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Tipo de omisión, Apuntes de Derecho Penal

Universitat de Barcelona (UB)Derecho Penal
Prof. Santiago Mir Puig

Asignatura: Dret penal i, Profesor: Santiago Mir Puig, Carrera: Dret, Universidad: UB

Tipo: Apuntes

Antes del 2010

Subido el 03/08/2010

diana89-3
diana89-3 🇪🇸

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LECCIÓN 12 EL TIPO DE OMISIÓN.
I CONCEPTO.
• Art 10 CP se desprende que acción y omisión originarán la presencia de un delito o falta si se halla penada
por la ley.
• 2 son las modalidades que puede presentar el tipo legal: como tipo de acción y como tipo de omisión.
•Metodología naturalística decía lo contrario: no es el carácter activo o pasivo de acción lo k las distingue
sino la diferente estructura entre los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto.
• Estructura: tipo de acción se realizan si se efectúa la conducta q describen, los d omisión se refieren a la
no verificación de 1 determinada conducta- se realizan al hacer un conducta distinta a la prevista.- En
absoluto es necesaria la pasividad-.
• Significado normativo:
•Tipo de acción: base de la infracción de una norma prohibitiva de una intervención activa
indeseable por su nocividad. (Intervención activa nociva que una norma prohíbe)
•Tipo de omisión: son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a 1
determinada cooperación deseable. (Hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en
principio por una norma perceptiva).
• Imprtante: omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que suele cometerse mediante la
realización de una conducta activa distinta de la ordenada.
II UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
• No hay para el DP 1 omisión que deba precederle.
• La problemática de la omisión no puede tratarse como realidad que la ley presupone y se da con
independencia de ella, sino sólo en el seno de la teoría del tipo de injusto, como una de sus modalidades
según la clase de norma que puede infringir, u no según la especie de conducta.
• Existen omisiones fuera del ámbito del derecho penal: cualquier infracción de una norma preceptiva
moral, social, etc.
• El DP no crea el concepto de omisión.
• Para existencia omisión jurídico-penal no es necesaria 1 omisión anterior a la ley penal.
• No es necesario q a la infracción de la norma jurídicopenal preceptiva se añada previamente la d 1 norma
no penal.
• Gallas dice que sólo la ley penal es decisiva para la afirmación de una omisión jurídico-penal.
• El comportamiento previo al DP sí es requisito de todo tipo penal.
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¡Descarga Tipo de omisión y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!

LECCIÓN 12 EL TIPO DE OMISIÓN.

I CONCEPTO.

  • Art 10 CP se desprende que acción y omisión originarán la presencia de un delito o falta si se halla penada por la ley.
  • 2 son las modalidades que puede presentar el tipo legal: como tipo de acción y como tipo de omisión.
  • (^) Metodología naturalística decía lo contrario: no es el carácter activo o pasivo de acción lo k las distingue sino la diferente estructura entre los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto.
  • Estructura: tipo de acción se realizan si se efectúa la conducta q describen, los d omisión se refieren a la no verificación de 1 determinada conducta- se realizan al hacer un conducta distinta a la prevista.- En absoluto es necesaria la pasividad-.
  • Significado normativo:
    • Tipo de acción: base de la infracción de una norma prohibitiva de una intervención activa indeseable por su nocividad. (Intervención activa nociva que una norma prohíbe)
    • Tipo de omisión: son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a 1 determinada cooperación deseable. (Hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma perceptiva).
  • Imprtante: omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que suele cometerse mediante la realización de una conducta activa distinta de la ordenada.

II UBICACIÓN SISTEMÁTICA.

  • No hay para el DP 1 omisión que deba precederle.
  • La problemática de la omisión no puede tratarse como realidad que la ley presupone y se da con independencia de ella, sino sólo en el seno de la teoría del tipo de injusto, como una de sus modalidades según la clase de norma que puede infringir, u no según la especie de conducta.
  • Existen omisiones fuera del ámbito del derecho penal: cualquier infracción de una norma preceptiva moral, social, etc.
  • El DP no crea el concepto de omisión.
  • Para existencia omisión jurídico-penal no es necesaria 1 omisión anterior a la ley penal.
  • No es necesario q a la infracción de la norma jurídicopenal preceptiva se añada previamente la d 1 norma no penal.
  • Gallas dice que sólo la ley penal es decisiva para la afirmación de una omisión jurídico-penal.
  • El comportamiento previo al DP sí es requisito de todo tipo penal.
  • Ello es evidente en los tipos de acción pero debe afirmarse asimismo para los tipos de omisión.
  • Tbm éstos presuponen la realización de una conducta humana q posea el carácter de toda acción: la voluntariedad.
  • Tal carácter deberá ostentar la conducta positiva realizada en lugar de la ordenada y faltará las causas justificación: fuerza irresistible, actos reflejos o inconsciencia.
  • No existen causas específicas de ausencia de comportamiento humano en la omisión.
  • No lo es la falta de capacidad de actuación según lo ordenado, ni siquiera cuando se trate de incapacidad para todo hombre.
  • La incapacidad de realizar la conducta ordenada, sea objetivo o subjetiva, es solamente un límite tácito del deber de actuar q en principio supone el tipo de omisión.

III ACCIÓN I OMISIÓN EN CASO LÍMITE.

  • Diferencia entre delitos de acción y de omisión se halla en la naturaleza de la norma: prohibitiva o preceptiva.
  • A veces sucede k una misma conducta puede infringir dos tipos de normas a la vez: una prohibitiva y la otra preceptiva.
  • Debe decidirse si nos hallamos ante delito de acción o de omisión del cuidado debido.
  • Doctrina alemana propone criterio causalidad: debe preguntarse si el resultado se ha causado por una acción positiva sea dolosa i imprudente, q constituya delito. - Si la respuesta es positiva es un delito de acción.
  • Deben hacerse dos precisiones:
    • Pese a comprobarse la presencia d 1 delito de acción, podrá concurrir además un delito de omisión cuando exista una fase omisiva cuyo desvalor no resulte abarcado por el delito de acción.

■ Ej: Conductor atropella a una persona por imprudencia (acción) y se da a la fuga dolosamente (omisión).

  • Segunda observación: Existe un grupo de casos en que es dudosa la validez del criterio mencionado.
  • Supuestos interrupción del tratamiento médico q mantiene artificialmente con vida a un paciente que no tiene posibilidad de sobrevivir por sí solo.
  • Interrupción ha de considerarse una modalidad de omisión de socorro.
  • Tal interrupción será atípica si se niega el deber jurídico-penal de prolongar una vida q carece de expectativas de subsistencia independiente.
  • Se evita tener k castigar así por homicidio al q participa en la desconexión de un paciente.
  • Decisión de su concurre acción u omisión posee importancia práctica por la razón de q son menos requisitos necesarios para los delitos de acción que para los de comisión por omisión.
  1. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

VI EL TIPO DE OMISIÓN PURA.

  • El tipo de omisión pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva.
  • Ambas son distintas en las modalidades dolosas e imprudentes.
    • En las imprudentes se añade en la parte objetiva la infracción del cuidado debido y la parte subjetiva se distingue por la ausencia de dolo, con conciencia o no del peligro.
  • Pero ello no es exclusivo de los delitos de omisión.
  • Aquí importa solamente las peculiaridades específicas de la omisión pura, q unicament afectan a la parte objetiva del tipo común a las formas dolosas e imprudentes, y al dolo, como integrante de la parte subjetiva de la modalidad dolosa.
    1. Peculiaridades del tipo objetivo.
  • En todo delito de omisión pura se describe 1 situación típica en la q se omite una determinada acción pese a que el sujeto podría haberla realizado.
  • La estructura de todo tipo de omisión pura consta pues de los 3 elementos siguientes:
    • Situación típica.
    • Ausencia de una acción determinada.
    • Capacidad para realizar esa acción.
  • El 3r elemento requiere concreción.
  • Tenemos q establecer el baremo de 1 hombre mentalmente normal pero situado en la posición de autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de la posibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder actuar externo.
  • Ello conduce a tener en cuenta las facultades superiores de las q el sujeto pueda disponer voluntariamente.
  • Respecto a sus facultades inferiores, hay que tomar en consideración las k son imaginables en 1 persona mentalmente normal, pero no las q no son compatibles con esta normalidad.
    1. Peculiaridades del tipo subjetivo.
  • En los tipos dolosos de omisión se plantea si el dolo puede revestir la mista estructura q los delitos de omisión activa.
  • En contra se alega q con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad de en la voluntad del autor.
  • Ello ha llevado a la doctrina a 3 posiciones diferentes:
    • Negar la presencia de dolo en estos casos (Lampe).
    • Operar una adaptación del concepto de dolo a la estructura de la pasividad, prescindiendo en él del requisito del querer y contentándose con el de conocer (Jescheck).
    • Sustituir la necesidad del verdadero dolo en la omisión por el hecho de q el autor no haya querido realizar la conducta debida (Welzel).
  • Por una parte tampoco en los delitos de acción el dolo requiere una resolución activa dirigida a realizar el tipo: ello sólo ocurre en el dolo directo de primer grado.
  • Por otra parte tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, pero lo q sucede es q en los delitos de omisión dicha conducta no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de otra anterior: así puede consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo.
  • Basta entonces k el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo.
  • Pero ésta solo es una consecuencia de las posibles conductas típicas objeto del dolo en los delitos de omisión, y no supone ninguna alteración de la estructura misma del dolo en dichos delitos.

VII EL TIPO DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

  • El tipo de comisión omisión se estructura:
    • Parte objetiva: Situación típica, ausencia de la acción determinada y capacidad de realizarla.
    • Pero se completa además con: La posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo.
  • Posición de garante: Se da cuando corresponde al sujeto una específica función de la protección del bien jurídico afectado o una función personal del control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Ambas situaciones convierte al autor en garante de la indemnidad del bien jurídico correspondiente.
  • Según Mir deben jugar en ello un papel central las 2 ideas siguientes:
  1. La creación o aumento, en 1 momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
  2. Que tal peligro determine, en el momento del hecho, 1 situación de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante.

■ La razón es que si en estos casos se asume el peligro que representa la actividad de que se trate, es con la confianza en la posible ayuda de los demás intervinientes.

  1. La asunción voluntaria de una función de protección. Se entiende, por la doctrina hoy dominante, que origina una posición de garante en quien asume la protección, pero sólo cuanto se lleve al sujeto u objeto protegido a una situación de decisiva dependencia respecto del primero.
  • En realidad no basta con la unilateral asunción del riesgo, por lo que un sector de la doctrina cree preferible todavía, acudir a la idea de contrato. (Obligación contractual de actuar).
  • La mera existencia formal del contrato no es siempre necesaria ni suficiente para dar lugar de hecho a la equivalencia real q requiere el primer inciso art 11. Lo decisivo seguirá siendo una asunción voluntaria del riesgo que aumente éste.

b. Deber de control de una fuente de peligro.

  • Indemnidad bienes jurídicos puede depender personalmente, también, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de quien las ha creado o de aquél a quien se ha atribuido su vigilancia.
  • Doctrina alemana incluye aquí los tres supuestos siguientes:
    • El actuar precedente.
    • El deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio.
    • La responsabilidad por conducta de otras personas.
  1. Actuar precedente o injerencia: Opinión tradicional entiende que quien ha provocado por una conducta precedente una situación de peligro para 1 bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se convierta en lesión, so pena de considerar que la producción de ésta sería tan achacable al sujeto como su causación positiva. El apartado b) del art 11 CP se refiere a estos casos.

1.a. Parece razonable que quien ha creado un peligro posea un deber especial de evitar su conversión en lesión.

1.b.Pero no basta la presencia de un deber, siquiera cualificado, de actuar, para poder afirmar que la omisión equivale a la causación positiva, según exige el primer inciso del art 11 CP para la comisión por omisión.

1.c. La doctrina va advirtiendo que la sola conducta precedente de creación del peligro no es suficiente para fundamentar una posición de garante. Es indudable que quien crea voluntariamente (conscientemente) el peligro, quepa en posición de garante. Pero parece ilógico que quien produce el peligro sin quererlo y sin imprudencia (sin infracción norma cuidado) deba cargar con la lesión dolosa si no impide su producción.

1.d.Los casos más discutibles son los de causación imprudente de un peligro. En esta situación la obligación subsiguiente de evitar que el peligro se convierta en lesión , es más grave que la de quien “se ha encontrado” el peligro, pero no tanto como la de quien ha creado voluntariamente el peligro.

1.i. Lo más razonable sería prever una pena de gravedad intermedia- no tan grave como la del delito de acción y más grave que la del de omisión pura-.

1.ii. Ello podría conseguirse mediante dos soluciones posibles: agravando la pena de la omisión pura.

1.iii. Ello podría conseguirse mediante dos soluciones posibles: agravando la pena de la omisión pura o atenuando la comisión por omisión del delito de resultado correspondiente.

1.iv. Mir piensa que ambos sucesos (causación imprudente y causación consciente) siendo distintos, deben ser tratados de manera dif.

1.v. El tratamiento más grave de comisión por omisión debe reservarse para el caso en que el riesgo es imputable a la voluntad consciente del sujeto.

1.vi. La causación imprudente se contempla ya en el subtipo agravado de la omisión de socorro. (art 195.3 CP).

  1. El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito del dominio.
  • Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice.
  • En este sentido se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad de los bienes jurídicos.
  1. Responsabilidad por la conducta de otras personas.
  • Suele entenderse que en determinadas condiciones, quienes tienen el deber de vigilar a otras personas se hallan en posición de garante respecto de los males que éstas puedan causar.
  • Se piensa, como caso básico, en el deber de vigilancia de los hijos menores por parte de sus padres.
  • Es peligroso extender planteamiento a todos los casos en q concurre el deber de vigilancia.
  • Para q rijan los principios derivados deber control fuente peligro es preciso q deber de vigilancia abarque en particular la obligación de controlar una específica peligrosidad q encierre el vigilado.
  • Ello no sucede respecto de los superiores jerárquicos (ámb.militar).
  • Sí que sucede en cambio si sujetos a vigilar son menores irresponsables o enfermos mentales peligrosos, con independencia de quienes sean los encargados de su vigilancia.

Peculiaridades del tipo subjetivo.

  • Vale para la comisión por omisión lo dicho respecto del dolo para los delitos de omisión pura.
  • Única particularidad es que el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de la acción debida, sino tbm posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella acción.
  • Habrá de extenderse a la situación que determina la presencia de posición de garante, en tanto que la conciencia de que la misma da lugar a dicha posición de garante integra únicamente el conocimiento del significado antijurídico del hecho y su ausencia no constituiría error de tipo, sino de prohibición.