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TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES. SOCIEDADES PERSONALISTAS Y
DE CAPITAL
Tipos de sociedades mercantiles: 1- Sociedad colectiva : Carácter personalista, se caracteriza porque sus socios responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad. En principio, todos ellos tienen derecho a la intervención de la gestión, dirección o administración de la sociedad. 2- Sociedad comanditaria simple : Carácter personalista, al lado de los socios colectivos se sitúan otros socios que sólo soportan la obligación de realizar la aportación prometida, razón por la cual no responden de la forma propia de los socios colectivos, y no tienen derecho a intervenir en la gestión y administración social. 3- Sociedad anónima : Se caracteriza por tener su capital dividido en acciones, el cual se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. 4- Sociedad de responsabilidad limitada : Su capital no se encuentra dividido en acciones, si no en participaciones sociales, sus socios se benefician de la responsabilidad limitada frente a las deudas sociales. 5- Sociedad comanditaria por acciones : Su capital íntegramente dividido en acciones pero tiene socios que responden ilimitadamente algunos de ellos.
- SOCIEDAD IRREGULAR: El problema de la irregularidad afecta tan solo a la ausencia de publicidad legal , al ser la escritura pública, en dicho contexto, tan sólo una forma necesaria para proceder a la inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, la sociedad que no conste en escritura pública será irregular , pero no tanto porque le falte la forma, sino le faltará la inscripción registral. Es preciso decir, que la sociedad irregular solo puede ser o afectar a sociedades mercantiles. La sociedad irregular responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios. SOCIEDADES PERSONALISTAS Y CUENTAS EN PARTICIPACIÓN La Sociedad colectiva: Primeramente es importante decir, que se trata de una sociedad de trabajo, lo cual se desprende de los artículos 129 y ss del Código de Comercio. Es una sociedad personalista ya que la consideración de la personalidad de cada socio, de sus cualidades personales o patrimoniales, es la causa determinante del consentimiento de los demás para constituir la sociedad. Finalmente, la sociedad colectiva es una sociedad de
responsabilidad ilimitada para sus socios, los cuales responden personal y solidariamente de las obligaciones sociales. En resumen, puede definirse la sociedad colectiva como una sociedad organizada sobre una base personalista, para el ejercicio en nombre colectivo de una actividad mercantil, de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios, personal, solidaria e ilimitadamente. Los requisitos para la constitución de la sociedad colectiva son : requiere ser otorgado en escritura pública, la cual debe ser inscrita en el Registro Mercantil. Los requisitos mínimos que debe de obtener toda escritura de constitución son: El nombre, apellidos, y domicilio de los socios; la razón social que es la denominación o firma de la sociedad por la cual se individualiza en el tráfico y contrae obligaciones; el domicilio, objeto social, fecha de comienzo de las operaciones y duración de la sociedad; el capital social que tiene una función instrumental y de garantía; las reglas relativas a la gestión y representación de la sociedad y otras cláusulas.
1.Relaciones jurídicas internas de la sociedad son las relaciones
de los socios que tienen con la sociedad : a) Gestión y administración de la sociedad : En la práctica, las escrituras de las sociedades colectivas suelen modificar en este punto el régimen legal y confieren a unas mismas personas las facultades de gestión y administración. Los administradores actúan en nombre de la sociedad y aparecen legitimados frente a los socios y frente a terceros.
- Posición de los administradores: Son órganos de la sociedad y están legitimados frente a ella y frente a los socios no administradores para realizar cuantos actos sean necesarios para la consecución del objeto social. El nombramiento de los administradores puede ser revocado libremente por decisión unánime de los socios.
- Posición de los socios no administradores: El artículo 131 del Código de Comercio establece que habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos. b) Prohibición de competencia: Los socios de una sociedad colectiva soportan una prohibición de no realizar actividades económicas fuera de la sociedad, en mayor o menor medida según sea el objeto social. c) La participación en las pérdidas y las ganancias : La participación de los socios en las ganancias plantea las cuestiones del cálculo del beneficio y de su distribución entre los socios. Por lo que se refiere a la
b) Gestión de la sociedad : la cual constituye exclusivamente a los socios colectivos. c) La participación en ganancias y pérdidas: Los beneficios y las pérdidas deberán restituirse entre los socios colectivos y los comanditarios según las reglas de los artículos 140 y 141 del Código de Comercio.
Relaciones jurídicas externas:
a) Representación : Corresponde a las socios autorizados para el uso de la firma social, pudiendo serlo sólo los colectivo s. b) Responsabilidad de los socios comanditarios y colectivos : Si el socio comanditario ha realizado íntegramente su aportación, no queda obligado personalmente respecto de terceros, salvo que haya ofrecido en el contrato una mayor suma de responsabilidad. MODIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS Requiere consentimiento unánime de todos los socios. 1) Modificaciones subjetivas: Pueden producirse 1.mediante la transmisión de la cualidad de socio 2.mediante la admisión de nuevos socios que realizan aportaciones al capital social 3.mediante la disolución parcial de la sociedad. La responsabilidad del socio saliente consiste en que el socio colectivo que ha dejado de pertenecer a la sociedad por haber transmitido sus derechos a un tercero, por haberse separado de la sociedad o por haber sido excluido de ella, responderá frente a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad antes del acto de modificación como si continuara formando parte de la misma. Sigue manteniendo su personalidad jurídica. Respecto a la responsabilidad de los nuevos socios se entiende que éstos responderán de todas las obligaciones sociales, sin distinción, ya que es la más favorable para la seguridad del tráfico jurídico.
- Transformación: Tratándose se puede requerir la unanimidad de los socios colectivos pero la o el acuerdo mayoritario por parte de los socios comanditarios. La transformación se hará en escritura pública, que deberá contener todos los requisitos o las menciones necesarias
para constituir el tipo social objeto de la transformación y deberá inscribirse en el Registro Mercantil. 3- Las cuentas de participación : Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose partícipes de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. No es necesario que ambas partes ( gestor y partícipe) sean comerciantes, a pesar de que así parezca exigirlo el precepto antes descrito. No es necesario que entre las partes las participaciones sean recíprocas. La aportación del partícipe debe ser destinada al objeto en cuya atención se estipulan las cuentas en participación. La aportación del partícipe puede consistir en cualquier bien patrimonial que posea valor económico y sea aprovechable para el objeto del contrato. Finalmente, cabe decir que las aportaciones realizadas pasan a integrarse en el patrimonio del gestor, quien adquiere su titularidad, dado que el contrato no genera la creación de un fondo o patrimonio común. El partícipe contrae dos obligaciones que son la de realizar su aportación y la de no incriminarse en la gestión del negocio. El gestor, en cambio, tiene obligación de explotar el negocio, de destinar la aportación del partícipe al objeto pactado y la de hacer participar de los resultados prósperos o adversos obtenidos, rindiendo cuenta justificada al partícipe. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL CONCEPTO Y NOTAS CARACTERIZADORAS a) Sociedad Anónima (SA) : El capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. Las SA deben tener aportaciones hechas por los socios valoradas en dinero, nunca en trabajo ya que se trata de una sociedad capitalista. También, nos revela que el capital aportado por los socios sirve con finalidad a explotar una actividad. Como hemos indicado anteriormente, los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
ESCRITURA PÚBLICA Y ESTATUTOS
1.La escritura pública es el documento público otorgado ante Notario que fundamentalmente contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad de capital. La escritura pública ha de mencionar necesariamente los datos que permitan identificar a los otorgantes, la voluntad de éstos de fundar una sociedad de capital, las aportaciones que cada uno de ellos realiza, los estatutos sociales, los datos identificadores de los primeros administradores,… 2.Los estatutos constituyen la norma básica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad, aunque no es la única. Se integran en la escritura social, pero su modificación no constituye reforma de la escritura. En los estatutos ha de constar la denominación de la sociedad, el objeto y domicilio social, el modo de organizar la administración de la sociedad, así como el número de administradores. También ha de constar el capital social, el número de acciones o participaciones en que se divide, el valor nominal de éstas y su numeración correlativa. La escritura es un documento notarial que formaliza el acto constitutivo y de él forman parte, también los estatutos , siendo la finalidad primordial de éstos regular la vida interna de la sociedad con preferencia a las normas legales dispositivas. La exigencia de la escritura pública no constituye, en el campo de las sociedades de capital, un simple presupuesto para acceder al Registro Mercantil, sino que se exige como verdadero requisito de forma del contrato.
- Los pactos parasociales: Son los pactos que no están dotados de la correspondiente publicidad registral. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad, lo que viene a decir es que dichos pactos afectarán únicamente a los socios que hubiesen formado parte, pero no a quienes pertenezcan al margen de tales pactos. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL Las sociedades anónimas y limitadas adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil. La inscripción de la sociedad anónima o limitada posee, pues, auténtica eficacia
constitutiva. El procedimiento de constitución termina en el momento de la inscripción registral. LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y LA SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR La Sociedad en formación es la situación jurídica de interinidad que surge así desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución hasta que, transcurrido como máximo un año desde ese momento, se inscribe la sociedad en el Registro Mercantil. La sociedad irregular es aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Es consistente considerar sociedad irregular aquella que transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura no se haya solicitado su inscripción. PROCEDIMIENTOS DE CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL La constitución mediante contrato: Este es el procedimiento que necesariamente debe utilizarse para la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada, mientras que la sociedad anónima puede constituirse bien por éste o el de fundación sucesiva. Se habla de fundación simultánea por cuanto la escritura de constitución se otorga en un solo acto por todos los socios fundadores, suscribiendo o asumiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones o participaciones representativas del capital social. De la constitución mediante contrato es necesario resaltar:
- La figura Jurídica de los socios fundadores: Son socios fundadores todos quienes otorguen la escritura social y suscriban o asuman todas las acciones o participaciones en el momento constitutivo.
- Obligaciones y responsabilidad de los fundadores: Éstos vienen obligados a realizar todo lo necesario para obtener sin demora la
inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el plazo de dos
meses desde la fecha de su otorgamiento. En cuanto a la
doble filtro de legalidad, constituido por la intervención del Notario y el Registrador, que hacen poco verosímil que vayan a escapárseles tales causas.
Las consecuencias son :
1.Que la nulidad de las sociedades de capital produce efectos similares a los de la disolución: 2. no tiene eficacia retroactiva , sino que opera ex nunc , quedando abierta la liquidación de la sociedad por el procedimiento previsto en la Ley por los casos de disolución,
3. no se perjudicarán los créditos ni las deudas de terceros contra la sociedad. FINANCIACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. CAPITAL Y APORTACIONES SOCIALES. FINANCIACIÓN AJENA El capital social y la financiación ajena son las dos grandes fuentes de financiación de las sociedades de capital. 1.El capital social permite reunir y organizar ingentes masas de capital, que, recibidas o comprometidas por los accionistas, se destinan a la explotación de una actividad económica determinada. El capital es una cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del patrimonio neto, en la partida de fondos propios. La cuantía del capital ha de coincidir con el valor de las aportaciones realizadas. Por su parte, el patrimonio es el conjunto de efectivo de bienes, derechos y obligaciones de la sociedad en un momento determinado, de forma tal, que mientras en el momento inicial o constitutivo ambos coinciden, en cualquier momento posterior a la fundación es seguro que, por el contrario, el valor del patrimonio será mayor o menor que la cifra del capital. Para comprender la relación entre patrimonio y capital debemos hacer referencia a las reservas. Las reservas son valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no se han repartido a los socios, sino que, acumulados en el patrimonio, se reservan para formar un fondo de previsión futuro adscrito a fines que pueden y suelen ser muy diversos. Las reservas pueden ser: Legales comunes, legales especiales, estatutarias, voluntarias o de libre disposición, tácitas u ocultas. APORTACIONES DE LOS SOCIOS
El deber de aportación es condición inexcusable para ser socio. Clases de aportaciones: El dinero en moneda nacional o extranjera, los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, en ningún caso podrán ser objeto de valor el trabajo y los servicios. No obstante, la ley admite las prestaciones accesorias, que puedan hacer varios socios siempre y cuando así se establezca en los estatutos de la sociedad. Las dos grandes clases de aportaciones son: las dinerarias y las no dinerarias. 1.En las dinerarias se deben de acreditar mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades en entidad de crédito a nombre de la sociedad o mediante la entrega del dinero aportado, todo ello al Notario que autorice la escritura de constitución para que lo constituya a nombre de ella. En las 2. aportaciones no dinerarias es importante decir que son distintas al dinero. Pero la problemática es su valoración. Para garantizar que su valoración es la adecuada seguiremos sendos regímenes para su determinación del valor, tanto en las SA como las SL. En las SA serán objeto de un elaborado informe por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil. La ley dice que el valor que se dé a la aportación de la escritura no podrá ser superior a la valoración realizada por el experto. Es preciso decir, que la Ley exime de dicho análisis de los expertos cuando concurren circunstancias donde haya un claro punto de referencia para determinar la valoración de las aportaciones no dinerarias. En tales casos, los administradores de la sociedad elaborarán un informe que describirá la aportación, el valor de la aportación, el origen de esa valoración,… En las SL le Ley prescinde de la valoración independiente realizada por los expertos. Dicho precepto se fundamenta en la característica de que la propia Ley convierte a los socios fundadores, no sólo a los que hubieren realizado aportaciones no dinerarias, en responsables solidarios, frente a la sociedad y frente a terceros, por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias. En términos de responsabilidad, la Ley establece tres reglas fundamentales : En la aportación de bienes muebles e inmuebles el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento confirme a las reglas del CC para la compraventa ;
- Créditos Subordinados: En algunos casos son los propios socios quienes se colocan como acreedores de la sociedad. Pero en caso de concurso de la sociedad, tales socios quedarán subordinados por detrás de los restantes acreedores a la hora de ver satisfechos sus créditos, ya que tienen una especial relación con el deudor concursado.
- Préstamos Participativos
- Capital – Riesgo: Es una actividad financiera consistente en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria, que no coticen en bolsa, proporcionando así recursos a medio y largo plazo a empresas que carecen de ellos. 2 Modalidades: En la etapa inicial de arranque de la empresa ( venture capital) En su etapa de madurez ( private equity) ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHOS DE LOS SOCIOS Y DOCUMENTACIÓN La acción o participación cumplen varias funciones: Es un instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad emisora una actividad económica concreta; sirve para ejercitar los derechos sociales y permite transmitir la participación económica de un sujeto en una sociedad de capital determinada. SA: Son acciones que hacen que se adquiera la condición de accionista y determina la medida o la intensidad con que éste participa en la sociedad y en su capital. SL: La intensidad del ejercicio de los derechos sociales depende en menor medida de la participación del capital social. En la sociedad limitada se traduce en una mayor libertad a la hora de alterar las reglas legales sobre la intensidad del derecho de voto. EL VALOR DE LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN
- Valor nominal: Debe constar necesariamente en los estatutos. Dicho valor es invariable a menos que se modifique siguiendo el procedimiento establecido para la modificación de los estatutos.
- Valor real: Aumenta o disminuye según cuál sea la situación patrimonial social
- Valor de mercado: Inciden ciertas coyunturas que no tienen a ver necesariamente con la marcha de la empresa, pero que influyen a la hora de comprar o vender esas acciones o participaciones. ACCIÓN O PARTICIPACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO DERECHOS INDIVIDUALES a) Derecho a participar en los beneficios sociales: El socio tendrá derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. b) Derecho a la cuota de liquidación: La LSC concede a todo socio el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. c) Derecho de suscripción o asunción preferente: El derecho de suscripción o asunción preferente de las acciones o participaciones que proporcionalmente les correspondan en los aumentos de capital. d) Los derechos de voto, asistencia e información: 1- El derecho de voto es uno de los derechos fundamentales del socio, puesto que mediante él se interviene en la adopción de los acuerdos sociales, se elige a quienes dirigen y representan la sociedad y finalmente, controlan la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad. 2- Restricciones al derecho de voto y asistencia en las SA: En las SL, los derechos de voto y asistencia no pueden ser restringidos. En las SA, se prevé la posibilidad de limitar tales derechos en los estatutos sociales. En primer lugar, La Ley permite que los estatutos restrinjan el derecho de asistencia para sociedades donde sean muchos los accionistas y sea difícil celebrar la junta general con tos ellos. Pero es preciso decir, que el mínimo exigido nunca podrá ser superior al 1 por 1000 del capital social. También, la Ley permite alterar el principio de proporcionalidad entre la potencia de voto y la participación en el capital social, limitando el número máximo de votos que un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo pueden emitir en la Junta General. 3- Derecho de información : La Ley concede a todo socio el denominado derecho de información, el cual reviste dos modalidades: Los socios podrán solicitar por escrito, antes de la Junta general, o verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la Junta general; informes o
asunción preferente. Por otro lado, la Ley prohíbe la alteración de la proporcionalidad entre valor nominal y derecho de voto. ACCIONES RESCATABLES Las acciones rescatables se caracterizan por nacer de antemano con la posibilidad de ser rescatadas, ya sea por el accionista o por la sociedad. Se someten a un límite cuantitativo, dado que su importe nominal no puede ser superior a la cuarta parte del capital social. En cuanto a su finalidad, se explica en conexión a la voluntad de dotar a la sociedad de nuevas vías de financiación más ágiles y eficaces. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. LA AUTORCARTERA TRANSMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN EN LA SA La incorporación de la condición de accionista a un título-valor o anotación en cuenta determina la fungibilidad de la condición de socio. Puede afirmarse que la transmisibilidad de la acción es un principio connatural a toda SA. La condición de socio se transmite con la acción, sin necesitar para ello el consentimiento de los restantes accionistas ni la inscripción del nuevo socio en el Registro Mercantil. La Ley de circulación de acciones se caracteriza por:
- Acciones al portador: Distingue la Ley entre los que no hayan sido aún impresos y entregados, de los que sí lo hayan sido, en cuyo caso la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio, que determina la transmisión por la simple tradición, siempre que venga precedida de un contrato con eficacia traslativa del dominio.
- Acciones nominativas: Resulta necesaria la concurrencia de un negocio causal acompañada de la tradición o entrega de los títulos.
- Anotaciones en cuenta: Tendrá lugar por transferencia contable, para lo cual la inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. La transmisión efectuada será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción. Las limitaciones a la libre transmisibilidad:
- Concepto y requisitos de restricciones estatutarias: Son las que se contienen en los estatutos de las sociedades. Las restricciones
estatutarias consisten en una prescripción de los estatutos en virtud de la cual se deroga el principio de libre transmisibilidad de la acción. Se excluye la libre transmisibilidasd de la acción, pero no su transmisibilidad, que es inderogable. La Ley somete a las restricciones estatutarias de la libre transmisibilidad a una serie de requisitos: Se declaran nulas cuando de modo absoluto prohíban la transmisibilidad de las acciones, no podrán inscribirse en e Registro Mercantil aquéllas restricciones que obliguen al accionista que quiere vender sus acciones a un número distinto del pretendido.
- Clases de restricciones estatutarias: Cláusulas de tanteo y cláusulas de consentimiento o autorización. Las cláusulas de tanteo son las que concedena todos o a parte los accionistas un derecho de adquisición preferente sobre las acciones que otro accionista desee transmitir. Las cláusulas de consentimiento o autorización son las que subordinan frente a la sociedad la eficacia de transmisión a que ésta autorice. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Se parte. Al igual que las SA, de la intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción de la sociedad o del acuerdo del aumento de capital.
- Transmisión inter vivos: La Ley declara vigente es decir, no sometida a restricciones, la transmisión entre socios, así como las realizadas en favor de familiares del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Las transmisiones voluntarias se someten a las limitaciones que puedan haber establecido los estatutos, los cuáles pueden optar por un sistema de previa autorización o consentimiento de la sociedad; o bien someter las transmisiones a un previo derecho de adquisición preferente por parte de socios o terceros. Pero los estatutos pueden guardar silencio. El sistema supletorio se basa en subordinar la transmisión propuesta a la junta general. El socio que se proponga transmitir participaciones deberá comunicar por escrito a los administradores su voluntad y los datos esenciales del negocio. La Junta resolverá, con la mayoría ordinaria de votos si otorga o no su consentimiento.
- Transmisión mortis causa: La Ley señala que el heredero adquiere la condición de socio. No obstante, los estatutos podrán establecer en favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad el derecho de adquirir con preferencia las participaciones del socio fallecido, según el valor razonable que tuvieran en la fecha de fallecimiento.
