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1. POLÍTICA CRIMINAL EL ABORTO: SOLUCIONES, SISTEMA DE PLAZOS Y DE INDICACIONES
El aborto está regulado en el CP en el Titulo II del Libro II, concretamente en los artículos 144 al 146.
En términos generales, el bien jurídico protegido en el caso del aborto es el feto o la vida humana dependiente, sin embargo, muchas veces el embrazo afecta seriamente a otros bienes jurídicos dignos de protección (la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada). En estos casos se plantea un conflicto de intereses que debe resolverse conforme al principio general de salvaguarda del interés preponderante.
En torno a la forma de resolver este conflicto se ha adoptado principalmente estas tres posturas doctrinales. La primera postura es la más conservadora, mantenida por la Iglesia Católica. Considera que el interés preferente es el del feto, por lo que defiende una penalización total del aborto provocado, sin ningún tipo de excepciones. Es la postura que adoptó tradicionalmente el legislador español hasta la reforma de 1985. No obstante, algunos defensores (minoritarios) de esta tesis admiten como excepción el estado de necesidad genético, es decir, cuando se trata de casos en los que hay un grave peligro para la vida o la salud de la madre.
La segunda postura es la que sostiene que el interés preponderante es en todo caso el de la embrazada. De acuerdo con esta posición, el aborto es el ejercicio legítimo de un derecho (derecho a disponer de su propio cuerpo) que le corresponde en exclusividad a la embarazada. Se defiende por tanto la despenalización total del aborto realizado con el consentimiento de la madre.
La tercera postura (la intermedia) parte de la protección del no nacido, y por tanto de la penalización del aborto, sin embargo, admite excepciones a esta penalización a través de distintos instrumentos legales con tal de proteger los intereses de la madre que, en el caso de continuar con el embarazo, podrían verse afectados. Este fue el esquema adoptado por la LO 9/1985, que introdujo la exención de punibilidad en el caso de que el aborto se realizara por razones terapéuticas, éticas o eugenésicas (sistema vigente hasta 2010). Esta postura no es unánime, sino que dentro de ella existen diferentes grupos. Uno de ellos defiende un sistema de plazos que implica la impunidad del aborto consentido durante las primeras semanas de gestación (de 12 a 14 semanas) La impunidad del aborto en este caso se justifica por una menor peligrosidad en la salud de la madre y, por otro lado, la prevalencia de la autonomía de la embrazada frente a la temprana vida prenatal. Normalmente este sistema se completa con el de indicaciones (sistema de plazos con asesoramiento) El otro grupo es el que defiende el sistema de indicaciones, es decir, el que considera preponderante la vida del no nacido, salvo cuando concurra alguna razón que permita dar preferencia a los intereses de la madre. El aborto estaba despenalizado cuando se realizaba por razones:
- Terapéuticas: prevalece la vida o la salud de la madre cuando la continuación del embarazo represente un grave riesgo para los anteriores intereses.
- Éticas: prevalece la dignidad y la libertad de la madre cuando el embarazo sea producto de una violación.
- Embriopatícas: prevalece la personalidad de la madre cuando el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas.
- Sociales: prevalece el libre desarrollo de la personalidad de la madre cuando la continuación del embarazo pueda suponer un grave quebrante social o económico. La LO 2/2010 del 3 de marzo sobre Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, deroga el art. 417. Bis CP 1973, que es el que defendía el sistema de indicaciones, por un sistema combinado de plazos con asesoramiento más indicaciones médicas (terapéutica y Embriopatícas), que se caracterizaba por: que se caracterizaba por:
TEMA 4: EL ABORTO
- Protección y regulación integral de la salud sexual y reproductiva
- Perspectiva educativa con políticas de educación y responsabilidad sexual para evitar embarazos no deseados.
- Regulación expresa de la objeción de conciencia 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO Son dos los problemas que plantea la concreción del bien jurídico a través de aborto. Uno de ellos es el de la determinación de los límites mínimos y máximos de protección, es decir en qué momento empieza la vida humana digna de protección y en qué momento existe el nacimiento, que es el que pone fin al ámbito de protección del aborto y da comienzo a ser el bien jurídico protegido de otros delitos como el asesinato o el homicidio. Se considera que el momento en que se inicia el ámbito de protección del aborto, es decir, la vida humana protegida comienza a partir de la fecundación o la unión del óvulo con el espermatozoide. Sin embargo, la mayoría de la doctrina rechaza esta idea (uso de preservativos, técnicas de reproducción humana asistida…). Es por ello por lo que la doctrina sitúa el inicio del objeto de protección en el momento de la implantación del óvulo en el útero materno (14 días después de la fecundación).
El segundo problema es el de la determinación de requisitos que debe cumplir el bien protegido para que sea susceptible de gozar de la protección que le otorga el CP. En este sentido, se entiende que el nasciturus ha de estar vivo y ser intrauterino.
En conclusión, el bien jurídico protegido a través de la tipificación del aborto como delito es LA VIDA HUMANA ANTERIOR AL NACIMIENTO.
Tipo objetivo
- Toda acción dirigida a producir la muerte del feto independientemente de los medios empleados para tal fin.
- El resultado es la destrucción del feto.
- Se trata de un delito de lesión en el que es necesario que se produzca el resultado para que el delito se considere consumado. Sujeto activo
- Cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. Tipo subjetivo
- El aborto practicado por un por un tercero admite tanto la modalidad dolosa como si se provoca por imprudencia grave.
- En el caso en que sea una mujer la que se produzca su propio aborto, únicamente se admite la comisión dolosa, quedando exenta el aborto causado por imprudencia grave.
3. ELEMENTOS COMUNES A LOS DELITOS DE ABORTO
El aborto es un delito de lesión y de resultado, es decir, se consuma con la muerte del feto. En efecto, debe probarse el que el sujeto con su acción o con su omisión ha causado el resultado (necesidad de imputar objetivamente el resultado a la conducta del sujeto activo). Se puede dar el aborto en comisión por omisión siempre que se den los requisitos contemplados en el art. 11 CP (ej. Médico que ocupa posición de garante y no impide el aborto pudiendo hacerlo) En cuanto a las modalidades imperfectas cabe la tentativa tanto acabada como la inacabada.
- Delito plurisubjetivo de participación necesaria: se requiere la concurrencia de dos conductas, la del tercero que causa el aborto (pena más gravosa) y el de la mujer que presta su consentimiento (pena más leve - 145.2). Se trata de un delito de auténtica autoría y no de mera participación.
- El problema que plantea esta cuestión es la de determinar qué pena le correspondería a quien participa en este deliro. Una posibilidad es la que entiende que toda participación debe partir de la pena prevista para terceros, es decir que el título de imputación y la pena han de determinarse partiendo de la referencia de “el que causa el aborto”. La otra posibilidad es la que defiende que el partícipe lleva a cabo una conducta de colaboración con la embarazada y por ello, la pena debe partir de la que corresponde a la misma. Parece que la segunda interpretación es la más acertada en base al principio in dubio pro reo, no obstante, debemos tener en cuenta que en los casos en que la embarazada sea una menor y necesite en consentimiento expreso de sus padres, éstos han de ser considerados partícipes en la conducta de la embarazada. En conclusión, si la conducta de un tercero es de mera participación (complicidad, cooperación necesaria o inducción) el marco penal aplicable será el del 145.2.
- Se excluyen de este ámbito de punibilidad
- Los abortos realizados bajo el amparo de la ley (arts. 14 y 15 LO 2/2010)
- Los casos en que concurran los requisitos de estado de necesidad (20.5 CP)
- En aplicación de irretroactividad de la ley penal favorable, los abortos realizados al amparo del sistema de indicaciones, cuando la aplicación del sistema resulte más beneficiosa para el reo.
- La LO 2/2010 ha introducido dos supuestos de agravación de este tipo penal (mitad superior) Un primer supuesto (potestativo) es cuando el aborto se realiza fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. El segundo tipo agravado (preceptivo) es aquel en que el aborto se produce a partir de la vigésimo segunda semana de gestación (145.3 CP).
b) Aborto doloso realizado por la embarazada (artículo 145.2)
- La conducta típica es que el aborto causado por la embarazada y se castiga con la misma pena que si prestase el consentimiento para que un tercero le practicase el aborto. Pero únicamente será punible si se comete el aborto fuera de los casos permitidos por la ley, es decir, a partir de las 14 semanas de gestación y sin que se trate de un aborto por causas médicas.
- Únicamente es punible si la mujer actúa dolosamente, excluyendo los supuestos en que la embarazada aborta de manera imprudente.
- En teoría cabe la autoría mediata, si la embarazada se sirve de un tercero como instrumento, aunque es difícil que éste no sepa que está provocando un aborto.
- Admite agravación 145.3 (a partir vigésimo segunda semana)
- Si al embarazada se suicidad por la inducción o cooperación de un tercero, habrá concurso participación aborto doloso producido por embarazada + cooperación al suicidio.
c) Aborto ocasionado por imprudencia grave (artículo 146 CP)
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
- Se castiga al tercero que causa un aborto por imprudencia grave, es decir, por omisión de la diligencia más elemental. El causado por negligencia leve o menos grave no es punible.
- Para su punibilidad es necesario comprobar que existe un nexo causal entre la conducta imprudente de un tercero y el resultado del aborto. Por ello, si se produce el aborto, pero en él también ha contribuido una actitud negligente de la embarazada, seré necesario determinar si la intervención de dicha conducta ha interrumpido o no el nexo causal entre el aborto y el tercero.
- Si la conducta imprudente tiene lugar en el ámbito del ejercicio de una profesión (imprudencia profesional), se impondrá además la pena de inhabilitación especial por profesión, oficio o cargo. Se refiere a todo tipo de profesión y no sólo a la sanitaria (ej. Empresario obliga a embarazada a trabajar fábrica química).
- Si a pesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será aplicable el delito de lesiones al feto en la modalidad imprudente (art. 158 CP).
157: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años 158: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
5. EL ACTUAL SISTEMA DE INDICACIONES Y EL SISTEMA DE PLAZOS CON ASESORAMIENTO
La LO 2/2010, que entró en vigor el 5 de julio de 2010, derogó el sistema de indicaciones (art. 417 bis CP) e introdujo un sistema mixto que combina un sistema de plazos con asesoramiento y un sistema de indicaciones médicas. A través de esta regulación se reconoce y garantiza la interrupción voluntaria del embarazo, pero siempre que se realice siguiendo los condicionamientos exigidos por la ley. Es decir, se regula un sistema de causas de justificación en que, en caso de conflicto entre la vida del nasciturus y los intereses de la madre, se les dé prioridad a estos últimos siempre que concurran requisitos previstos en la norma.
Los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo permitidos por la ley pueden dividirse en dos grandes grupos. Por un lado, se permite el aborto practicado con consentimiento de la embarazada en las 14 semanas de gestación, de modo que, si se siguen los requisitos formales, la conducta no es punible (plazos con asesoramiento) Por otro lado, están los supuestos contemplados en el art. 15 en los que la interrupción del embarazo exige la comprobación médica de los presupuestos objetivos que sirven de justificación (sistema de indicaciones)
a) El sistema de plazos con asesoramiento
- La situación de riesgo debe acreditarse en un dictamen emitido por un especialista (distinto que el que vaya a realizar la intervención). El riesgo debe medirse en función de las circunstancias de casa caso concreto, no en abstracto.
- El dictamen médico no puede ser tan vinculante que se imponga sobre la voluntad de la embarazada, sino que lo importante de esta indicación es el asesoramiento médico de la mujer y que sea ésta la que decida en último lugar de la realización del aborto.
- El aborto debe practicarse dentro de las primeras 22 semanas de gestación.
- Cuando se superen las 22 semanas de gestación lo adecuado sería inducir el parto, lo que supone que ya es prevalente la vida del feto a nacer por encima de la vida de la mujer. Pero si el parto inducido supone un riesgo para la vida de la mujer, la regulación del art. 15 no puede excluir la aplicación de la eximente general de estado de necesidad (20.5 CP), aunque se hayan superado las 22 semanas de gestación.
- Aborto por indicaciones eugenésicas
- b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
En este caso prevalece la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la madre cuando el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas. Si se diera la maternidad, la madre se vería ante el deber de tutela, educación y sostenimiento de una persona totalmente dependiente que va a necesitar atenciones muy específicas, lo que repercutirá directamente en la vida futura de la mujer. El plazo para poder abortar sigue siendo las 22 semanas de gestación. Cuando los problemas en el feto se presenten después de este término, la solución ya no sería un parto inducido, sino la aplicación del 15 c.
- c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
El fundamento de la licitud del aborto radica en graves anomalías fetales incompatibles con la vida o en la detección de una enfermedad extremadamente grave e incurable en el feto. En ambos casos el interés preponderante es el de la dignidad de la embarazada Esta indicación no prevé plazo alguno para la práctica de la interrupción del embarazo, aunque es necesario el previo dictamen de un especialista distinto del que vaya a realizar la intervención, en el que se haga constar la existencia de anomalías fetales incompatibles con la vida. O en su caso, la confirmación por un comité clínico del diagnóstico del padecimiento fetal de una enfermedad grave e incurable.
6. REQUISITOS COMUNES A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO DENTRO DE LOS CASOS PERMITIDOS POR LA LEY
Para poder llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo, el artículo 13 de la LO 2/2010 establece el necesario cumplimiento de una serie de requisitos comunes a todos los supuestos previstos en sus artículos 14 y 15.
Artículo 13 Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.–Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.–Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.–Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora
de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. Aunque la ley no diga nada, lo razonable será que el médico que practique o dirija la intervención se especialista en obstetricia y ginecología. En cuanto a los centros públicos o privados en los que puede llevarse a cabo el aborto, el RD 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo establece los requisitos y el procedimiento para la obtención de la acreditación, distinguiendo según se trate abortos que no impliquen alto riesgo para la mujer embarazada y no superen las 14 semanas de gestación, o entre abortos que impliquen alto riesgo para la embarazada o que superen las 14 semanas de gestación. En estos dos últimos supuestos, los requisitos son más exigentes.
Por lo que respecta al consentimiento, la ley exige que se otorgue de forma expresa y por escrito por la propia embarazada o, en su caso, por su representante legal.
La cuestión más polémica de la regulación del consentimiento ha sido la relativa a las mujeres de 16 y 17 años. La LO 2/2010 establecía como regla general que la embarazada de 16 o 17 años debía informar a su representante legal y acudir al centro acompañada del mismo, pero la decisión le correspondía “exclusivamente” a ella y no a su representante legal. Al mismo tiempo se establecía la excepción para los supuestos de conflicto grave, en tales casos la mujer embarazada no podía informar a su representante legal, y sería el médico el que debía valorar si las alegaciones de la embarazada eran i no fundadas, para lo que podía, si lo consideraba necesario, solicitar informes especializados.
Tras la reforma introducida por la LO 11/2015, las mujeres de 16 y 17 años sólo podían abortar legalmente con el consentimiento expreso de sus representantes legales. En caso de conflicto, la situación debía resolverse judicialmente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 144 CC.
Aunque es razonable que la presunción en estos casos sea a favor de la patria potestas (en principio, los padres y tutores de quienes dependen la menor deben tener conocimiento de una circunstancia que puede ser esencial en el desarrollo y la educación de la menor), con la nueva regulación el grave problema que se plantea es que algunas menores de 16 y 17 años de edad, retrasen el acudir a un centro especializado por miedo a sus padres o tutores, de forma que el embarazo va más allá de las 14 semanas o que acudan a un centro ilegal, con el riesgo que ello conlleva. Además, la necesidad de tener que acudir a la vía judicial para resolver los casos de conflicto puede llevar a que el tiempo corra en contra de la posibilidad a realizar la interrupción del embarazo dentro del plazo marcado por ley.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, se podrá prescindir del consentimiento expreso, por un lado, en el caso de riesgo vital para la embarazada o si esta con se encuentra en condiciones para emitir su consentimiento cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica y no sea posible conseguir su autorización, aunque deberá consultarse, cuando las circunstancias lo permitan, sus familiares o las personas vinculadas con ella.
7. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES O LOS REQUISITOS PARA LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZOPERMITIDA POR LA LEY
El art. 145.bis se refiere al supuesto en que el aborto se ha realizado dentro de los casos permitidos por la ley, pero sin cumplir con los requisitos formales establecidos.
1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que, dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
