera contradicción entre la conclusión de la interpretación literal y el resultado de la interpretación teleológica, ¿cuál debe prevalecer? ¿Y entre la interpretación literal y la histórica? ¿Y entre la interpretación literal y la sistemática? ¿Por qué? d. Lex certa o lex stricta. Aplicación analógica de las normas penales La temática relativa a la analogía de las normas penales es una derivación del principio de taxatividad (como garantía derivada del principio de legalidad), pero también afecta a la exigencia de lex scripta , esto es, a la reserva de ley. Hablamos de aplicación analógica cuando la norma penal se aplica a un supuesto que no está previsto en ella, pero entre este supuesto y el supuesto que la norma prevé existe identidad de razón.
- Supuesto hipotético: existe una norma (norma A) que establece: “Quien venda hachís será castigado con la pena X”. La norma no castiga la venta de ningún otro tipo de drogas. Un sujeto vende heroína y es llevado por la policía ante el juez. El juez constata que, probablemente por un olvido del legislador, sólo se castiga la venta de hachís y no la venta de heroína, lo que realmente carece de sentido. ¿Podría el juez aplicar la norma A a la venta de heroína a través del siguiente razonamiento? “Ambas sustancias son drogas. No existe razón alguna para castigar la venta de hachís y dejar impune la venta de heroína”. ¿Qué principio limitador del ius puniendi se opondría a esta aplicación? ¿Qué debe hacer el juez en estos casos?(art. 4.2 CP).
- Transcribe el art. 4.1 CP. En la discusión sobre la analogía y su papel en el ámbito del Derecho penal se acostumbra a distinguir entre analogía in malam partem y analogía in bonam partem , atendiendo al carácter perjudicial o beneficioso para el reo de la aplicación analógica de la ley.
- Analogía in malam partem Está siempre prohibida, a no ser que la norma penal expresamente permita esta analogía. Por ejemplo, el art. 153.1 del CP establece: “el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causar lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia…”. Podría castigarse a un sujeto por realizar la conducta contemplada en el referido artículo sobre la mujer con la que convive sin estar casado, aunque no sea formalmente su esposa, porque así lo permite expresamente el art. 153.1 CP.
- Cuatro jóvenes de ideología neonazi golpean despiadadamente a un mendigo causándole graves lesiones que estuvieron a punto de producir su muerte. Interrogados por el móvil, los autores confesaron que el único motivo del ataque fue su desprecio hacia los indigentes. El fiscal del caso pidió al Tribunal que castigara por un delito de lesiones con la agravante cuarta del art. 22 CP, en atención a la aporofobia (odio al pobre) como motivo discriminatorio de la conducta delictiva. Lee atentamente la mencionada circunstancia agravante y razona si, a tu juicio, resultaría aplicable al supuesto de hecho.
Lección 2ª. Límites al ius puniendi Hay que diferenciar la analogía de la interpretación extensiva. Mientras que la aplicación analógica de la norma rebasa el tenor literal de las palabras, la interpretación extensiva se mantiene dentro del tenor literal posible, aunque atribuye a las palabras un “contenido amplio”.
- Una norma establece: “serán castigados con la pena X los padres que abandonen a sus hijos”. Comenta la posibilidad de aplicación de esa norma al tutor de un niño al que cuida desde hace años como si fuera su hijo.
- El art. 202.1 CP establece: “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. Determina razonadamente en los siguientes casos, a tu juicio, cuándo nos encontraríamos ante una interpretación extensiva y cuándo ante una aplicación analógica: el sujeto A, sin permiso, entra en: a. La caravana donde vive B. b. La tienda de campaña donde B pasa sus vacaciones. c. El despacho profesional de B. d. La habitación de hotel donde B pasa un par de noches. e. La segunda vivienda de B donde pasa las vacaciones. f. La chabola donde vive B.
- Analogía in bonam partem Desde la perspectiva de la necesidad de seguridad jurídica a la que responde el principio de legalidad, nada se opondría, en principio, a admitir la analogía in bonam partem. Hay quien se opone a esta posibilidad alegando que la admisión de la analogía in bonam partem supondría una especie de creación libre del Derecho por parte de los jueces, al aplicar la ley a supuestos no previstos en ella, función de creación del Derecho que no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo. Sin embargo, nosotras pensamos que una cosa es la creación libre de las normas por parte de los jueces y otra es la aplicación de una técnica, la analogía, que obliga a argumentar la identidad de razón entre el hecho contemplado en la norma y el que queda perjudicadamente fuera y que permitiría satisfacer las exigencias de aplicación justa de la norma sin caer en la discrecionalidad absoluta. Sin embargo, por más que el significado garantista del principio de legalidad no se oponga a la analogía a favor de reo, esta posibilidad choca con el tenor literal del artículo 4 CP, que no distingue en cuanto a la prohibición de aplicar la norma a supuestos diferentes a los contemplados en ella entre aplicación a favor o en contra del reo. En conclusión, entendemos que, aunque el fundamento garantista de la prohibición de analogía no se extienda a la analogía a favor de reo, la previsión legislativa del art. 4 CP dificulta este recurso en el ordenamiento jurídico-penal español.
- Amalia sustrae a Antonio, con el que convive desde hace 5 años y tiene un hijo, 500 euros para pagar una deuda, de la que no quiere que Antonio se entere. ¿Crees que sería aplicable a Amalia la causa de exención de la responsabilidad penal prevista en el art 268 CP? Argumenta la respuesta. (Vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2005)
Lección 2ª. Límites al ius puniendi a. Tiene que tratarse realmente de los mismos hechos; b. Realizados por el mismo sujeto; c. La doble punición ha de tener el mismo fundamento. La doble sanción no tendrá el mismo fundamento cuando se protegen diferentes bienes jurídicos o se castigan distintos aspectos del hecho (este es el requisito que suscita los problemas más frecuentes). La “doble punición” que supone una vulneración del non bis in idem puede producirse porque a un mismo hecho se apliquen dos normas sancionadoras de distinta naturaleza (norma penal y norma administrativa) o bien porque a un mismo hecho se le apliquen dos normas penales (dos delitos o un delito y un agravante o dos agravantes), siempre dándose la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento.
- Intenta dilucidar si en los siguientes casos la doble punición supondría o no un bis in idem. a. A conduce a 220 km/h en una vía interurbana. Le imponen a A una sanción penal por cometer el delito previsto en el art. 379 CP. Al mismo tiempo le aplican la Ley de Seguridad Vial y le imponen una sanción administrativa por exceso de velocidad. b. A golpea a un policía causándole lesiones. A es condenado por un delito de lesiones (art. 147 CP) y por un delito de atentado (arts. 550, 551 CP). c. Un interno en un Centro Penitenciario, A, golpea a otro interno causándole lesiones. A es condenado por un delito de lesiones (art. 147 CP). Al mismo tiempo se le aplica la Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento, imponiéndosele una sanción de aislamiento en celda por la alteración del orden que ha supuesto su conducta y las lesiones causadas. d. Un juez dicta una sentencia absolutoria a sabiendas de que procede en aplicación de la ley condenar al procesado. El juez es condenado por un delito de prevaricación del art 446 CP. Se le aplica además la circunstancia agravante séptima del art. 22 CP (vid. art. 67 CP). a. Concurso de normas y concurso de delitos El tema del concurso de normas (también llamado concurso de leyes) está íntimamente relacionado con el non bis in idem. Para poderse manejarse con soltura en la asignatura, tanto en Parte Especial como en la Parte General, conviene diferenciar entre concurso de delitos y concurso de normas. En este campo siempre nos movemos entre dos principios: el principio non bis in idem (no se puede sancionar dos veces lo mismo por la misma razón) y el principio de íntegra desvaloración del hecho (en la calificación de los hechos han de tenerse en cuenta todos los elementos desvalorados jurídicamente). Estamos ante un concurso de delitos cuando, para calificar correctamente un hecho, para englobar todo su desvalor, necesito aplicar más de una norma.
Ej. A, para impedir que B acuda al notario y otorgue testamento, le propina un
golpe en la cabeza causándole una herida que requiere diez puntos de sutura. A
responde por un delito de coacciones (art. 172 CP) en concurso con un delito de
lesiones (art. 147 CP). Si se castigara sólo por un delito de coacciones, no valoraríamos
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
la lesión de la integridad física. Si castigáramos sólo por un delito de lesiones, no
estaríamos valorando la lesión de la libertad de actuación, que es el bien jurídico
protegido en el delito de coacciones. Por eso hay que aplicar ambos delitos (en
concurso).
Por el contrario, nos encontramos ante un concurso de normas cuando para calificar un hecho existe más de una norma aparentemente aplicable. Pero sólo puedo aplicar una, porque, si aplico más de una, incurriría en un bis in idem.
Ej. A, mediante violencia, consigue doblegar la voluntad de B y tener relaciones
sexuales con B. La conducta de A es subsumible en el art. 172 CP (delito de coacciones).
También es subsumible en el delito de agresión sexual violenta (art. 178 CP).
¿Castigamos por un delito de coacciones? ¿Castigamos por un delito de agresión
sexual? ¿Castigamos por ambos delitos?
Tanto el delito de coacciones como el delito de agresiones sexuales son delitos contra
la libertad de actuación. El delito de violación castiga un atentado contra una manifestación
específica de esa libertad de actuación: la libertad de autodeterminarse en el terreno sexual.
Además, el delito de violación ya contempla como medio comisivo típico, al igual que las
coacciones, el uso de la violencia. Castigar por un delito de coacciones en concurso con un
delito de violación, es decir, junto con este delito, aplicando ambas normas, supondría valorar
doblemente la lesión de la libertad de actuación mediante el uso de la violencia. La calificación
por un delito de agresión sexual permite ya englobar todo el desvalor del hecho.
Al concurso de normas se le denomina también concurso aparente de normas, porque, en realidad, a pesar de que aparentemente son aplicables varias normas, finalmente sólo se aplica una, la que mejor engloba el desvalor del hecho. El problema es determinar cuál es la norma aplicable, la que permite desvalorar íntegramente el hecho. Para ello se utilizan los criterios establecidos en el art. 8 CP , aunque hay que reconocer que no con demasiada claridad.
- Transcribe las reglas contenidas en el art. 8 CP. a. Principio de especialidad. b. Principio de subsidiariedad. c. Principio de consunción. d. Principio de alternatividad.
- Analiza los siguientes casos para determinar si nos hallamos ante un concurso de delitos o ante un concurso de normas y, en este caso, cuál es la norma aplicable. a. A mata a B colocando una bomba bajo su coche. En principio, es aplicable un delito de homicidio (art. 138.1 CP) y un delito de asesinato (art. 139 CP). ¿Se aplican ambas normas o sólo una? ¿Por qué? b. A, para vencer la oposición de B y tener acceso carnal en contra de su voluntad (art. 178/179 CP), la agarra con fuerza y la ata a un árbol. Como consecuencia de la fuerza aplicada, B sufre lesiones leves que no necesitan para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico (art. 147.2 CP) ¿Se aplican a A ambos tipos penales (concurso de delitos) o sólo el art. 179 y no el art 147.2 CP (concurso de normas)? Argumenta tu respuesta. c. A, para vencer la oposición de B y tener acceso carnal en contra de su voluntad (arts. 178/179 CP), aplica sobre la víctima tal violencia que le causa graves lesiones (art. 147 CP). En principio las calificaciones posibles
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante una norma penal del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional ha hecho un uso muy cauto de estos principios, probablemente por miedo a suplantar las competencias del legislador penal. A continuación, un ejemplo de Sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una norma a través de la aplicación del criterio de la proporcionalidad La STC 136/1999, de 20 de julio, conocida como la “Sentencia de la Mesa de Herri Batasuna”, declaró la inconstitucionalidad del art. 174 bis a) 1 y 2 del Código Penal de 1973, por vulneración del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que esta sentencia entendió integrado en el principio de legalidad (art. 25.1 CE). Los recurrentes de amparo impugnaron la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 1997, que condenó a veintitrés integrantes de la Mesa Nacional de la formación política Herri Batasuna como autores de un delito de colaboración con banda armada tipificado en el art. 174 bis a) 1 y 2 del Código Penal de 1973, a las penas de siete años de prisión mayor, multa y penas accesorias. Los hechos por los que fueron condenados consistieron básicamente en usar sus espacios electorales para la difusión de la propuesta de ETA denominada «Alternativa Democrática». El tenor del art. 174 bis a) 1 y 2 por el que fueron condenados establecía la pena de prisión mayor (de seis años y un día a doce años) y multa para quien “obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes” (punto 1). Su apartado 2 establecía: “En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos”. En dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional, tras constatar que la amplitud e indeterminación de los términos que empleaba el art. 174 bis a) del Código Penal del 73 permitía el castigo de toda forma de favorecimiento de actividades, existencia o pervivencia de bandas armadas, por lejana e ínfima conexión que la concreta conducta pudiera tener con hechos delictivos concretos, llega a la conclusión de que el precepto penal aplicado no guarda, por la severidad de las penas, una razonable relación con el desvalor que entrañan algunas de las conductas que pudieran subsumirse en el precepto (FJ 28). El Tribunal Constitucional, si bien justifica la amplitud de la descripción de la conducta típica, por la gravedad de la delincuencia terrorista, es decir, no considera vulnerado el principio de mínima intervención, ni el de legalidad en su exigencia de taxatividad, sí entiende que tal amplitud “sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con grupos terroristas” (FJ 30), es decir, el Constitucional declarara inconstitucional dicho precepto por no contemplar mecanismos para adecuar la pena, cuyo mínimo era el de seis años, al real desvalor de la conducta, cuando, como entendió que sucedía con la conducta de los recurrentes en amparo, se trataba de comportamientos muy alejados de los peligros que la norma aplicada quería finalmente evitar. El baremo de proporcionalidad se puede aplicar a toda medida limitativa de derechos. Cuando se analiza la creación o aplicación de normas penales y hablamos de proporcionalidad de las penas, dicha proporcionalidad no sólo pondera la importancia del fin perseguido y la del derecho sacrificado, sino que ha de incorporar otras exigencias como la adecuación de la pena a la gravedad del hecho, a si se ha causado con dolo o imprudencia y la adecuación al grado de “culpabilidad del autor”. Estas últimas son exigencias a las que haremos mención en este epígrafe al abordar el principio de culpabilidad.
Lección 2ª. Límites al ius puniendi
- Idea un ejemplo de norma penal que resultaría inconstitucional por vulneración de uno de los tres criterios que vienen conformando el juicio de proporcionalidad. B. Por supuesto, los límites materiales al legislador penal devienen también del respeto a los derechos, libertades y el resto de parámetros constitucionales. Es decir, atendiendo a nuestro marco constitucional el legislador no podría establecer normas penales que supongan una vulneración, por ejemplo, del principio de igualdad (art. 14 CE), de la prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), de la libertad religiosa (art. 16 CE), de la libertad de expresión (art. 20 CE), del principio de resocialización (art. 25.2 CE), etc. Para decidir si la tensión entre el parámetro constitucional y la norma penal supone o no la inconstitucionalidad de ésta, habrá que reflexionar teniendo en cuenta el contenido y posibilidades de limitación del parámetro invocado. No son numerosas las resoluciones en las que nuestro Tribunal Constitucional haya declarado la inconstitucionalidad de leyes penales por vulnerar estos límites materiales. A continuación, un ejemplo: La STC 67/1998, de 18 de marzo, consideró que el artículo 487 bis CP (en una versión ya derogada) resultaba contrario al principio de no discriminación consagrado en el art. 14 CE, en cuanto dicho precepto penal castigaba a quien “dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio”, es decir, dejaba fuera el impago de prestaciones reconocidas a un hijo habido fuera del matrimonio. Argumentaba el TC: “En efecto, no es dudoso que el legislador, en el ejercicio de su libertad de configuración normativa, puede utilizar el Derecho penal como instrumento mediante el cual dar cumplimiento al mandato constitucional de "protección integral de los hijos" (art. 39.2 C.E.), y con el que mejor asegurar el deber de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos... durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda" (art. 39.3 C.E.).[…] Ahora bien, esa opción legislativa, así como cualquier otra que se encamine hacia ese mismo fin protector, no puede desconocer que, con arreglo al art. 39 de la Constitución, la filiación no admite categorías jurídicas intermedias y que, por lo tanto, los hijos son "iguales ante la ley con independencia de su filiación" (apartado 2º), mientras que el deber de asistencia de los padres, previsto en el apartado 3º de ese mismo artículo, se proyecta sobre los hijos "habidos dentro o fuera del matrimonio". Precisamente, por ello, cualquier opción legislativa de protección de los hijos y, más en general de la infancia (repárese en la protección adicional que supone la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990), que quebrante, por sus contenidos, esa unidad, incurre en una discriminación por razón de nacimiento, expresamente prohibida por el art. 14 de la Constitución” (FJ 5).
- Busca alguna otra Sentencia del Tribunal Constitucional que declare la inconstitucionalidad de una norma penal por vulneración de una libertad o derecho fundamental, o idea algún ejemplo. C. Por último, mencionaremos el principio de culpabilidad , un principio básico del Derecho penal que, como desarrollaremos a lo largo de las siguientes lecciones, se utiliza con diversos contenidos y de él cabe derivar diversas garantías: a. Una de estas garantías sería el principio de responsabilidad por el hecho , que se opondría a castigar formas de ser, modos de conducta o personalidades y en este sentido se contraponen las expresiones “Derecho penal de hecho” y “Derecho penal de autor”. Como ejemplo de Derecho penal de autor se suele poner la derogada Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que no castigaba hechos, sino determinadas formas de vida que se
Lección 2ª. Límites al ius puniendi Para ilustrar esta exigencia, te proponemos la lectura de la siguiente noticia: “La presunta parricida de Godella creía que Dios le pidió matar a sus hijos”. Noticia aparecida en El País, 9 de mayo de 2019. (Última consulta, 30 de mayo de 2020) Todas estas exigencias que conforman el principio de culpabilidad entroncan con la dignidad humana , según la cual la persona ha de ser tratada como un ser dotado de autonomía y no debe ser instrumentalizado para la consecución de fines sociales; de donde se infiere que para castigar penalmente un hecho ha de poder ser contemplado como manifestación de esa autonomía, excluyéndose la responsabilidad penal por hechos ajenos, la responsabilidad objetiva o exigiendo una capacidad de motivación conforme a la norma. El autor debe tener la posibilidad de adecuar su comportamiento a la norma. Estas exigencias, pueden derivarse, además, de la comprensión de las normas penales como normas de motivación y de su función preventiva: sólo pueden ser objetos de sanción aquellos hechos que el sujeto pueda evitar. II. APLICANDO LO APRENDIDO
- Caso resuelto ¿Aplicación retroactiva de la ley penal favorable antes de su entrada en vigor?
El 1 de diciembre de 2013, Antonio L fue sorprendido en el paso fronterizo de Beni Ensar
de la Ciudad Autónoma de Melilla cuando intentaba introducir clandestinamente oculto en el
maletero de su coche al menor de 16 años Ibrahima M., de nacionalidad maliense. Según los
hechos probados, Antonio, de profesión periodista, había conocido a Ibrahima en Marruecos,
en el monte Gurugú, donde ciudadanos subsaharianos esperan la oportunidad de pasar a
territorio español saltando la valla perimetral que separa Melilla del reino de Marruecos. En
enero de 2010 Ibrahima abandonó Mali junto con su hermano Abdoy, mayor de edad, tras la
ocupación de su ciudad por grupos yihadistas armados. Tras un accidentado periplo
migratorio ambos hermanos llegaron al monte Gurugú, donde esperaron varios meses para
saltar la valla, lo que habrían conseguido en septiembre de 2011. Sin embargo, Ibrahima fue
devuelto sin procedimiento por la guardia civil a territorio marroquí mientras su hermano
consiguió llegar al Centro de estancia temporal de inmigrantes de Melilla. Desde entonces,
Ibrahima intentó saltar la valla en otra ocasión siendo interceptado por las fuerzas auxiliares
marroquís que le propinaron una paliza con rotura de varios dientes y del tabique nasal.
Conmovido por la situación de Ibrahima, Antonio accedió a introducirlo en Melilla oculto en
su coche, sin que conste que cobrara ni fuera a cobrar por ello ningún tipo de retribución.
Antonio L fue condenado en Sentencia de 10 de abril de 2014 a una pena de prisión de
cuatro años de prisión como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis CP.
El 1 de abril de 2015 Antonio presentó un escrito al tribunal sentenciador solicitando la
revisión de su sentencia y su inmediata puesta en libertad, habida cuenta de que la LO 1/2015,
aprobada el 30 de marzo de 2015, habría reducido sustancialmente las penas del art. 318 bis
CP, quedando en concreto su conducta destipificada. Antonio llevaba privado de libertad por
dichos hechos desde el mismo día de su detención (1 de diciembre de 2012).
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante ¿Puede acceder el Tribunal sentenciador a la solicitud de Antonio? ¿Qué problema específico plantea el anterior supuesto desde la perspectiva del derecho transitorio?
La LO 1/2015 de reforma del Código penal ha supuesto, por lo general, un
endurecimiento de la respuesta penal a aquellos delitos que se han visto afectados por dicha
reforma. El art. 318 bis es una excepción. La reforma ha venido a corregir las penas
absolutamente desproporcionadas con las que hasta entonces se castigaba la ayuda a la
inmigración irregular: ayudar a una persona a entrar de forma irregular en territorio español
conllevaba una pena de 4 a 8 años de prisión, sin necesidad de que concurriera ánimo de
lucro, puesta en peligro de la persona, abuso de su vulnerabilidad, en definitiva, sin necesidad
de que se lesionaran los derechos de las personas extranjeras.
No cabe duda del carácter favorable de la nueva regulación:
Art. 318 bis CP en la versión introducida por la LO 1/2015 de reforma del Código penal
1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior. 2. …. 3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves. **4….
- …… 6.** Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. Art. 318 bis CP en la versión anterior a la reforma del CP operada por la LO 1/ 1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior. 3 …. 4. … 5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada
