Trasformazione di Società e SRL: Aspetti Legali e Giurisprudenziali | Appunti di Diritto Commerciale

Riguardo l’istituto della trasformazione e il problema del passaggio da società a imprenditore

individuale persona fisica (20/11) è opportuno considerare alcune massime giurisprudenziali:

-Il tribunale di Padova ammette il passaggio da impresa individuale a società di capitali

qualificandolo come trasformazione eterogenea atipica (ovvero non espressamente prevista dall’art.

2500 octies).

-Il tribunale di Piacenza si pronuncia in modo contrario: esclude una interpretazione estensiva e

analogica, individuando il denominatore comune delle fattispecie espressamente indicate nel fatto

che sia in partenza che in arrivo nel processo trasformativo vi sia un ente, plurisoggettivo nella sua

composizione, fondato su rapporti plurilaterali, di regola connotati da un patrimonio separato

rispetto a quello dei singoli partecipanti. In realtà (precisa il prof) è ben possibile una

trasformazione in/da fondazione –non necessariamente caratterizzata da plurisoggettività-.

-Cassazione 2015: l’operazione di trasformazione presuppone che si passi da un ente ad un altro

ente, per cui avremmo uno scioglimento della società trasformata e assegnazione del patrimonio ad

un unico socio.

Quest’ultima soluzione è condivisibile ma poggia su argomenti puramente formali: nel codice non

si parla di persone fisiche ma di enti e posto che la disciplina va considerata sotto il profilo della

eccezionalità, una trasformazione di società di capitali in persona fisica non è ammissibile. In realtà

sarebbe sufficiente prendere atto del fatto che la trasformazione sia una modifica negoziale e il

mutamento avviene dunque nell’ambito di un negozio, cosa che non è il passaggio da società di

capitali a persona fisica. In realtà la costituzione di un nuovo centro di imputazione che realizza il

connotato essenziale della cd. personalità giuridica non può che essere un elemento di novità

nell’ambito del sistema: costituzione di un nuovo rapporto e centro di imputazione. Torna utile

dunque lo strumento interpretativo proposto ieri che evidenzia la contrapposizione tra modifica di

un rapporto giuridico e cessazione di un rapporto insieme alla costituzione ex novo di un rapporto

differente.

SRL

Prima del 2003 la SRL poteva essere tranquillamente paragonata ad una “S.p.a. in piccolo”. Le

differenze rispetto alla disciplina delle S.p.a. si riducevano ai seguenti punti:

1. Impossibilità di emettere azioni;

2. Diverso capitale legale minimo;

3. Particolare legge di circolazione delle partecipazioni (ovvero una maggior rigidità rispetto

alla più elastica disciplina delle S.p.A.).

Per il resto vi era un espresso rinvio della normativa alla disciplina delle S.p.a.

Nel 2003 il legislatore inverte consapevolmente la rotta: l’obiettivo è creare una sub-fattispecie

societaria (SRL) perfettamente autonoma dal punto di vista normativo rispetto alla S.p.A (ne

consegue la mancanza di un rinvio esplicito, che tuttavia non preclude all’interprete

l’interpretazione estensiva analogica di norme dettate in materia di S.p.A., qualora la disciplina

dettata in materia SRL presenti delle lacune).

Vediamo più da vicino la disciplina.

1) Il capitale sociale:

Stando a quanto previsto dall’art. 2463 in materia di costituzione di SRL l’ammontare del capitale

non inferiore a 10'000 euro dovrà essere indicato nell’atto costitutivo, indicando quale frazione sia

stata sottoscritta e di questa frazione quanto sia stato versato. Tuttavia lo stesso articolo al

penultimo comma precisa: l’ammontare del capitale può essere inferiore ad euro 10 mila, ma dovrà

essere superiore ad 1 euro (!).

Cosa c’è dietro? Il governo Monti cercava di promuovere iniziative imprenditoriali in particolare

dei giovani attraverso queste società il cui capitale sociale poteva essere in pratica inesistente. Nel

2012 fu cosi introdotta la SRL semplificata –art. 2463bis- dove si inserì per la prima volta la facoltà

del capitale minimo pari ad 1 euro. Addirittura in modo inderogabile potevano essere soci di queste

SRL semplificate le sole persone fisiche con età inferiori a 35 anni. Nel 2013 si pensò di estendere

questa agevolazione relativa al capitale a tutte le SRL, creando una vera e propria duplicazione

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Riguardo l’istituto della trasformazione e il problema del passaggio da società a imprenditore individuale persona fisica (20/11) è opportuno considerare alcune massime giurisprudenziali:

Il tribunale di Padova ammette il passaggio da impresa individuale a società di capitali qualificandolo come trasformazione eterogenea atipica (ovvero non espressamente prevista dall’art. 2500 octies).
Il tribunale di Piacenza si pronuncia in modo contrario: esclude una interpretazione estensiva e analogica, individuando il denominatore comune delle fattispecie espressamente indicate nel fatto che sia in partenza che in arrivo nel processo trasformativo vi sia un ente, plurisoggettivo nella sua composizione, fondato su rapporti plurilaterali, di regola connotati da un patrimonio separato rispetto a quello dei singoli partecipanti. In realtà (precisa il prof) è ben possibile una trasformazione in/da fondazione –non necessariamente caratterizzata da plurisoggettività-.
Cassazione 2015 : l’operazione di trasformazione presuppone che si passi da un ente ad un altro ente, per cui avremmo uno scioglimento della società trasformata e assegnazione del patrimonio ad un unico socio. Quest’ultima soluzione è condivisibile ma poggia su argomenti puramente formali: nel codice non si parla di persone fisiche ma di enti e posto che la disciplina va considerata sotto il profilo della eccezionalità, una trasformazione di società di capitali in persona fisica non è ammissibile. In realtà sarebbe sufficiente prendere atto del fatto che la trasformazione sia una modifica negoziale e il mutamento avviene dunque nell’ambito di un negozio, cosa che non è il passaggio da società di capitali a persona fisica. In realtà la costituzione di un nuovo centro di imputazione che realizza il connotato essenziale della cd. personalità giuridica non può che essere un elemento di novità nell’ambito del sistema: costituzione di un nuovo rapporto e centro di imputazione. Torna utile

dunque lo strumento interpretativo proposto ieri che evidenzia la contrapposizione tra modifica di un rapporto giuridico e cessazione di un rapporto insieme alla costituzione ex novo di un rapporto differente.

SRL

Prima del 2003 la SRL poteva essere tranquillamente paragonata ad una “S.p.a. in piccolo”. Le differenze rispetto alla disciplina delle S.p.a. si riducevano ai seguenti punti:

Impossibilità di emettere azioni;
Diverso capitale legale minimo;
Particolare legge di circolazione delle partecipazioni (ovvero una maggior rigidità rispetto alla più elastica disciplina delle S.p.A.). Per il resto vi era un espresso rinvio della normativa alla disciplina delle S.p.a. Nel 2003 il legislatore inverte consapevolmente la rotta: l’obiettivo è creare una sub-fattispecie societaria (SRL) perfettamente autonoma dal punto di vista normativo rispetto alla S.p.A (ne consegue la mancanza di un rinvio esplicito, che tuttavia non preclude all’interprete l’interpretazione estensiva analogica di norme dettate in materia di S.p.A., qualora la disciplina dettata in materia SRL presenti delle lacune). Vediamo più da vicino la disciplina. 1) Il capitale sociale: Stando a quanto previsto dall’art. 2463 in materia di costituzione di SRL l’ammontare del capitale non inferiore a 10'000 euro dovrà essere indicato nell’atto costitutivo, indicando quale frazione sia stata sottoscritta e di questa frazione quanto sia stato versato. Tuttavia lo stesso articolo al penultimo comma precisa: l’ammontare del capitale può essere inferiore ad euro 10 mila, ma dovrà essere superiore ad 1 euro (!).

Cosa c’è dietro? Il governo Monti cercava di promuovere iniziative imprenditoriali in particolare dei giovani attraverso queste società il cui capitale sociale poteva essere in pratica inesistente. Nel 2012 fu cosi introdotta la SRL semplificata –art. 2463bis- dove si inserì per la prima volta la facoltà del capitale minimo pari ad 1 euro. Addirittura in modo inderogabile potevano essere soci di queste SRL semplificate le sole persone fisiche con età inferiori a 35 anni. Nel 2013 si pensò di estendere questa agevolazione relativa al capitale a tutte le SRL, creando una vera e propria duplicazione

(infatti nel frattempo si era eliminato il limite di età e pertanto SRL semplificate e SRL si identificavano). Nella pratica costituire SRL con capitale minimo (es. 1 euro) non è poi una così grande opportunità contando che in qualche modo il capitale essenziale per lo svolgimento dell’attività andrà reperito e pertanto si ricorrerà ai (es. fideiussione bancaria) mezzi finanziari di terzi. Utopisticamente si pensa che gli istituti di credito possano finanziare queste società esclusivamente sulla base di una valutazione positiva circa il programma imprenditoriale, valutando cioè nel merito la congruità dello stesso. In questo modo la funzione del capitale sociale è svuotata di senso. Questo comporta poi cosa? Minuto 16: La funzione della riserva legale è fondamentale è parzialmente diversa in quanto non funge esclusivamente da cuscinetto di protezione ma anche da partita di mezzi propri utilizzati per l’esercizio dell’attività. L’ultimo comma del 2463 ci dice che va accantonato 1/5 (e non 1/20 fino a raggiungere il 20% del capitale sociale come nelle S.p.A.) dagli utili netti fino a che la riserva unitamente al capitale non raggiunge l’ammontare di euro 10 mila. Inoltre per espressa previsione codicistica la riserva potrà essere utilizzata oltre che per la copertura di perdite per l’aumento gratuito del capitale sociale (al contrario delle riserve legali nelle S.p.A., dal momento che per riserva disponibile –art. 2442 non s’ intende certamente la riserva legale come ci viene espressamente indicato ad esempio dall’art. 2412 in materia di limiti quantitativi all’emissione di obbligazione). Il prof sostiene che questa imputazione a capitale delle riserve espressamente prevista dall’art. 2463 sia possibile solo prima che l’ammontare globale di queste forme del netto abbia raggiunto la soglia dei 10.000 euro, mentre in caso di superamento della soglia andrebbe applicato l’art. 2430 “riserva legale”. 2) Assetto patrimoniale: Possono conferirsi opere e servizi (in antitesi al divieto disposto per le S.p.A in osservanza di quanto previsto dalla II direttiva comunitaria in materia societaria che non trova applicazione per le SRL). L’art. di riferimento è il 2464 penultimo comma va interpretato nel modo seguente: a. E’ possibile tale genere di conferimento (libertà del conferimento) b. In tal caso è necessario prestare fideiussione bancaria o polizza di assicurazione. In ragione della funzione di garanzia che comunque dovrebbe avere il patrimonio della società. Quando il creditore aggredisce il patrimonio societario potrà rivalersi su tali cespiti patrimoniali (es. andare dalla banca ad esigere l’importo garantito tramite fideiussione). 3) Maggiore autonomia statutaria: La maggior autonomia statutaria è il motivo per cui si sente parlare di personalizzazione delle SRL o di società di persone a responsabilità limitata. Le parti sociali potranno infatti inserire una serie di clausole che diano rilevanza all’elemento della personalità del socio, come si evince sia ad esempio dall’istituto della possibile esclusione del socio (lo ritroviamo nell’ambito di SS ma trova applicazione anche nelle S.A.S. e S.N.C.) sia dalla possibilità di adottare moduli organizzativi già visti nelle società di persona, ovvero l’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva. La rilevanza della persona del socio può dunque essere decisiva: la legge consente di inserire clausole nell’atto costitutivo limitative della circolazione delle partecipazioni (non diversamente dalle S.p.A.) ma dovrà essere riconosciuto il diritto di recesso in tal caso. Sempre riguardo il potere gestorio si può indicare un’ulteriore peculiarità che sembrerebbe essere individuata dalla legge: parziale asimmetria delle distribuzione dei poteri all’interno dell’organizzazione societaria. Spieghiamoci: nelle S.p.A il potere gestorio è attribuito per legge in via esclusiva agli amministratori, ma nelle SRL tale potere è distribuito tra amministratori e soci (si ritiene da parte della dottrina) in quanto tali e non in quanto amministratori, a patto che l’atto costitutivo lo preveda. I singoli soci potranno dunque determinare, e non semplicemente autorizzare, taluni atti di gestione. Il prof ritiene che la questione sia mal posta: il potere gestorio in queste società implica comunque una responsabilità degli amministratori che non rileva solo nei confronti della società, dei terzi e specificamente dei soci e creditori terzi. Apriamo una parentesi: per la verità la responsabilità nei confronti dei creditori nelle SRL non è specificamente richiamata, ma questo mancato richiamo del 2394 vuol dire effettivamente che non sussiste? Il legislatore in

cui interesse è meritevole di tutela egualmente a prescindere che si tratti di creditore di SRL o di S.p.A?

5. Art. 2476: controllo e azione del singolo socio Per le SRL non è obbligatoria la presenza di un organo di controllo a meno che non siano integrati determinati requisiti dimensionali. Certo è che al singolo socio in quanto tale è attribuito un potere di controllo (in modo simile al caso delle società di persone in cui i soci non partecipanti del potere amministrativo hanno diritto ad un rendiconto annuale e hanno il potere di ispezionare i documenti contabili e gli atti di gestione nonché la possibilità di richiedere informazioni). Tale potere viene usato particolarmente nella prassi specie nelle società costituite 50% e 50%. L’attività volta ad evitare l’esercizio del potere di controllo è sanzionata penalmente dal codice civile. Spesso l’ispezione e il controllo sono funzionali all’esperimento da parte del singolo socio dell’azione di responsabilità verso l’amministratore, ben potendosi richiedere in via cautelare la revoca di quest’ultimo. La revoca può essere chiesta in via autonoma rispetto alla suddetta azione? Il prof è favorevole mentre parte della dottrina dice che l’istituto della revoca è parte integrante dell’azione di responsabilità. In realtà la revoca dà luogo ad un circolo vizioso: l’art. 2409 non è più applicabile (soci rappresentanti 1/10-1/20 se società aperte possono chiedere al giudice l’amministrazione giudiziale) in seguito all’eliminazione dell’espresso rinvio in materia di SRL alla disciplina di S.p.A il socio non può chiedere di conseguenza l’amministrazione giudiziale e pur ottenendo la revoca si dovrà nominare un nuovo amministratore (bel problema se la società è 50 e 50!) e non c’è conflitto di interessi, per cui il socio revocato dall’amministrazione potrà votare: stallo e scioglimento per paralisi. Il potere di controllo è inderogabile anche se c’è collegio sindacale, è cifra costitutiva della SRL, ogni clausola contraria è nulla. Quando viene esperita tale azione, viene nominato un curatore provvisorio che gestisca l’azione, altrimenti vi sarebbe conflitto di interessi tra amministratore della società convenuto e colui che rappresenta la società, litisconsorzio necessario nel giudizio in quanto si tratta di azione sociale (la società è parte del giudizio). La dottrina minoritaria nega che tale nomina sia necessaria.

SOCIETA’ COOPERATIVE

Secondo l’enunciato definitorio (art. 2511) sono caratterizzate da: a. connotato funzionale: scopo mutualistico, in ragione del quale la cooperativa offre beni od occasioni di lavoro a condizioni più favorevoli di quelle che si trovano sul mercato. b. connotato strumentale: capitale variabile. Questo può essere modificato anche in assenza di un mutamento dell’atto costitutivo è la traduzione normativa di un principio generale cd. di porta aperta: le cooperative dovrebbero essere caratterizzate dalla mancanza del principio di esclusività del godimento dei vantaggi che derivano dalla qualità di socio. Non esclusività vuol dire libertà di entrata ed uscita che in teoria comportano alterazione del capitale sociale, venendo meno o aggiungendosi la partecipazione: non si può ogni volta mutare il capitale, sarebbe da pazzi. Pertanto non abbiamo modifica formale dell’atto costitutivo quando fuoriesce ad esempio il socio. In realtà sono pur sempre modifiche ma abbiamo diversi procedimenti! Siamo di fronte a forme diverse di modifica.

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