Scarica Appunti completi Pubblico Comparato e più Dispense in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
DIRITTO PUBBLICO COMPARATO - prova in itinere
Lezione 1 (26/02/24) IL METODO COMPARATIVO La prima parte della lezione che ci terrà impegnati riguarda i profili metodologici, poiché è importante stabilire alcuni principi fondamentali che poi ci serviranno per entrare nel vivo della materia. I primi aspetti (nonché i 3 obiettivi formativi) che andremo ad analizzare sono:
- • OggettoMetodo →→ (^) come si studia il diritto pubblico comparato.su cosa verte il diritto pubblico comparato.
- Funzione → qual è la funzione della materia. La comparazione presuppone lo studio degli ordinamenti stranieri: il riferimento a ordinamenti complessivamente considerati che siano diversi rispetto a quelli di appartenenza presupposto consiste nel fare del giurista. è l’operazione logica di raffronto e di successiva sintesi, da cui emerge la valutazione critica che contiene il L’oggetto del diritto pubblico comparato sono ordinamenti, istituti e normative. La comparazione giudizio comparativo. L’elemento sopranazionale è un elemento necessario in quanto permette di studiare gli ordinamenti, gli istituti, le normative. Se non ci fosse questo elemento, non aggiungeremmo nulla di nuovo al diritto pubblico, al diritto costituzionale. Un giurista interno che, ad esempio, vuole studiare una legislazione regionale e approfondisce quella in Sicilia e in Puglia va già di per sé a fare una comparazione. Nello studio comparativo comparativo. Studio l’ordinamento straniero, cerco la comparazione e poi valuto le analogie e le differenze, è importante che vi sia un confronto e una successiva sintesi che contenga il giudizio operando un raffronto oppure creando classifiche e modelli. L’ordinamento in cui per primo nasce uno studio autonomo, che autorizza la comparazione come strumento, è l’Esposizione Universale di Parigi del 1900 la Francia, e si riconduce convenzionalmente l’origine di questa scienza a un evento storico preciso, cio. In occasione di ciò , viene organizzato il primo congressoè internazionale di diritto comparato (anche se in questo momento storico parliamo di diritto privato comparato). Gli elementi della comparazione che mancavano in epoca antica sono:
- • L’esistenza di ordinamenti giuridici.La consapevolezza delle peculiarità e delle differenze di ogni ordinamento.
- L’intento di effettuare un confronto. In passato mancava l’idea e la concezione di stato ma mancava anche la volont comparazione. Questo congresso rappresentò la prima volta in cui si riuscà di operare un raffronto, unaì a discutere sullo statuto epistemologico del altri ordinamenti: due professori francesi organizzarono questo convegno. diritto comparato come scienza autonoma. C’era la curiosità di capire cosa facessero negli
L’idea di base disciplinare problemi giuridici presenti nei diversi ordinamenti. Partirono dall’idea per cui c’erano delle era quella per cui si potevano astrarre principi, regole comuni a diversi ordinamenti, volte a problematiche comuni e cominciarono a cercare delle s secondo cui il diritto straniero potesse servire per interpretare il diritto moderno.oluzioni giuridiche da condividere. C’era anche l’idea
Da questo momento in poi vi sarà un’evoluzione della scienza del diritto comparato: nasce in ambito privatistico e poi si estende in altre branche del sapere dato che l’oggetto Il diritto pubblico comparato ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento. è diverso ma il metodo è comune.
Che metodo utilizzeremo? un’ottica eurocentrica. Allargheremo e spazieremo per quanto possibile ad ordinamenti molto diversi dal Faremo tanti esempi di vari ordinamenti, facendo attenzione a non adottare nostro: a tal proposito, alcuni ordinamenti saranno presi frequentemente in considerazione affinché alla fine, si riesca ad avere una conoscenza approfondita. L’oggetto sono i sistemi giuridici: insieme delle regole di diritto applicabili ai soggetti di un dato gruppo sociale. Possiamo individuarle tramite le fonti (Costituzione, leggi, codice, regolamenti, consuetudini), la Giurisprudenza (può avere funzioni differenti a seconda dell’ordinamento) e la Dottrina. In senso lato, è come se andassimo ad analizzare la forma di stato guardando quali sono le regole giuridiche che si applicano nei confronti della comunit à che vive all’interno di un determinato territorio.
Gli ordinamenti sono frequentemente classificati dalle dottrine in famiglie giuridiche: tendenzialmente la dottrina opera frequentemente delle classificazioni sulla base di criteri di volta in volta individuati e si raggruppano gli ordinamenti all’interno di questa categoria, di queste famiglie giuridiche. Come individuiamo le regole che disciplinano un determinato istituto o un determinato diritto? Il professore Sacco ha individuato la teoria dei Formanti che sono:
- • Formante legislativoFormante dottrinale (^) : la dottrina, le opinioni dei dottori della legge.(da intendere in senso ampio): è oggetto di una codificazione.
- Formante giurisprudenziale : la giurisprudenza, cioè le decisioni dei giudici. La quando andremo a studiare un ordinamento, dovremmo avere ben chiara la relazione tra i tre formanti. Per relazione tra questi formanti muta in base alle caratteristiche e alla struttura degli ordinamenti giuridici: esempio, il nostro sempre stata importante, motivo per cui da noi è un ordinamento di civil law la legge , di tradizione romano germanica, dove la codificazione è un formante fondamentale. Tuttavia, i giuristi stessi è studiano dai manuali dei dottori della legge e di conseguenza anche la dottrina è un formante rilevante. Nei sistemi di common law , invece, la Giurisprudenza ha una valenza differente perché pur essendo sempre la legge al vertice della gerarchia delle fonti del diritto, la legge vive nell’applicazione giurisprudenziale: la giurisprudenza è fonte del diritto per cui non basta andare a guardare nella legge o nella costituzione ma bisogna andare a vedere come la giurisprudenza ha regolato le controversie esistenti inerenti a quel diritto e quali precedenti sono stati elaborati. Può capitare che vi sia una dissociazione tra il dato formale e il dato sostanziale, nel senso che possono esserci delle previsioni normative che descrivono determinate fattispecie ma che nella prassi trovano una diversa applicazione.
Vi sono, inoltre, dei formanti che, a seconda dei tipi di ordinamenti, vengono chiamati perché producono direttamente diritto e sono, quindi, delle fonti vere e proprie. dinamici o attivi
I CRITTOTIPI Accanto a questi 3 formanti, abbiamo i crittotipi che sono dei formanti non verbalizzati che hanno il carattere della cosa ovvia, non spesso esplicitati; sono strettamente collegati alla formazione e alla mentalit à del giurista ma anche il modo di pensare ravvisato, per esempio, nel fatto che noi tutti parliamo la lingua italiana ma non sempre sappiamo esplicitare di un determinato ordinamento. Il carattere della cosa ovvia va le regole grammaticali che utilizziamo.
La comparazione può essere fatta su due livelli: Microcomparazione stiamo comparando cose comparabili, che hanno cose in comune. La finalit → ha per oggetto singoli istituti, atti, enti, procedimenti e diritti. Il presupposto à è di individuare analogie e è che differenze (sapere come linguistico: se in due ordinamenti lo stesso istituto ha lo stesso nomen, non ci stiamo necessariamente è tutelato un determinato diritto). È importante fare attenzione all’aspetto riferendo a caratteristiche giuridiche uguali. Per esempio: nel nostro ordinamento parliamo di leggi organiche, facendo riferimento a leggi che trattano organicamente una determinata materia. Se noi parliamo di leggi organiche nell’ordinamento francese o spagnolo, delineiamo un tipo di legge sottoposta a riserva costituzionale. Macrocomparazione → ha per oggetto ordinamenti complessivamente considerati e il presupposto è l’esistenza della diversit perché la finalità è quella di creare classificazioni e sviluppare modeà. Posso comparare ordinamenti tra loro non omogenei, profondamenti differentilli. Quindi considero l’ordinamento nella sua globalit elaborare.à e svolgo le classificazioni in famiglie giuridiche sulla base di criteri che di volta in volta vado ad
Non è importante l’omogeneità ma è fondamentale la diversit à degli ordinamenti. Per svolgere una comparazione, comparazione si propone. Nel fare una comparazione ho: non è necessaria l’omogeneità degli ordinamenti ma dipende dalle finalità che la
- • ComparandumComparatum ..
- Tertium comparationis : terzo modello di riferimento che può essere giuridico o ideale. Per modelli intendiamo delle rappresentazioni esemplari di specifiche esperienze che vengono prese come riferimento e che frequentemente circolano. Nel diritto pubblico comparato con modelli in genere si intendono quelle forme di testi costituzionali prese come riferimento nel momento in cui si redigono nuovi testi. Questi testi circolano ( cd impostazione ) per varie motivazioni.
Il diritto comparato ha dei modelli creati da esperienze giuridiche che acquisiscono un loro successo e vi una circolazione di esperienze giuridiche: Watson parla di legal borrowing. Ci può essere: è
Circolazione per imposizione: intendiamo imposizione di un modello giuridico in un determinato sistema. Storicamente ci colonizzazione, dovuta alla forte influenza economica.ò è avvenuto o a causa di una sconfitta bellica oppure in seguito a una Circolazione per trapianto: di un popolo da un ordinamento ad un altro che quindi porta con se le caratteristiche degli elementi il proprio modello si trasferisce nel territorio in cui si migra; la migrazione di carattere giuridico che contraddistinguevano l’ordinamento da cui ci si è spostati. Circolazione per imitazione: plastica o consapevole. quando si vuole copiare una diversa realtà. Può essere imitazione
L’imitazione può essere:
- • PlasticaCosciente → → avviene senza la consapevolezza di stare imitando un altro ordinamento. si ha la consapevolezza di star prendendo in prestito alcuni elementi.
Dei fattori agevolano la circolazione dei modelli, tendenzialmente riconducibili a:
- Comunanza dei valori tipici di un determinato ordinamento.
- Comunanza linguistica. Quando valutiamo se un’imitazione è stata buona o cattiva? Non può essere valutata in assoluto: è determinata dalla capacit conseguenza, una pedissequa imitazione potrebbe non esà di adattare determinate caratteristiche di un ordinamento a un nuovo; disere buona
FUNZIONI DELLA COMPARAZIONE Perch Serve a capire anche il proprio ordinamento: é compariamo? Il diritto comparato è èuna scienza, il cui primo aspettocome uno specchio perché comprendendo l’altro, conosciamo è conoscere e comprendere. anche il nostro. «La comprensione e l’intelligenza, quella comprensione e intelligenza che, nell’ambito della comparazione tra diritti di popoli e stati diversi, per la cooperazione e la pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico significa significa cooperazione e pace. Comprendersi è un passo sempre necessario allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza e perci spirito di modestia che, a sua volta, comporta tolleranza e libert ò arricchirsi spiritualmente e rendersi conto dei propri limiti à. Nella umanità della storia e del diritto, la in uno rinuncia allo studio comparativo induce ad assumere come eterne e naturali caratteristiche invece storiche e transeunti e perci all’esperienza altrui, chiudendosi in una specie di provincialismo intellettuale»ò conduce ad una rinuncia a quel rinnovamento che è legge di vita, ad una rinuncia.
- Comparazione e nuove Costituzioni.
- Comparazione e legislazione.
- Comparazione e giurisdizione: i giudici utilizzano il riferimento a precedenti. I giudici costituzionali sono i protagonisti proprio gli operatori del diritto che richiamano il diritto straniero a supporto delle proprie motivazioni. Si → questa circolazione è definita bottom up (dal basso) dalla dottrina: in questo caso sono parla di bottom up perch è quella di interpretare la normativa interna, non ha un valore vincolante. Si usa perché solitamente la norma applicata viene dal legislatore, quindi dall’alto. La finalit é il precedente haà carattere persuasivo e la finalità è conoscere meglio il proprio ordinamento. Ci sono paesi che non sono soliti ricorrere alla comparazione, come l’ordinamento francese, che redige sentenze molto brevi, non richiamando mai precedenti stranieri. Ci sono paesi che fanno frequente uso della comparazione e sono i paesi di Common law, ad scambio e il dialogo). Vi sono giudici che fanno apertamente uso della comparazione perch eccezione degli Stati Uniti D’America (questo aumenta loé la stessa Costituzione li invita ad utilizzare il diritto straniero. Caso proposto: dimostra la massima apertura che si pu l’esperienza sudafricana. L’articolo 39 prevede che quando vanno catalogati i diritti, si deve considerare ilò avere sull’utilizzo del diritto straniero ed espone diritto internazionale e si pu a tutela dei diritti fondamentali: proprio per questo motivo, si consente di richiamare il diritto di paesi cheò richiamare il diritto straniero. Nel Sudafrica, mancava una tradizione giuridica hanno una forte tradizione. Questo caso dimostra anche il rapporto esistente tra comparazione e giurisdizione: in Sudafrica, vi è una specifica disposizione costituzionale che consente ai giudici di richiamare il diritto straniero. Questa peculiarità : si guarda al diritto straniero delle società aperte e democratiche fondate sul rispetto del diritto e è una delle libertà fondamentali (quindi non tutto il diritto straniero). Lezione 2 (27/02/24) CASO PROPOSTO CCT 23/
Viene pubblicato nelle scuole un giornale in materia sessuale, che viene censurato. Si pone il problema se la censura viola o meno la convenzione. La Corte effettua un’analisi comparativa e giunge alla conclusione che c’è grande differenza nel modo in cui viene tutelata la morale pubblica, in quanto dipende molto dalla sensibilit pertanto il Regno Unito non ha violato la libertà della popolazione. Al Regno Unito viene riconosciuto un ampio margine di apprezzamento:à di espressione. Questi erano esempi su come i giudici richiamano il diritto straniero. Caso proposto: discusso per valutare se vi sia o meno un’omogeneit perché l’immagine di apprezzamento riconosciuto dalla corte europea muta in base a questo dato. Se à nella legislazione degli stati membri riconosce che vi apprezzamento. è un ampio pluralismo delle normative, riconosce agli stati membri un ampio margine di
LE CLASSIFICAZIONI Non è un metodo inventato dal diritto comparato: classificare è lo strumento utile per comprendere e semplificare. Definizione di Scarpelli. La sistematologia chiamati famiglie giuridiche. La famiglia giuridica è èunil tentativo di creare gruppi di sistemi giuridici gruppo omogeneo di sistemi giuridici con caratteristiche comuni. Definizione di classificazione secondo Scarpelli umani mettono ordine nel loro mondo, accertando o stabilendo, fra processi o enti portanti lo stesso nome --> “è per questa via e soltanto per questa via, che gli esseri e identificati dallo stesso concetto, relazioni empiriche o come sono le relazioni di egu valutative.” aglianza, normative e
La classificazione pu giuridici. Le classificazioni costituiscono un mezzo per arricchire le conoscenze e non come un’operazioneò essere utile per semplificare e comprendere il materiale relativo die diversi sistemi fine a sé stessa. Quando si classifica sempre è utile. Allo stesso tempo non devono essere troppo dettagliate perch è importante capire il livello della classificazione: una classificazione semplicistica noné non ci aiutano a chiarire eventuali dubbi. Le proprietà :
- • Principio di esclusivitPrincipio di esaustivit àà : le categorie devono essere reciprocamente esclusive.: le categorie devono essere congiuntamente esaustive.
Quando devo individuare gli elementi sulla base della quale fare la classificazione, devo tenere a mente la teoria degli elementi determinanti di aggregazione a capire l’identità di un determinato ordinamento. Si pu che fa riferimento ad una serie di elementi che ci aitanoò fare una comparazione tra i sistemi giuridici e il corpo umano: all’interno dei sistemi giuridici abbiamo elementi determinanti (che ci ai l’identità ), così come ci sono degli elementi fungibili. utano a capire
Costantinesco ordinamento. esemplifica una serie di elementi che secondo lui sono fondamentali per conoscere un
Le classifiche possono essere:
- Intensionali esplicare la classe in quanto concetto e denominarla con un termine o espressione appropriati. → lo scopo è definire l’intensione di ciascuna delle classi che vengono costituite, cioè
- Estensionale → si prende un insieme e si suddividono i suoi elementi in base alle loro somiglianze.
SISTEMOLOGIA E GEOPOLITICA
Parametri Esmein (1900): (^) in base all’originalitassoluti (^) à e alla storia degli ordinamenti, questi ultimi si dividevano in 5 gruppi(classificazione del 1990):
- Romanistica
- Germanistica
- Anglosassone
- Slavo
- Islamica Levi Ullman (1922): in base al diverso valore delle fonti del diritto, si dividevano in 3 gruppi:
- Gruppo continentale
- • Paesi anglofoniPaesi islamici
Si propone così una diversa classificazione basata su aspetti giuridici, allontanandosi da quella basata su elementi di tipo antropologico. Arminjon, Nolde, Wolff: sulla base delle caratteristiche intrinseche dei singoli ordinamenti, si distinguono 7 gruppi, ognuno dei quali deriva la propria autonomia da un elemento ben preciso:
- Famiglia francese : deriva la sua autonomia dal codice napoleonico.
- • Famiglia germanicaFamiglia scandinava : basata sulla codificazione tedesca, austriaca e svizzera.: riprende i paesi del Nord Europa, che ha una storia e delle caratteristiche separate rispetto all’Europa Continentale, ma anche rispetto ai Paesi anglofoni.
- Famiglia inglese fase storica in cui si realizza l’ordinamento del Regno Unito, perch: possiamo utilizzare il termine “inglese” o il termine “ Regno Unito” sulla base dellaé in origine si parla esclusivamente
- dell’Inghilterra, ma comunque parlando di famiglia inglese int Famiglia russa: dei paesi da cui derivano le caratteristiche giuridiche dei paesi socialisti.endiamo famiglia anglofona.
- • Famiglia islamicaFamiglia induista : elementi di carattere religioso, fondata sul diritto musulmano.: elementi di carattere religioso, basata sulla cultura della penisola indiana.
David R. (1990) individua due criteri per classificare gli ordinamenti:
- • criterio ideologico : fattore religioso, politico, struttura sociale ed economica.criterio tecnico giuridico.
Per classificare gli ordinamenti bisogna tenere a mente il criterio ideologico, cio filosofico, propri di un determinato ordinamento unendoli ad elementi di carattere tecnico giuridico, per cuiè i principi di carattere etico, le caratteristiche e gli isti l’identità. Sulla base di questi due criteri, distinguiamo 4 gruppi:tuti che sono proprie di un determinato ordinamento e che ne contraddistinguono
- Sistema occidentale
- • Sistema sovieticoSistema giuridico islamico
- • Sistema hinduSistema cinese
Les grand systemes de droit contemporains (secondo trattato):
- Famiglia romano germanico : preminenza del diritto codificato.
I giuristi stabiliscono che esistono diversi meccanismi di controllo sociale: la politica, il diritto e la tradizione o religione. In tutti gli ordinamenti esistono questi elementi, ma ce n’ prevale connota e caratterizza la classificazione degli ordinamenti sulla base di questo. La novitè uno che prevale sugli altri, quello cheà è che con il tempo potrebbe essere prevalente un altro e quindi determinare il fatto che un ordinamento giuridico possa essere classificato diversamente. La loro classificazione si basa su tre diverse famiglie giuridiche:
- Famiglia ad egemonia professionale → è la famiglia della tradizione giuridica occidentale (in particolare la famiglia romano germanica di civil law e quella di common law). Erano sempre state poste in contrapposizione. La novità sta nel fatto che mette nella stessa famiglia giuridica due fa nascono con delle profonde differenze che nel tempo verranno meno (ad oggi l’unica differenza chemiglie che sono sempre state poste separatamente e classificate diversamente, le quali infatti persiste Common law. è il ruolo della giurisprudenza come fonte del diritto): quella Romano-germanica e quella di
- Famiglia ad egemonia politica transizione. Ci sono due sottogruppi: la maggior parte dei paesi ex socialisti e i paesi meno sviluppati → politica e diritto non sono separati. È tipica degli ordinamenti in dell’africa. L’elemento politico è quello prevalente a livello di macro e micro scelte.
- Famiglia ad egemonia tradizionale filosofico e tradizionale rappresentano il meccanismo di controllo sociale prevalente (non solo → ordinamenti in cui il diritto religioso o elementi di carattere ambito etico), costituiscono fonti normative del diritto (tra questi rientrano gli stati islamic l’ordinamento cinese; non è presente quello ebraico, il quale invece viene inserito nella famiglia adi o egemonia professionale, perch diritto e non si stabilisce che il fondamento dello stato sia l’elemento religioso).é è la legge dello stato che richiama il diritto religioso come fonte del
Se volessimo disegnarlo con una figura utilizzeremmo un triangolo. Tra il lato tradizione e politica vi sono considerati per esempio l’ordinamento cinese o i paesi africani (non tutti). Mentre l’ordinamento giapponese, per esempio, viene inserito dal lato tradizione e diritto. I paesi post-socialisti sono considerati in fase di transizione (elemento prevalente paesi orientali e musulmani si pongono a met è la politica ma si stanno muovendo verso il vertice del diritto), invece ià tra tradizione e diritto e diritto sviluppo Africa-america latina a metà tra tradizione e politica. Ogni classificazione pu elementi di criticità. Dobbiamo cogliere all'interno di ogni ordinamento le peculiaritò essere suscettibile di critica, ogni parametro che viene scelto pu à riconducendoleò presentare all'interno degli elementi storici e cultural escludenti. i propri di ogni ordinamento. E quindi non operare classificazioni
Paradigma evoluzionista: nel quale il progresso rappresenta un valore universale e la tradizione un indice di arretratezza. il diritto è destinato naturalmente ad evolversi e a svilupparsi, secondo uno schema
Paradigma diffusionista: originale è raro; la mutazione sembra derivare dalla mera recezione di un modello. Il rischio la mutazione diventa un effetto del contatto tra culture. La creazione di un modello è che il diffusionismo nasconda l’imposizione di modelli, dettato da rapporti di potere. TRADIZIONI GIURIDICHE La tradizione giuridica sembra in grado di cogliere meglio alcune caratteristiche come la mutevolezza, il dinamismo e la porosit nazionali: le tradizioni giuridiche possoà La dimensione della tradizione giuridica tende a trascendere i confini geografici eno infatti individuare aggregazioni regionali più ampie dei tradizionali spazi nazionali, come nel caso della tradizione europea o islamica, ma anche latino-americana e asiatica
- • Tradizione giuridica occidentale: common law and civil law.Tradizione giuridica non occidentale.
Lo studioso che si è occupato di elaborare una classificazione basata sulle tradizioni è P. Glenn perché considerava le classificazioni delle famiglie giuridiche statiche, statocentriche ed eurocentriche. Propone di sostituire la tassonomia con il paradigma delle tradizioni giuridiche, in grado di evocare la natura evolutiva del diritto e di evitare la divisione del mondo in gruppi distinti: il paradigma proposto affronta la fluidit l'interazione e l'ibridazione dei diritti, facilitando la loro comparazione. à,
- Tradizione giuridica ctonia (primordiale)
- • Tradizione giuridica talmudicaTradizione giuridica di civil law
- • Tradizione giuridica islamicaTradizione giuridica di common law
- • Tradizione giuridica indTradizione giuridica confucianaù
Un’altra classificazione promossa è quella degli ordinamenti in forme di stato : considerando i diversi sistemi giuridici, valorizziamo i valori che lo identificano. caratteristiche dei sistemi giuridici. È un’attività a posteriori che ci permette di delineare le
Viene suggerito di unire al concetto di forma di stato quella del processo costituente e delle transizioni costituzionali (valorizzando così anche l’elemento dinamico). Se la forma di Stato rappresenta i valori essenziali caratteristiche della “forma di Stato in transizione” dell'ordinamento giuridico, lo studio del processo costituente potrebbe rappresentare le
L'operazione di classificazione consiste in concreta rispetto ad elementi in parte giuridici e in parte extragiuridici come le relazioni sociali ed un'attività di ricostruzione a posteriori di un'esperienza storica economiche, le tradizioni culturali e religiose, le conoscenze scientifiche e lo sviluppo tecnologico. La partecipazione del popolo nella fase iniziale e nella fase deliberativa. Dal punto di vista qualitativo, possono essere richieste maggiori è un altro elemento qualificante: non solo durante gli esiti referendari ma anche riforme e maggiori tutele di diritti. Riassumendo:
1. La classificazione non costituisce uno scopo in sé , ma è sempre funzionale ad un obiettivo specifico.
Non è detto che una classificazione sviluppata per uno scopo sia fungibile in un altro contesto.
2. Bisogna considerare la struttura complessa e stratificata dei sistemi giuridici. A seconda del segmento
del sistema giuridico preso in considerazione, i risultati non saranno sempre estensibili ad altri settori e, quindi, suscettibili di essere generalizzati all’intero sistema.
3. I sistemi giuridici non sono entit processi di cambiamento e trasformazione del dirittoà statiche, ma in costante evoluzione. È necessario considerare i
Lezione 3 (28/02/24) LE FORME DI STATO Forme di stato → insieme di regole fondamentali che disciplinano i rapporti tra lo stato e la comunità. Caratterizza i rapporti tra chi detiene il potere e chi ne individuare i regimi politici e i principali principi. Non ci riferiamo ad elementi di carattere formale ma è assoggettato. È uno studio storico – descrittivo : identifichiamo l’essenza di un ordinamento (macrocomparazione). Esiste anche un’altra accezione al concetto di forma di stato: rapporto tra sovranità e territorio (divisione verticale dei poteri tra stato ed enti locali).
La Francia è la massima espressione dello stato assoluto, ma si evolve in tutta l’Europa continentale. Il sistema inglese potere assoluto. è un sistema che si evolve con continuità , per questo motivo l’esperienza inglese risulta immune al
In Inghilterra, il passaggio avviene dall’ordinamento feudale direttamente allo stato liberale. Non vivr l’esperienza dello stato assoluto tranne con il tentativo fallito degli Stuart. Lo stato assoluto coincide conà un’organizzazione burocratica dello stato fortemente accentrata.
STATO ASSOLUTO ILLUMINATO → Vi è una particolare categoria di stato assoluto, rappresentato
dall’esperienza della Prussia e di Maria Teresa d’Austria. confondere con lo stato poliziesco), la cui finalità è non solo la sicurezza e È detto stato di polizia o della politeia (da non l’ordine pubblico, ma anche garantire il benessere materiale dei propri sudditi. È titolare dei beni pubblici, non solo dei suoi beni personali. Stiamo quindi consentendo al cittadino di agire in uno stato che comincia ad affrontare il sistema giudiziario con caratteristiche d’indipendenza. Il sovrano è giudizio con l’amministrazione amministrativo nasce in Francia). (prodromi del costituzionalismo). È molto presente in Francia (il diritto
I cittadini hanno una serie di servizi: istruzione obbligatoria e amministrazione della giustizia. Nasce anche la distinzione tra patrimonio personale del sovrano ed i beni della Corona, contro cui si può agire. È sempre uno Stato assoluto conosciuto questa forma., ma non c’è la frattura rivoluzionaria che caratterizza i paesi in cui lo Stato assoluto non ha
STATO LIBERALE feudale. Ha uno specifico substrato sociale: → Si afferma per la prima volta in Inghilterra dove per primo avviene il passaggio dallo stato la borghesia nazionale. La classe borghese non esprime la sua
forza e le sue esigenze, ma cambia da ordinamento a ordinamento. le borghesie nazionali anche se è importante sottolineare come questo acquisisce una È uno stato monoclasse che rappresenta distinzione a seconda delle realtà giuridiche. Fino al XVI secolo, il popolo ha dovuto faticare per esprimere la propria volont sullo stesso piano. La borghesia inglese trova una società che è capace di rispondere alle proprie esigenze à: re e parlamento si pongono con naturalezza senza bisogno di doverlo proclamare con forza. In Italia e in Germania, la borghesia è più debole rispetto a quella francese che dovrà fare i conti con l’aristocrazia e con i militari. L’attivit tanto che non vengono poste garanzia nei confronti delle organizzazioni intermedie.à sarà di maggiore compromesso. È uno stato minimo, poco interventista
In Inghilterra la borghesia non ha necessit à di imporre allo Stato con la forza i propri diritti e le proprie richieste, perch Stato liberale per la prima volt é le sono state riconosciute nel tempo. Sono stati introdotti dei limiti ai pubblici poteri. Loa esprime un principio nuovo : la separazione dei poteri (corrispondenza tra organo titolare, atto prodotto e funzione esercitata). La legge per la prima volta è generale e astratta Sono garantite le libertà negative --> collegato alla parte finale sui diritti (libertà personale, economica e la propriet nasce con la Rivoluzione francese: il suffragio à): non si interviene nella sfera giuridica del singolo. Viene garantita la è limitato ma nasce da una rappresentanza politica. rappresentanza politica È uno stato che di diritto per cui tutti i poteri devono conformarsi alla legge.
STATO DI DIRITTO → Con il termine “stato di diritto” si fa riferimento ad un insieme di caratteristiche che
nascono nello stato liberale, ma che ritroviamo anche nello stato democratico. Esso esprime la rilevanza del principio di legalità , il principio della separazione dei poteri e della tutela dei diritti e delle libertà fondamentali.
L’esperienza britannica era più liberale: si afferma la supremazia della legge che fin da subito è però collegata ad un insieme di limiti collegati a diritti e poteri che la storia ha custodito e conservato. manifesta il primato della legge: lo stato tutela però si pone degli auto - vincoli, nel senso che non si fa Il Rechtsstaat tedesco riferimento a diritti e principi esterni capaci di vincolare. Lo stato di legalit èà il protagonista che decide di limitarsi.che tutelano ma la dottrina utilizza il termine In Francia e in Italia “libertà disciolte nella legge” , abbiamo la riserva di legge e i principi perché si tratta di una legge facilmente modificabile che non riesce a porre in essere garanzie forti. STATO DEMOCRATICO SOCIALE
- TitolaritModalità (^) à aperta e condivisa all’esercizio del potere.di formazione delle decisioni che si basa sul consenso.
- Finalità dell’uso del potere basata sui principi liberal - democratici. Tutti possono partecipare al gioco politico: non facciamo riferimento al concetto della democrazia elaborata dagli antichi (riferita al IV e V secolo nella Grecia classica). Si trattava, per immediata : infatti, in quel caso, si prendevano direttamente le decisioni e non vi era intermediazione di unaò , di una democrazia diretta ed pluralità di interessi (era monistica ). Era collegata ad una nozione ristretta cittadinanza: riconosciuta a soggetti specifici di una città stato. La democrazia dei moderni nasce come democrazia rappresentativa per diverse ragioni:
- • Storiche:Giuridiche: nasce con la specifica esigenza legata alla viene dato un ruolo all’assemblea legislativa perch Rivoluzione franceseé viene percepita come capace di e a quella americana. rappresentare l’intera nazione.
- Geografiche e demografiche: Svizzera (ancora oggi). i territori sono troppo vasti e hanno un’alta intensità demografica. Ex:
La democrazia dei moderni deve mediare interessi contrapposti: la democrazia La democrazia vive nell’intermediazione di interessi contrapposti che vanno mantenuti e mediati. è uno stato plurale (essenza).
Se dovessimo individuare dei requisiti minimi di un sistema democratico:
- Pluralismo partitico effettivo e reale: vengono garantiti i partiti come mezzo di intermediazione tra popolo e istituzioni. Il partito si fa voce del popolo. Nascono i partiti di massa e il pluralismo partitico può essere garantito.
- Libera competizione per il Governo dello stato: tutti i partiti partecipano.
- • Rispetto per le minoranze:Consenso maggioritario: per l’adozione delle decisioni. la maggioranza governa nel rispetto delle minoranze.
- Adozione delle decisioni: nel rispetto delle procedure legali e dei diritti, garantiti da autorit è presa sotto il controllo delle minoranze nel rispetto della maggioranza eà giudiziarie indipendenti.
È sociale. Emerge sempre di pi una forma di stato che si afferma nel dopoguerra in virtù un pluralismo che trova voce dal punto di vista giuridico nell’allargamento delù di modifiche sostanziali nella conformazione suffragio universale. È (partiti politici, sindacati uno stato pluralista: questo dato possiamo scorgerlo anche nella → libertà di associazione e libertà di riunione). tutela data alle formazioni intermedie È pluralistico perché permette a tutti i cittadini di partecipazione si realizza con la partecipare alla vita politica presenza dei partiti politici , cioè alla determinazione della volont, i quali come associazioni già politica dello stato. Taleà esistevano nello Stato liberale (ma questo risultava indifferente ai partiti stessi).
trovano il fondamento nella previsione di un organo o comunque della funzione di “sindacato di legittimità costituzionale” che trova il suo riconoscimento con lo stato democratico – sociale. STATO COSTITUZIONALE → Il concetto di stato costituzionale è una definizione elaborata da Heberle con cui facciamo riferimento alla forma giuridica dello stato. I caratteri principali sono:
- Natura delle costituzioni: sovrano e sono una fonte “super legislativa”, quindi sono frutto di un potere costituente, cio è una fonte superiore alla legge in quanto laè di un atto di volontà del popolo
- legge necessariamente deve essere conforme alla costituzione. Tipicità dei contenuti delle costituzioni: sono delle costituzioni lunghe in quanto non si occupa solamente di disciplinare i poteri dello stato (organizzazione costituzionale), ma si occupa anche di stabilire un catalogo dei diritti e di definire gli strumenti di tutela di questi diritti. Nella tipicità , vengono rilevati una serie di principi e di valori che delineano l’identit significa che dal testo costituzionale, riusciamo a ricavare i principi e i valori del popolo. à della Costituzione: questo
Le due parti della Costituzione ( divise tra loro in virt ù del fatto che per ottenere una reale garanzia dei diritti garanzia dei diritti e organizzazione costituzionale è necessario che funzioni bene) non sono completamente l’organizzazione dei poteri, configurati in modo tale che la garanzia dei diritti diventi effettiva, perch é non basta proclamare i diritti ma quest’ultimi vanno attuati tramite una serie di strumenti.
- Democrazia elettorale: si fa riferimento ad elezioni libere, eque, competitive. Si tratta di un ordinamento che garantisce elezioni periodiche dove tutti gli attori politici che desiderano possono liberamente partecipare alla competizione politica per essere poi rappresentati all’interno delle istituzioni. Questo concetto corrisponde all’insieme dei diritti garantiti che servono effettivamente per circondare l’esercizio del diritto di voto.
- Decentramento territoriale: collegato a come si evolve il concetto di sovranità. Nello stato liberale, la sovranit che lo esercita. La sovranità monolitica è dello stato; in quello democraticoà si esplica in un policentrismo, in una p - sociale, la sovranitluralità di soggetti che partecipanoà appartiene al popolo ed esprimono la sovranit fatto che tutti gli ordinamenti del tempo avranno la tendenza a favorire un maggi à del popolo e degli enti decentrati (sovranità diffusa). Tutto cior decentramento ò in virtù del
- • Garanzia costituzionale di diritti e libertApertura al diritto internazionale e aià. diritti umani : sono ordinamenti che dialogano con l’ordinamento internazionale. Vi è un’osmosi di diritto grazie a clausole di apertura delle costituzioni che permettono di recepire diritti. L’apertura può avvenire tramite l’apertura a livello costituzionale con i trattati, o recependo nel proprio ordinamento norme di diritto internazionale o ricopiando norme internazionali all’interno delle fonti dell’ordinamento.
Come abbiamo gi in cui sono garantite elezioni regolari, libere, corrette, multipartitiche e a suffragio universale. Come vieneà detto, il ruolo delle elezioni è fondamentale perch é la democrazia elettorale è un sistema valutata la democraticità di un ordinamento? Questi sono i fattori principali:
- • Diritti politici e processo elettorale.Diritti civili.
- • Pluralismo politico e partecipazione.Come funziona la forma di governo.
- • Diritti delle associazioni e delle amministrazioni.Caratteristiche dello stato di diritto.
- Diritti individuali.
CRISI DELLO STATO DEMOCRATICO – SOCIALE
Si arriva, però , ad una crisi dello stato democratico sociale, e questo per diversi motivi:
- Motivi di carattere economico sociale e legati al fenomeno della globalizzazione: il fatto che molte scelte siano dipese da attori sovranazionali ha inevitabilmente condotto ad una crisi dello stato sovrano, vincolato e influenzato da scelte prese da attori estranei all’ordinamento interno. Se le istituzioni non possono prendere più determinate scelte, il popolo non può più esercitare la propria
- volont Motivi legati alla delocalizzazione del lavoro: à^. Viene accentuato il ruolo del potere esecutivo. che ha alimentato la crisi economica e politica.
- Motivi legati alla perdita di potere dei partiti politici: ruolo di intermediazione tra la società e le istituzioni, e tantomeno di risolvere i problemi in non sono più stati in grado di svolgere quel Parlamento perch essere protagonisti nelle richieste espresse dalla societé le scelte sono state adottate al di fuori degli stati e quindi non sono pi à. ù riusciti a
- Motivi legati alla perdita di poteri del Parlamento: dell’esecutivo che è divenuto l’organo preminente anche in ambito normativo. questo perché sono stati accentuati i poteri
Quest’ultimo è un punto particolarmente importante perché il Parlamento dovrebbe riottenere i poteri normativi che gli sono propri in quanto emergono dalla società. Per ovviare a questa cri è il luogo in cui si devono contemperare tutte le esigenze chesi, sono stati pensati diversi strumenti per “creare” una maggiore partecipazione dei cittadini nella vita politica dello stato. Strumenti di democratizzazione: Partecipazione nell’ambito della selezione politica che viene fatto ai cittadini di scegliere i candidati alle elezioni. Quindi il cittadino cos → fa riferimento al rilievo delle primarie ì facendo, non vota, cioè l’invito meramente per eleggere i propri rappresentanti, ma può partecipare in via preliminare nella scelta dei candidati che verranno proposti in sede elettorale. Le elezioni primarie nascono negli anni 70 negli Stati Uniti d’America dove i partiti politici hanno una struttura diversa rispetto a quelli europei: i partiti assumono rilievo politico solo alle presidenziali. In America Latina, le primarie hanno avuto un ruolo fondamentale nella transizione dagli stati autoritari alla democrazia. In Italia, sono state utilizzate per cercare di avvicinare i cittadini alle elezioni in un periodo in cui il sistema elettorale era caratterizzato dalle liste bloccate.
Revoca degli eletti → avvicina il popolo. È il potere degli elettori di rimuovere un pubblico ufficiale elettivo, prima della scadenza naturale del suo mandato. disciplinato diversamente da stato a stato. Alcune caratter È utilizzato a livello di governo locale, non federale,istiche dell’istituti:
- Differisce dall’impeachment promotore dell’impeachment appartiene allo stato; il promotore della revoca appartiene al popolo. (sanziono un funzionario perch é ha commesso determinati reati). Il
- Nell’impeachment devo aver commesso un reato; nella revoca si tratta di casi di negligenzaViene presentata una petizione che deve essere motivata. La percentuale delle firme varia in base. all’elettorato attivo: viene effettuato un’attività ci controllo e la votazione. L’effetto della votazione
- sarSi puà^ la destituzione di uno e magari anche l’elezione di un altro candidato.ò guardare da un’altra prospettiva: a volte è stata strumentalizzata per motivi politici. Nel caso del Wisconsin, si chiede la revoca di alcuni senatori e poi per il governatore ma il popolo riconfermer la scelta. Bisognava rispettare la scelta della maggioranza dei cittadini. à
DEMOCRAZIA DELIBERATIVA E PARTECIPATIVA
Ovviamente ci sono anche numerosi problemi in merito al dibattito pubblico, e che nello specifico possono sorgere in base a come “magistratura di influenza” è progettato l’istituto per perché anche se non c’ò (^) è al di lun vincolo giuridico di seguire quanto emerge dalà di questi piccoli problemi, si parla di una dibattito, dal punto di vista politico è impossibile disattenderlo del tutto. Esempio di democrazia deliberativa: la Francia istruendo un organo che dibattito pubblico (1995) che interviene ogni volta che viene presentato un argomento avente rilevanza è la Commissione internazionale del pubblica. Le caratteristiche di questo procedimento sono:
- Informare il pubblico.
- • Mettere a disposizione tutti gli strumenti necessari.Restituire in maniera fedele quanto è avvenuto.
- • IndipendenzaTrasparenza → → tutto quello che viene fatto deve essere pubblicizzato organo neutro e imparziale.
- Uguaglianza di trattamento → tutti posti sullo stesso piano → garanzia della democraticità.
- Argomentazione di una parte terza indipendente che organizzi e garantisca le procedure. → elaborazione dei progetti sin dalla fase preliminare. Ed è necessaria la presenza
- • Vi devono essere degli esperti indipendenti (studi e dati).Dibattito aperto al pubblico nel senso dell’inclusione.
A chi dar voce? predeterminati. (^) Al pubblico tutto. Il processo deve essere strutturato: regole, tempi e luoghi devono essere È importante anche la qualità del risultato: bisogna tenere conto del risultato contenuto e del rispetto che a questo deve essere portato.
- Definire il livello.Chi prende la decisione? Non decide il pubblico ma il decisore politico.
- Definire il metodo decisionale: quale maggioranza?Riunire le informazioni.
- Valutare le alternative.Decidere.
- Mettere in atto le decisioni e valutare. Lo Stato odierno democrazia partecipativa e democrazia deliberativa nascono proprio per affiancare come strumenti è troppo complesso per fare a meno della democrazia rappresentativa e quindi la complementari rispetto alla democrazia rappresentativa e per ovviare a queste difficolt termini di rappresentanza. Si parla ad oggi sempre di più in moltissimi ordinamenti di crisi dei partiti, crisià che sono sorte in data forse dalla mancanza di dibattito e di dialogo. Questi strumenti di partecipazione sono sempre pi da Costituzioni attuali o comunque più recenti. ù ripresi
Lezione 4 (29/02/24) Quando si avvia un processo partecipativo? Quando può essere utile?
- Quando esistono conflitti attuali e potenziali → sindrome Nimby “not in my back yard”: si intende un fenomeno di resistenza e di protesta contro opere di interesse pubblico che hanno, o si teme possano avere, effetti negativi sul territorio in cui vengono costruite → per le opere che hanno un
- forte impatto ambientale. Quando abbiamo bisogno degli altri → nel caso delle politiche sociali → cioè delle decisioni che deve prevedere la cooperazione di diversi enti competenti (soggetti che rappresentano e sono portavoce di diversi enti).
Esistono tecniche per l’ascolto , cioè metodi che aiutano a capire come i problemi sono percepiti dagli stakeholder e dai comuni cittadini. Possono essere impiegati soprattutto nella fase preliminare, quando si tratta di avviare un processo inclusivo, individuare i possibili interlocutori e capire quali sono i temi su cui lavorare. Esistono loro e a produrre conclusioni interessanti. tecniche per l’interazione costruttiva Esempio: Action plan , cioè metodi che aiutano i partecipanti a interloquire tra di → è un metodo di progettazione partecipata di origine anglosassone, che serve a individuare i bisogni, definire i problemi in un determinato contesto territoriale, attraverso il contributo della comunità locale, e arrivare a formulare le linee di intervento insieme a coloro che conoscono i disagi perché li affrontano quotidianamente. Planning for real è una tecnica alternativa alla discussione pubblica. Il punto di partenza è sempre una rappresentazione dell’area di intervento attraverso un modello tridimensionale, il cui scopo aiutare gli abitanti ad identificare ogni elemento del proprio quartiere. Ogni persona è chiamata a posizionare è quello di sul plastico apposite carte – opzione, di cui si è prevalentemente verificata la fattibilit à. Esistono di trovare un compromesso. Ragionando sugli interessi, tecniche per la risoluzione dei conflitti che vengono utilizzate quando c’ è più facile trovare una mediazione (interessi e nonè la necessità di mediare e posizioni). Il le posizioni contrapposte e si chiede ai partecipanti di porsi nelle estremit conflict spectrum è una modalità di risoluzione dei conflitti che ha una sua fisicità della sala e a chi pensa di trovareà : si individuano una soluzione intermedia si chiede di porsi al centro. Assemblee cittadine : si tratta di una categoria molto ampia → sono dei meccanismi deliberativi partecipativi formati da un gruppo di persone, selezionate in modo casuale, rappresentativo di una comunit riunisce per un periodo di tempo predeterminato. Si tratta di un processo deliberativo che portaà che si all’elaborazione di raccomandazioni. Il decisore rimane il decisore politico ma viene affiancato dal pensiero della popolazione. Si chiede di partecipare attivamente al contenuto politico.
- Fase dell’informazione / apprendimento.
- • Fase della discussione: valutare le diverse opzioni.Fase di elaborazione delle relazioni finali con le raccomandazioni.
- Fase della divulgazione. Una modalit conto di alcuni requisiti come età è quella di costruire assemblee conà , genere, diploma, categoria professionale. Questa metodo semi casuale : seleziono dei soggetti, tenendo è una modalità di scelta più garantistica. Esempio: Assemblee dei cittadini sul fine vita (Convention Citoyenne sur la fin de la vie) → è stato chiesto di arrivare ad una decisione condivisa. Erano 185 partecipanti con formazione semi il tempo di lavoro (9 week – end) e quello che è il traino del processo deliberativo. – casuale: si predetermina
Esempio: World caf proposte dal facilitatore. Le persone partecipanti possono spostarsi da un tavolo all’altro per ascoltare le idee è → è una metodologia che permette la discussione in piccoli gruppi su tematiche che sono state discusse anche ad altri tavoli. Ciò permette una reale contaminazione e condivisione di idee e proposte e favorisce lo sviluppo di idee creative ed innovative. Esempio: Giuria dei cittadini e delle cittadine → è uno strumento di democrazia deliberativa in cui un gruppo di persone estratte a sorte (20 esprimere delle raccomandazioni su un dato problema di interesse collettivo. – 25) è chiamato, al termine di un percorso di più incontri di discussione, ad
La discussione contro, su quel dato tema, il confronto è supportata da esperti, scelti in modo da coprire tutti gli orientamenti, compresi i pro e i è moderato da facilitatori in modo tale da garantire l’ascolto
