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EMPRESARIO SOCIAL.
1. DIFERENCIAS ENTRE EL EMPRESARIO SOCIAL y EL INDIVIDUAL
Las causas que explican la abrumadora mayoría de empresarios sociales o empresarios personas jurídicas sobre los empresarios individuales pueden quedar así explicadas:
Primero: Una sociedad acumulará más capital en una cuantía que difícilmente experimentará un empresario individual.-
Segundo: La constitución de una sociedad es atractiva para el empresario individual toda vez que le permite separar su patrimonio civil (patrimonio familiar, personal, ahorros…) del patrimonio que necesita para el ejercicio de la empresa de la que será titular (patrimonio mercantil).-
Tercero: La constitución de una sociedad permite al empresario la transmisión de la empresa mediante la venta de acciones o mediante la transmisión hereditaria lo que significa que la empresa cambia de socios, pero que el titular del patrimonio ( LA EMPRESA) sigue siendo el mismo.-
Cuarto: La constitución de varias sociedades que tengan distintas actividades ofrece muchas más ventajas sobre el empresario individual a quién le resultaría muy dificultoso controlar él solo diferentes empresas.-
Quinto: Los intereses fiscales. Los beneficios de una sociedad están gravados por un porcentaje más reducido (en la actualidad un 25%) que el que se aplica a los empresarios individuales.-
2.- CONCEPTO DE SOCIEDAD:
Una sociedad tiene su origen en un acto de constitución (se constituye una empresa) que denominamos CONTRATO. La definición de Sociedad contenida en el artículo 116 del Código de Comercio es idéntica a la del Código Civil: “Dos o más personas se obligan a poner en común bienes o servicios con ánimo de repartirse las ganancias, presuponiendo que las sociedades son asociaciones con fin lucrativo”. Analizando esta definición que hace el Código de comercio de qué es una sociedad , tenemos:
Primero: Contrato en el que pueden participar dos o más personas y que es abierto. Abierto porque en un futuro pueden participar más personas. No obstante, en cuanto a la frase dos o más personas, hay que señalar que algunas sociedades pueden ser constituidas por una sola persona ¡, natural o jurídica, en cuyo caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral.-
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Segundo: Asociación voluntaria : porque la sociedad debe ser voluntaria. No existe la “sociedad necesaria”, de modo que por ejemplo una comunidad hereditaria (fallece una persona y hay x número de herederos forzosos) no pueden considerarse sociedades
Tercero: La sociedad ha de constituirse para el logro o consecución de un fín común: Este fin común debe establecerse en interés de todos los socios. Y es en este punto donde se plantea el debate en relación con el ánimo de lucro. La doctrina mayoritaria entiende que el fin común de una sociedad es el ánimo de lucro, de hecho así lo dicen el Código civil y el Código de comercio. Pero hay otra parte que opina que no necesariamente debe existir ánimo de lucro.
La concepción clásica ha sido tradicional a la hora de diferenciar los conceptos de sociedad, asociación, comunidad y cooperativa.
La sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con la finalidad de repartir las ganancias.-
La asociación es una unión duradera y organizada de personas que ponen sus fuerzas en común para alcanzar un fin sin ánimo de lucro (AMIPAS, asociaciones deportivas…).-
La comunidad de bienes en la que una cosa o derecho pertenece a varias personas (una comunidad de vecinos)
La cooperativa, que son un grupo de personas que se asocian para satisfacer sus necesidades (por ejemplo, una cooperativa agrícola: varios propietarios de tierras donde hay olivos se asocian para vender las aceitunas a un precio competitivo para posteriormente repartirse las ganancias.
Esta clasificación y todo lo que hemos visto anteriormente, nos permiten entender la sociedad como un grupo de personas que se asocian creando una organización
“con ánimo de lucro repartible entre sus socios”
La concepción renovadora que opina que dada la evolución sufrida, el ánimo de lucro del socio, aún cuando sea un elemento normal, no debe considerarse como esencial.
3.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FORMACIÓN DE SOCIEDAD
Elementos esenciales: El consentimiento, el objeto y la causa.
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clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este código”. Por lo tanto, serán mercantiles las sociedades que opten por una forma mercantil y en todo caso las que se dediquen al comercio.-
Segunda fase: Que se inicia con la promulgación del Código Civil en 1889. El artículo 1670 establece que “las sociedades civiles pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. En tal caso, les serán de aplicación SUS disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente código”. Por lo tanto , el Código Civil permite que una sociedad civil (por ejemplo una sociedad agraria) pueda adoptar las formas de las sociedades mercantiles sin perder el carácter civil. Y ahí nace un problema. Nos podemos encontrar sociedades civiles que evidentemente se dedican a actividades civiles, pero con formas mercantiles. Estas sociedades (desde un punto de vista de mercantilidad OBJETIVA, como ciertos aspectos estructurales o de organización como contratos), estarían sometidas al derecho mercantil, pero desde un punto de vista de mercantilidad SUBJETIVA, no serían comerciantes y por lo tanto no se les aplicaría el estatuto del empresario ( por ejemplo, no se inscribirían en el registro civil).-
Por lo tanto, el factor determinante de la mercantilidad es la materia mercantil, de modo que cuando estemos ante una sociedad cuya actividad es mercantil, deberá tener una de las formas del Código de Comercio y será 100% mercantil (objetiva y subjetivamente), EXCEPTO el caso de las sociedades de actividad civil que pueden escoger la forma mercantil de acuerdo con el Código Civil y que reciben el nombre de sociedades mixtas.
Tercera fase: Esta problemática queda enterrada cuando nos referimos a las denominadas sociedades de capital o capitalistas en las que la noción de Capital juega un papel relevante y donde los socios no responden de las deudas sociales.-
Así, las Sociedades limitadas (S.L.), las Sociedades anónimas (S.A.) y las Sociedades Comanditarias por acciones (S.Com. P.A.), serán siempre mercantiles cualquiera que sea su objeto. Da igual que actividad desarrolle, si elegimos una de las formas capitalistas, estaremos constituyendo un empresario mercantil a todos los efectos, sometido a las normas de constitución, estructura y funcionamiento y al que se aplicará el estatuto del empresario.-
Resumiendo y a modo de ejemplo: Un grupo de socios quieren crear una sociedad cuyo objeto social (la actividad) es una explotación agrícola y eligen como tipo concreto la Sociedad limitada (S.L.), están constituyendo una sociedad OBJETIVA y SUBJETIVAMENTE mercantil, aunque su actividad no sea estrictamente mercantil ( ya hemos dicho que lo agrario o lo ganadero no lo es)
4.- CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
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Ha quedado claro que una sociedad es una unión o asociación de personas que se organizan en orden a la consecución de un determinado fin común, y resulta claro que serán mercantiles aquellas sociedades cuyo objeto social sea mercantil, es decir, que se dediquen a una actividad industrial, de producción o de comercialización de bienes y prestación de servicios para el mercado, caso de las Sociedades colectivas (S.C) y Comanditarias simples (C.S) o cuando se elige un determinado tipo social (S.L.; S.A.; S.Com. P.A.) que de forma automática convierte a la sociedad en mercantil (sociedades de capital). Ahora veremos la clasificación de las sociedades:
Las Sociedades personalistas : Las sociedades personalistas (el forn de
Valldemossa) atiende a un vínculo personal existente entre los distintos socios. En estas sociedades todos los socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales y no pueden transmitir su condición de socio. Son sociedades personalistas, por ejemplo, las sociedades colectivas (SC) y las comanditarias simples (S. Com).-
Las Sociedades capitalistas: Que destacan por su autonomía en la organización
respecto de las condiciones generales de los socios. A diferencia de las personalistas, aquí destaca la movilidad de la condición de socio (puede un socio vender sus acciones) y la centralización de la administración. En este tipo de sociedades, los socios no responden de las deudas sociales. Son sociedades capitalistas las Sociedades limitadas (S.L.), las Sociedades anónimas (S.A.) y las Sociedades Comanditarias por acciones (S. Com. P.A.).-
TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES:
El artículo 122 del Código de Comercio dice que formas pueden adoptar las
sociedades mercantiles ( SOCIEDADES PERSONALISTAS: Sociedad colectiva,
sociedad comanditaria simple y SOCIEDADES CAPITALISTAS : sociedad anónima,
sociedad limitada y sociedad comanditaria por acciones).-
1.- Sociedad colectiva: Es una sociedad personalista en la que los socios
responden de las deudas contraídas por la sociedad de manera personal, solidaria e ilimitada. Todos los socios tienen derecho a intervenir en la gestión, dirección o administración de la empresa.-
2.- Sociedad comanditaria simple: Sociedad personalista en la que junto a los
socios se sitúan otros, los comanditarios, que no tienen derecho a participar en la gestión y administración de la empresa y que sólo están obligados a realizar la aportación comprometida.-
3.- Sociedad anónima: Sociedad capitalista que se caracteriza por tener su capital
dividido en acciones integrado por las aportaciones de los socios quienes no
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sociedades en formación).-
Ahora bien. Que pasa con las sociedades personalistas o capitalistas válidamente creadas pero que no se han inscrito en el registro mercantil?
En el caso de las sociedades personalistas (S.C. y SCom): Es muy habitual que estas sociedades no se inscriban en el registro y operen en el tráfico mercantil sin problemas. Lo que sucede es que al no estar inscritas y por lo tanto no cumplir las obligaciones marcadas en el código de comercio (116 y 119), “tienen un doble castigo”: la oponibilidad y la irresponsabilidad.-
En el caso de las sociedades capitalistas: Aunque hasta hace no mucho tiempo la doctrina general negaba la atribución de personalidad jurídica a estas sociedades, resulta claro que en la actualidad eso no tendría sentido pues en tal caso no tendría sentido la existencia de las denominadas sociedades en formación y sociedades irregulares.
Sociedad en formación , son sociedades constituidas que acabaran transformándose en sociedades de capital (S.A., S.L. o S.Com P.A.) y que mientras tanto ya tienen ya tienen personalidad jurídica.-
1.- Como regla general, por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad ANTES de que ésta se inscriba en el Registro mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que la eficacia de esos actos hubiesen quedado condicionados a la inscripción. Esta responsabilidad solidaria cesará si una vez inscrita la sociedad, ésta acepta los actos y contratos celebrados en su nombre dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción.-
2.- No obstante, de los actos y contratos celebrados antes y que son indispensables para su inscripción, así como los realizados por los administradores , responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviera. En este caso, el patrimonio social será el conjunto de aportaciones que los socios ya hayan completado y por lo que se hubieran obligado a aportar. Por lo tanto: de los actos realizados por los administradores desde el momento en que se ha otorgado escritura pública, responde la sociedad en formación.
3.- Una vez inscrita en el registro mercantil, la sociedad quedará obligada por aquellos actos o contratos de los que hasta ese momento respondía la sociedad en formación, cesando entonces la responsabilidad solidaria de todos los socios, administradores y representantes.-
Sociedad devenida irregular: Son sociedades que, si bien han empezado a operar en el tráfico mercantil (bajo la forma de S.L, S.A o SCom P.A.), finalmente no se inscribe en el registro o en cualquier caso ha transcurrido 1 año desde el
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otorgamiento de la escritura sin que haya solicitado su inscripción. Y ocurre lo siguiente:
1.- A diferencia de lo que ocurre con las sociedades personalistas que esa NO inscripción puede prolongarse indefinidamente, en este caso la sociedad de capital deja de ser una sociedad en formación para convertirse, por ley, en una sociedad colectiva o en una sociedad civil (depende de su objeto social, de su actividad)
2.- Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente.-
