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TEMA 7
1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR Y
CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD Y NACIONALIDAD
Tal validez depende de la existencia de los elementos del contrato (consentimiento, objeto, causa). En relación al consentimiento falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar el contrato o capacidad para contratar, relacionados con la edad o con la nacionalidad del trabajador.
1. La capacidad para contratar como trabajador
En atención a la edad, la capacidad para concertar un contrato de trabajo puede ser plena o limitada (art. 7 ET).
Plena :
- Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC» (art. 7, a ET). Téngase en cuenta que el CC considera como causas de la emancipación
- La mayor edad, por cumplimiento de 18 años (art. 315) o de 16 años, en este último caso, por decisión del juez, a solicitud del interesado y previo informe del Ministerio Fiscal
- Por concesión de la emancipación por parte de quienes ejerzan la patria potestad, no revocable
- Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo» En sentido similar, el CC dispone que se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos, pudiendo no obstante los padres revocar este consentimiento. Este consentimiento puede ser expreso o tácito, si se manifiesta por hechos concluyentes.
Limitada: se encuentran los restantes mayores de 16 años, y menores de 18, los cuales precisan una autorización para contratar, otorgada por su representante legal. Dicha autorización puede ser expresa o tácita El autorizante tiene pues libertad para otorgarla o no, pero si la concede la misma no podrá ser limitada ni condicionad ni tampoco, parecem revocada. Se trata de una autorización y no de una representación legal, lo que significa que la voluntad decisiva y actuante será, pues, la del menor
2. Limitaciones a la capacidad para trabajar
A. Las prohibiciones de trabajar por razón de edad
1ª) En primer lugar, existe una prohibición general para trabajar en cualquier tipo de actividad para los menores de 16 años. El art. 6.1 ET establece que «se
prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años». Esta norma general tiene una excepción que afecta al trabajo de los menores de 16 años en los espectáculos públicos, que puede ser autorizado por la autoridad laboral, por escrito y para actos determinados, «siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana » Téngase en cuenta que, además de estas prohibiciones, el ordenamiento establece reglas especiales para los menores en punto al tiempo de trabajo diario, al descanso semanal y a la jornada continuada.
2ª) La DA 10ª ET establecía que «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social». La validez de tales cláusulas de jubilación forzosa estaba sujeta a ciertos requisitos
La Ley 3/2012 ha modificado sin embargo la redacción de esta adicional 10ª, que ahora establece que «se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas».
3ª) En tercer lugar, existen unas prohibiciones específicas para menores de 18 años, relativas a determinados trabajos: El ET/1995 contemplaba expresamente la prohibición de realizar las actividades declaradas por el Gobierno insalubres, penosas, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su formación profesional y humana
B. Efectos de la infracción de las prohibiciones legales
Los efectos de la infracción de estas prohibiciones legales por razón de edad son de dos clases:
1º) Sancionatorios: el art. 8.4 LISOS considera como infracción muy grave la trasgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en el ET.
2º) Contractuales: el contrato es válido, salvo que se trate del contrato de un menor de 16 años, originando únicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas) de acuerdo con el artículo 9.1 ET.
1.2.2. El trabajo de los extranjeros no comunitarios
A) La autorización administrativa para trabajar como regla
general
a’) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. b’) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo. c’) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral. d’) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
c. Permisos especiales de trabajo
Existen reglas especiales: 1º) Para los extranjeros con autorización de estancia por estudios, investigación o formación 2º) Para investigadores extranjeros 3º) Para profesionales altamente cualificados 4º) Para actividades de campaña o temporada 5º) Para los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, 6º) Para los extranjeros que, siendo titulares de una autorización de residencia temporal, hayan retornado voluntariamente a su país. 7º) En determinadas circunstancias excepcionales, que son las de: a) arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público b) mujeres extranjeras víctimas de violencia de género c) por colaboración contra redes organizadas d) y extranjeros víctimas de trata de seres humanos 8º) Para extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral 9º) Para los trabajadores transfronterizos quienes «deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general» 10º) Para los menores no acompañados
Téngase en cuenta, en fin, que para los refugiados y asilados rigen normas especiales
d. Excepciones a la exigencia de permiso de trabajo
1º) En primer lugar, la LOE excluye de su ámbito de aplicación y, por consiguiente, de la necesidad de obtener permiso de trabajo, al personal diplomático mencionado en su art. 2.
2º) En segundo lugar, el art. 41 establece diversas excepciones a la obligatoriedad del permiso de trabajo:
- Por un lado, al tipo de actividad realizada por los extranjeros que vengan a España
- Por otro lado, a circunstancias personales concurrentes en el trabajador. Conforme al art. 32 LOE. La residencia de larga duración autoriza a residir indefinidamente en España y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.
e. Los contingentes de autorizaciones para el empleo de
extranjeros no comunitarios
El MTIN podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado
C. Infracciones administrativas en materia de extranjería
La LOE tipifica las infracciones de los trabajadores extranjero s en materia de extranjería, sancionables administrativamente.
Es infracción leve , entre otras, encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia o de trabajo de la que se es titular (art. 52.c LOE). Es infracción grave , entre otras, encontrarse trabajando en España sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta ajena —o autorización administrativa para trabajar por cuenta propia—, cuando no se cuente con autorización de residencia válida (art. 53.1.b LOE). Es infracción muy grave , entre otras, participar en actividades contrarias a la seguridad nacional (art. 54.1.a LOE).
En cuanto a las sanciones , las infracciones leves se sancionan con multa de 500 euros, las graves con multa de 501 hasta 10.000 euros, y las más graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. En caso de infracción muy grave, pero también en el caso de algunas conductas graves —como la indicada de trabajo sin autorización de residencia— cabe la posibilidad de su sustitución por la expulsión del territorio de España (art. 57.1). Por otro lado, no cabe la expulsión de los extranjeros que «sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como [de] los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su reinserción social o laboral» (art. 57.5.d LOE).
b) Infracciones de los empresarios
Constituye infracción leve la contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esta ocupación o ámbito geográfico (art. 52.e LOE). Es infracción grave no dar de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, así como no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral (art. 53.2.a LOE). Constituye, en fin, infracción muy grave, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito (art. 54.1,d LOE); así
Los ciudadanos de Estados Miembros de la UE y asimilados no podrán ser objeto de discriminación alguna por razón de la nacionalidad respecto de los trabajadores españoles, en relación «al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo» (art. 45.2 TFUE) y de las «ventajas sociales y fiscales» que disfrutan los trabajadores nacionales.
La libertad de circulación comprende también (art. 45.3 TFUE) el derecho del extranjero comunitario a aceptar ofertas efectivas de trabajo y a desplazarse a estos efectos libremente dentro del territorio español, el derecho a residir en España a fin de ejercer libremente un empleo y el derecho a quedarse en España tras haber desempeñado un empleo.
1.2.4. Otras limitaciones
La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad del contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida. También puede exigirse la colegiación como requisito para prestar servicios en la empresa, sin que ello vulnere los derechos fundamentales Por razones de salud para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales se requiere una declaración de aptitud mediante un reconocimiento médico previo y reconocimientos sucesivos
1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO
A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia
Finalmente, el empresario que sea a su vez trabajador autónomo y no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europea, necesita una autorización administrativa para trabajar
Por otra parte para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento o el cumplimiento de ciertas obligaciones o reunir ciertos requisitos.
2. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO
3. El principio de libertad de forma en el contrato de
trabajo
Existe, en general, libertad de forma en la celebración de los contratos de trabajo. De esta manera, como afirma el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un
contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Si el contrato sea realizado escrito, el propio documento en el que consta sirve como prueba de su existencia. En otro caso, la acreditación puede obtenerse por cualesquiera medios de prueba en derecho que permitan la aplicación de la presunción del indicado precepto. No obstante, lo anterior, el art. 8 ET, establece la exigencia de forma escrita para el contrato de trabajo, con efectos declarativos, en determinados supuestos: 1º) En primer lugar para los contratos formativos 2º) En segundo lugar para los contratos cuya forma escrita venga prevista por una disposición legal 3º) En tercer lugar, cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4 ET).
Por otra parte, el art. 7.1 LISOS tipifica como infracción administrativa grave « no formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el trabajador ».
También existe libertad de forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito.
En ocasiones, la Ley exige la forma escrita no ya para la concertación del contrato de trabajo, sino para la validez de determinadas cláusulas contractuales. En el contrato de trabajo celebrado por escrito , deberán constar una serie de apartados como l os datos de la Empresa y del trabajador, la fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración, el tipo de contrato que se celebra, las funciones (categoría profesional) que va a desempeñar el trabajador en la Empresa el contenido o condiciones de trabajo, el periodo de prueba, la duración de las vacaciones, la remuneración y e l convenio colectivo aplicable.
4. Los derechos de información de los representantes
de los trabajadores. La copia básica del contrato
El artículo 8.3 ET establece la obligación del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito salvo los especiales del personal de alta dirección. Dicha copia básica «contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal». La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez días, desde la formalización del contrato, a todos los representantes legales
5. La comunicación al SEPE del contenido de los
contratos y de sus prórrogas
El art. 16.1 ET establece la obligación empresarial de comunicar a la Oficina del SEPE, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los
las prestaciones de desempleo, tienen la obligación de «inscribirse en las oficinas de empleo» El art. 8.3 ET establece que en el plazo de diez días las empresas tienen la obligación de comunicar a la Oficina de Empleo las contrataciones efectuadas y en los términos que reglamentariamente se determinen el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, así como de la copia básica (art.8.4), previamente entregada a la representación legal de los trabajadores.
5.2. El papel de las Agencias privadas: no lucrativas y
lucrativas
Con anterioridad a la reforma de 2010 solo se contemplaban las agencias de colocaciones no lucrativas que se configuraban como entidades colaboradoras en la mediación en el mercado de trabajo Según el convenio 181 de la OIT las Agencias de colocación privadas no deberán cobrar a los trabajadores ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa, salvo para determinados trabajadores y determinados servicios, previa determinación por la autoridad competente previas las consultas pertinentes a las organizaciones más representativas de empresarios y trabajadores. Sin embargo, el art. 34 LE no permite retribución ni siquiera por tales gastos. Y así establece que «la intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos» Dichas agencias deben garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo Se considerarán discriminatorias (art. 22 bis.2 LE) las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar por el contexto en el que se lleven a cabo siempre y cuando el objeto sea legítimo y el requisito proporcionado. El régimen jurídico actualmente vigente sobre los agentes de la intermediación y por tanto de las entidades colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo se contempla en la LE. En primer lugar se define el concepto de intermediación para luego pasar a regular (art. 32 LE) las agencias de colocación en sentido amplio, públicas o privadas. En todo caso se subraya que la autorización de agencias lucrativas no supone una privatización de los servicios públicos ya que « con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público » (art. 31 LE). Cuando se trate de agencias privadas su régimen jurídico es el mismo tanto para las no lucrativas como para las lucrativas. Podrán ser consideradas, además, entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo mediante la suscripción de un convenio de colaboración con los mismos
Así pues, todas las agencias privadas de colocación, sean «colaboradoras» , o no deberán:
- Suministrar a los servicios públicos de empleo la información que se determine por vía reglamentaria. Y viceversa reglamentariamente se regulará un sistema que permita integrar el conjunto de la información
- Elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de trabajadores desempleados integrantes de ciertos colectivos
- Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los servicios públicos de empleo
- Presentar con periodicidad anual, y dentro del primer trimestre de cada ejercicio, una Memoria de las actividades desarrolladas durante el ejercicio anterior.
- Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social. Gratuidad de los servicios.
- Velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y/o profesional requerido.
- Estar sujetas a las actuaciones del control e inspección que lleven a cabo los servicios públicos de empleo El régimen de infracciones y sanciones será el contemplado en la LISOS
En cuanto a las empresas de recolocación , una de las carencias importantes en el sistema español de colocación es la ausencia de empresas de recolocación En este sentido el art. 31.2 LE incluye en la definición de intermediación laboral a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial , sin más. Los que lleven a cabo tales servicios se consideran agentes de colocación y por tanto si en los mismos caben agencias privadas, con o sin ánimo de lucro. La normativa citada por tanto considera a las empresas de recolocación como agencias de colocación especializadas lo que avala además el sometimiento a las reglas de las agencias privadas, cuando se dediquen a la recolocación.
5.3. Los gabinetes de selección
En cuanto a las empresas de selección pueden realizar acciones varias, además de la intermediación laboral, como orientación, información y selección de personal. Pueden ser una parte de las propias Agencias de colocación, como se ha visto, aunque no se confunden con éstas, pues no necesitan ser autorizados como tales si se presentan como autónomos, sino que únicamente deben informar a los Servicios Públicos de sus actividades Son los que se encargan de la selección de trabajadores y pueden ser una parte de las propias Agencias de colocación, como se ha visto, aunque no se confunden con éstas, pues no necesitan ser autorizados como tales si se presentan como autónomos, sino que únicamente deben informar a los Servicios Públicos de sus actividades
6. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
contratación del trabajador que se lo merece como un despido, sino como un supuesto de incumplimiento de la promesa de contratar con derecho a una indemnización de daños y perjuicios, pues no puede quedar al arbitrio de una de las partes cubrir o no los puestos ofrecidos
6.3. Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la
contratación
Otras veces las características del empleador y las normas pactadas al efecto pueden hacer que éste, si necesita contratar y lo hace, pueda verse obligado a acudir a las listas o bolsas de trabajo y contratar al trabajador correspondiente, sin que la empresa, normalmente una Administración pública y para contratación temporal, tenga libertad para elegir al trabajador a contratar. La gestión y administración del orden de los llamamientos suscitan en ocasiones problemas interpretativos. Se trata de si en caso de despido disciplinario con percibo de indemnización el trabajador tiene derecho a ser incluido de nuevo en la lista de espera o bolsa de trabajo. La doctrina judicial da primacía al convenio colectivo sobre la voluntad empresarial unilateral de despedir por lo que le obliga a volver a incluirle en la lista para posibles futuras contrataciones además de a indemnizar los daños y perjuicios
7. INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN DE DETERMINADOS
COLECTIVOS DE TRABAJADORES
7.1. Medidas de fomento del empleo. Acciones positivas
Los poderes públicos, al tener encomendada por la Constitución la obligación de realizar una « política orientada al pleno empleo » pueden intervenir fundamentalmente a través de una política de incentivo o apoyo a la contratación de trabajadores
Las medidas en este terreno son variadas, como puede advertirse mediante lalectura del art. 17.3 ET. De un lado, se elude en él a la posibilidad de establecer «medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo» al objeto de facilitar la colocación de trabajadores desempleados.
7.2. Los programas de fomento del empleo
7.2.1. Introducción
Las medidas de fomento del empleo, a diferencia de la reserva, sólo de manera muy indirecta suponen límites o condicionamientos a la misma, ya que persiguen precisamente no la imposición, sino la incentivación o el fomento de la contratación que pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas antes que otros y de esta manera se orienta la contratación. Por lo que se refiere ya a los programas de fomento del empleo hay que destacar que los programas se basan en el art. 17.3 ET. Tres riesgos que a veces aparecen en los programas de fomento del empleo:
- El efecto « ganga» o «peso muerto», que consiste en la evidencia de que una parte de los desempleados que obtienen un empleo tras participar en algún programa —o ser uno de los grupos objetivo del programa— lo habrían obtenido igual sin haberse ejecutado dicho programa
- El efecto « sustitución » , tanto entre personas como entre empresas —llamado a veces «desplazamiento»
- El « efecto rotación », por el cual los beneficiarios obtienen un empleo de corta duración como consecuencia del programa y vuelven luego al paro.
7.2.2. Colectivos
Suelen ser los jóvenes de entre 16 y 30 años, los contratos formativos y de prácticas para el primer empleo y su transformación en indefinidos, la contratación de mayores de 45 años parados de larga duración, personas con discapacidad, personas que se encuentren en situación de exclusión social, personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género o de violencia terrorista, jóvenes beneficiarios del Sistema nacional de garantía juvenil.
Hay otros supuestos como la contratación de cuidadores en familias numerosas, por cambio de puesto por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, por cambio de puesto de trabajadores con enfermedad profesional.
Otra medida importante es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores figura creada por la reforma laboral de 2012, que analizamos a continuación.
- Tiene por objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial,
- Solo pueden celebrarlos los autónomos y las empresas que tengan menos de 50 trabajadores.
- El contrato se celebrará por tiempo indefinido, a jornada completa o a tiempo Parcial
- El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del ET que será de un año en todo caso. Esta duración puede considerarse atípica y excepcional y no responde a la verdadera finalidad del periodo de prueba sino al fomento del empleo, encubriendo un despido libre o un falso contrato temporal cuya resolución no da derecho a indemnización alguna. El contrato, además resulta discriminatorio en relación con los contratos temporales pues al extinguirse durante el periodo de prueba no da lugar a indemnización.
- No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el presente artículo, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del
de apoyo a los emprendedoresla duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del ET será de un año en todo caso. Sea cual sea la categoría profesional del trabajador. Esta duración puede considerarse atípica y excepcional y no responde a la verdadera finalidad del periodo de prueba sino al fomento del empleo. No podrá establecerse un periodo de prueba en este contrato cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Salvo que el contrato previo hubiera tenido una duración inferior a la del propio período de prueba El art. 14.3 in fine ET establece que algunas situaciones suspensivas del contrato interrumpen el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
8.4. Objeto y contenido de la prueba
Durante el período de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del trabajador serán los correspondientes a su grupo o categoría profesional o al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera definitivo Durante el período de prueba existe la obligación de dar de alta y cotizar a la Seguridad Social Cabrá establecer un período de prueba para el ascenso, pero a condición de que así se establezca expresamente en el convenio colectivo, pues así lo exige el art. 24 ET. Ahora bien, un eventual resultado negativo de la prueba sólo repercutiría en el ascenso, pero no en la continuidad de la relación laboral.
8.5. La facultad de desistimiento y sus límites
Ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que tal decisión de lugar a indemnización
La extinción del contrato durante el período de prueba no equivale a despido sino a extinción del contrato de trabajo por causa válidamente consignada en el contrato.
El desistimiento debe ejercitarse mientras transcurre el período de prueba, a lo largo del mismo sin que necesariamente haya que esperar a que finalice. El desistimiento no exige ningún requisito formal, siendo válida la rescisión verbal, no exigiéndose forma escrita, ni carta de despido, ni alegar causa alguna Cabe plantear si tal libertad de desistimiento tiene limitaciones. Se podrían enunciar las siguientes:
8.5.1. Limitaciones derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes
El art. 14.1 ET establece la obligación para empresa y trabajador de «realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba». Con esta obligación parece estarse introduciendo un elemento o factor de «objetivación» del período de prueba que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las «experiencias que constituyan el objeto de la prueba» y que vendría a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato. La doctrina judicial, sin embargo, ha dado en general prevalencia al libre desistimiento frente a la resolución causal o incluso judicial a instancia de las partes, aceptando además que el empresario valore no sólo el trabajo sino las circunstancias o datos personales del trabajador, sus cualidades personales que puedan repercutir en la aptitud y en la adaptación al puesto de trabajo. El deber de experimentación en el período de prueba tendría, así, como finalidad principal la de sanar los posibles vicios del consentimiento a efectos del art.
8.5.2. Limitaciones derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y por incurrir en fraude de ley al ejercitar el empresario la facultad de desistimiento
Dentro de este apartado cabe referirse a los siguientes límites:
A) Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales
La jurisprudencia del TC y del TS ha dejado bien claro que «la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que no produzca efectos inconstitucionales».
De este modo la facultad resolutoria del empresario se encuentra limitada en el sentido de que «no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental No se considera la enfermedad como un factor en sí mismo discriminatorio por lo que es válida la extinción del contrato durante el período de prueba por enfermedad del trabajador.
B) Por fraude de Ley
Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegítimo por fraudulento. Si se prueba que hay otra causa ajena a la experimentación o al trabajo, aunque no se trate de un supuesto de vulneración de los derechos fundamentales, cabrá entrar a juzgar tal desistimiento que en tal caso podrá considerarse como un despido improcedente El convenio colectivo puede regular el ejercicio discrecional de la facultad empresarial de resolución del contrato durante el período de prueba estableciendo pruebas objetivas específicas y concretas.
8.6. Supuestos ilegales de período de prueba
