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Diritto consuetudinario internazionale: come ci si aspetta che qualcuno si comporti

all’interno di una struttura nazionale. Le norme sono create principalmente dagli stessi

memebri di una comunità internazionale (assenza autorità legislativa che opera a livello

mondiale).

Tutti gli stati che compongono la comunità internazionale si trovano in una posizione

paritaria – principio della sovrana uguaglianza (in punto di diritto) tra gli stati. Principio

che trova riscontro nella carta delle nazioni unite, ma che è riproclamato anche in atti

internazionali diversi (dichiarazione relazioni amichevoli degli stati)

I soggetti dell’ordinamento internazionale i soggetti principali (non esclusivi) sono gli

stati.

Quali eventi hanno inciso sulla creazione e sviluppo dell’ordinamento internazionale?

Senza dubbio la Prima guerra mondiale, al termine della quale sono state intraprese

delle azioni cooperative a partire dalla creazione della società delle nazioni, istituita

anche in base ai 14 punti di Wilson, adottato nel 1919 e inteso a creare un sistema di

sicurezza internazionale basato sul disarmo, sulla soluzione pacifica delle controversie e

sul rispetto dei confini territoriali. Si iniziano a sviluppare forme di cooperazione di

natura istituzionale per la prima volta. Non bandiva tuttavia il ricorso alla guerra in caso

tale forma di cooperazione non sarebbe bastata a risolvere le controversie.

In questo periodo sono stati adottati i primi trattati internazionali tesi a vietare la

schiavitù e a parlare dei diritti delle minoranze.

Dopo la seconda guerra mondiale poi, sotto il profilo del dir. Int. il fenomeno delle

organizzazioni int. si sviluppa ancora di più, portando alla nascita dell’organizzazione

delle nazioni unite e poi altre organizzazioni anche a livello regionale (Consiglio d’Europa

1949, Organizzazione degli stati Americani)

L’organizzazione delle nazioni unite vieta l’uso della forza come mezzo per la risoluzione

dei conflitti, e con la sua nascita si avvia il percorso della “decolonizzazione”, sviluppata

negli anni ’60 su impulso dell’assemblea generale delle nazioni unite, andando ad

allargare la stessa assemblea. (nascita di nuovi stati)

Le fonti del diritto internazionale

Il punto di partenza è dato dallo statuto della corte internazionale di giustizia, in

particolare dall’articolo 38. Questo, nell’elencare le norme applicabili dalla corte di

giustizia nelle controversie, elenca in parte le principali fonti del diritto internazionale; si

richiama alla consuetudine così come ai trattati internazionali. La consuetudine trae

origine dall’aspettativa del gruppo di comportarsi come ci si è sempre comportati.

Quella int. ha due elementi: quello oggettivo (prassi), dato dalla ripetizione costante e

uniforme di un determinato comportamento, e quello soggettivo, ovvero il

convincimento che tale comportamento sia dovuto/obbligatorio.

Art38: la consuetudine internazionale è definita come prova di una pratica generale

accettata come diritto.

Qualsiasi organo interno dello stato può essere utile alla creazione di una prassi, ossia di

una consuetudine internazionale. Definendo poi la consuetudine come la ripetizione

costante delle forme di un comportamento, ci chiediamo quanto il fattore tempo incide

sulla formazione di una cons. int. C’è uno spazio temporale definito? (comportamento

ripetuto x 10 anni) No non esiste uno spazio temporale entro il quale può ritenersi

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Diritto consuetudinario internazionale: come ci si aspetta che qualcuno si comporti all’interno di una struttura nazionale. Le norme sono create principalmente dagli stessi memebri di una comunità internazionale (assenza autorità legislativa che opera a livello mondiale). Tutti gli stati che compongono la comunità internazionale si trovano in una posizione paritaria – principio della sovrana uguaglianza (in punto di diritto) tra gli stati. Principio che trova riscontro nella carta delle nazioni unite, ma che è riproclamato anche in atti internazionali diversi (dichiarazione relazioni amichevoli degli stati) I soggetti dell’ordinamento internazionale i soggetti principali (non esclusivi) sono gli stati. Quali eventi hanno inciso sulla creazione e sviluppo dell’ordinamento internazionale? Senza dubbio la Prima guerra mondiale, al termine della quale sono state intraprese delle azioni cooperative a partire dalla creazione della società delle nazioni, istituita anche in base ai 14 punti di Wilson, adottato nel 1919 e inteso a creare un sistema di sicurezza internazionale basato sul disarmo, sulla soluzione pacifica delle controversie e sul rispetto dei confini territoriali. Si iniziano a sviluppare forme di cooperazione di natura istituzionale per la prima volta. Non bandiva tuttavia il ricorso alla guerra in caso tale forma di cooperazione non sarebbe bastata a risolvere le controversie. In questo periodo sono stati adottati i primi trattati internazionali tesi a vietare la schiavitù e a parlare dei diritti delle minoranze. Dopo la seconda guerra mondiale poi, sotto il profilo del dir. Int. il fenomeno delle organizzazioni int. si sviluppa ancora di più, portando alla nascita dell’organizzazione delle nazioni unite e poi altre organizzazioni anche a livello regionale (Consiglio d’Europa 1949, Organizzazione degli stati Americani) L’organizzazione delle nazioni unite vieta l’uso della forza come mezzo per la risoluzione dei conflitti, e con la sua nascita si avvia il percorso della “decolonizzazione”, sviluppata negli anni ’60 su impulso dell’assemblea generale delle nazioni unite, andando ad allargare la stessa assemblea. (nascita di nuovi stati) Le fonti del diritto internazionale Il punto di partenza è dato dallo statuto della corte internazionale di giustizia, in particolare dall’articolo 38. Questo, nell’elencare le norme applicabili dalla corte di giustizia nelle controversie, elenca in parte le principali fonti del diritto internazionale; si richiama alla consuetudine così come ai trattati internazionali. La consuetudine trae origine dall’aspettativa del gruppo di comportarsi come ci si è sempre comportati. Quella int. ha due elementi: quello oggettivo (prassi), dato dalla ripetizione costante e uniforme di un determinato comportamento, e quello soggettivo, ovvero il convincimento che tale comportamento sia dovuto/obbligatorio. Art38: la consuetudine internazionale è definita come prova di una pratica generale accettata come diritto. Qualsiasi organo interno dello stato può essere utile alla creazione di una prassi, ossia di una consuetudine internazionale. Definendo poi la consuetudine come la ripetizione costante delle forme di un comportamento, ci chiediamo quanto il fattore tempo incide sulla formazione di una cons. int. C’è uno spazio temporale definito? (comportamento ripetuto x 10 anni) No non esiste uno spazio temporale entro il quale può ritenersi

formata una cons. int. Da questo punto di vista neanche la giurisprudenza internazionale è d’aiuto, se non in parte. Il comportamento poi non deve essere necessariamente adottato da tutti gli stati, ma dalla generalità di essi e soprattutto dalla percezione degli stessi stati che tale generalità sia adatta a creare una prassi. Gli effetti della consuetudine, le tipologie e il processo di codificazione del tribunale Consuetudini generali/particolari: quelle particolari sono quelle che si possono creare e riguardano uno specifico gruppo di stati o che si creano all’interno delle organizzazioni internazionali e nei suoi ordinamenti interni e che producono effetti solo nei confronti degli stati che sono membri di quella specifica organizzazione (geografico o partecipativo) Una consuetudine particolare è l’articolo 27 della carta delle nazioni unite riguardo il meccanismo di voto in seno al consiglio di sicurezza: per questioni che non rivestono carattere procedurale il consiglio delibera con una specifica maggioranza ed è richiesto il voto favorevole di 5 membri del consiglio di sicurezza (9/15 inclusi i 5 membri). L’astensione di un membro permanente, tuttavia, nella prassi non ha mai avuto l’effetto di un blocco della delibera del consiglio di sicurezza. SI ritiene che oramai si sia venuta a creare una consuetudine che attribuisce all’astensione l’effetto di non precludere il processo deliberativo, data dalla prassi ripetuta nel corso del tempo. È di tipo particolare perché produce i suoi effetti giuridici tra gli stati membri dell’organizzazione delle nazioni unite. Trattato internazionale (forma solenne):

Negoziazione: Si incontrano i rappresentati degli stati, discutono e normalmente lo stato sono rappresentati dai Plenipotenziari, un organo dello stato che quando si accinge a negoziare un trattato internazionale deve mostrare i “pieni poteri”, un documento che attesta la qualità organica. In cui si dice essenzialmente che tizio è abilitato a rappresentare lo stato nella fase di discussione e adozione del trattato. La convenzione di Vienna parla di “pieni poteri appropriati”, ovvero rilasciati sulla base della prassi interna dello stato (in Italia rilasciati dall’esecutivo). Una volta riuniti e dopo la discussione segue l’adozione del trattato. Anche in questo caso la convenzione di Vienna regola la prassi. Il trattato deve essere adottato a maggioranza dei 2/3. Nulla vieta che gli stati possano decidere maggioranze diverse rispetto a quelle stabilite. Nella prassi si è diffusa la regola di adottare un trattato “per consensus”, un consenso generalizzato degli stati non messo ai voti rispetto al contenuto. Non può essere classificato come una procedura di voto, ma è un modo di adozione del trattato.
Firma: Non è l’atto tramite il quale lo stato manifesta il proprio consenso a vincolarsi al contenuto del trattato. Il significato della firma è di autenticare il trattato: una volta firmato non potrà più essere oggetto di modifiche, a meno che non si riaprono i negoziati. Si “fotografa” il trattato.
Ratifica o adesione:

Sono delle manifestazioni di volontà espresse dagli stati tese a modificare gli effetti giuridici di una o più norme presenti in un trattato internazionale L’istituto giuridico delle riserve ha una ratio precisa: favorire la partecipazione degli stati ai trattati internazionali. Si dà la possibilità allo stato di partecipare allo stato, assicurando la partecipazione ad esso pur non impegnandosi su tutte le norme che sono contenute nell’accordo. È piuttosto evidente che questa abbia un senso solo quando è attuato un trattato multilaterale. Lo scopo è quindi favore la più ampia partecipazione possibile con una conseguenza negativa, la frammentarizzazione degli obblighi che risultano essere diversi tra gli stati facenti parte del trattato e lo stato che ha formulato la riserva. Il diritto int. prima di Vienna 1969 in materia di riserve aveva un approccio “conservativo”: era un regime giuridico improntato sul rispetto del principio di integrità del trattato internazionale, tanto che l’apposizione di riserve dovevano essere già discussa in fase di negoziati e queste dovevano essere apposte già al momento della firma. Ora siamo di fronte a un sistema molto più flessibile, introdotto da Vienna: sistema già anticipato dalla prassi della Corte Internazionale di Giustizia. Il parere alla corte fu chiesto dall’assemblea generale, e riguardava la convenzione sulla repressione del crimine di genocidio. Questa convenzione non contiene norme in materia di riserve e poiché alcuni stati avevano posto riserve la convenzione si è interrogata sull’ammissibilità delle riserve apposte in questa situazione. Interrogata la Corte, questa emanò il “parere” del 1951 dicendo che anche se il trattato non contiene norme in materia di riserve uno stato può apporla con un unico limite: deve essere compatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato. Ossia non deve toccare clausole fondamentali che sono all’interno del trattato. Parere rivoluzionario data la Ipotesi più semplice di riserva è la norma, presente nel trattato, che consente allo stato di apporre delle riserve. Altri trattati danno una puntuale indicazione agli stati in merito alla tipologia di riserve che si possono apporre al trattato, andando magari ad escludere norme che non possono essere oggetto di riserve (Ginevra, status dei rifugiati 1951). Clausola della convenzione europea dei diritti dell’uomo sulle riserve. Potrebbe anche esserci una norma di divieto sull’apposizione delle riserve Interpretazione delle norme internazionale, fatta secondo i criteri previsti dall’ordinamento int. Da un punto di vista giuridico questi criteri sono norme generalizzate, consuetudinarie che hanno a tema. Convenzione di Vienna articoli 31 e seguenti. 31 indica la norma che fissa la regola generale di interpretazione dei trattati: il criterio privilegiato qui dalla convenzione è prettamente oggettivo e si basa sul significato ordinario da attribuire alle norme del trattato. L’elemento soggettivo e la volontà delle parti in questa fase non sono presi in considerazione. Trova applicazione tenendo conto sia del contesto sia dell’oggetto del trattato e del suo scopo Perché nella Comunità Internazionale al momento della sua nascita il sistema di accettazione delle riserve era più restrittivo?

Era un “club aristocratico” fatto di grandi potenze coloniale, autosufficienti
Prevale il principio di integrità del trattato, la partecipazione di uno stato va a scapito dell’integrità del trattato Il cambio di paradigma avviene quando nel 1969 la Corte internazionale di Giustizia ha espresso un parere sulle riserve alla Congresso di Vienna.

In quali casi le riserve sono vietate?

Quando il trattato prevede una disposizione che vieta in maniera assoluta l’apposizione di una riserva
Quando il trattato contiene una disposizione secondo la quale sono ammesse soltanto determinate riserve e la riserva non rientra in quelle “accettate” ed è pertanto inammissibile. Art.57 convenzione europea dei diritti dell’uomo
Quando la riserva contrasta con l’oggetto del trattato, tendendo a modificare gli effetti giuridici discendenti dal trattato Fenomeno dell’acquiescenza, situazione giuridica in cui si verifica un comportamento antigiuridico ma non essendoci obiezioni, tale comportamento non viene sanzionato ma non crea un precedente legislativo Obiezione. Dichiarazione unilaterale con cui uno Stato obbietta circa la validità della riserva: Obiezioni semplici: Obiezione qualificata: stato obiettante considera invalida la riserva e l’obiezione produce la non entrata in vigore del trattato nei rapporti tra le due parti, ovvero lo stato riservante e lo stato obiettore. Obiezioni intelligenti Invalidità dei trattati Ipotesi in cui emergono i cosiddetti “vizi del consenso”: il consenso sul trattato non è stato espresso in maniera libera. L’invalidità è un fenomeno giuridico che può comportare l’impossibilità di considerare “nato” e quindi produttore di effetti giuridici un trattato. Parliamo di invalidità
Relativa: vizi del consenso che devono essere invocati dalla parte il cui consenso è stato viziato. Se la parte in questione non invoca il vizio può entrare in vigore e produrre i suoi effetti giuridici. Il vizio una volta accertato determinerà la cessazione degli effetti giuridici dal momento in cui il vizio è stato invocato con successo. (errore-dolo-corruzione sono casi di invalidità relativa)
Assoluta (art.51-52-53 Convenzione di Vienna sui trattati) Cause di questa invalidità è innanzitutto la violenza, utilizzata per far firmare un capo di stato un trattato in forma semplificata. La nullità ha effetti dall’inizio, il trattato è come se non fosse mai entrato in vigore. Inoltre, se il trattato concluso è contro una norma cogente considerata inderogabile, il trattato è nullo. In questo caso il consenso non è stato viziato, ma l’oggetto del consenso non è ammissibile nel diritto internazionale. Secondo l’art. 47 è nullo il trattato concluso, spesso in forma semplificata o solenne, non tenendo conto dei limiti ai pieni poteri conferiti ad un capo di stato. Risulta nulla perché chi ha fermato il trattato non aveva i poteri di concludere tale trattato, magari un diplomatico in assenza dei pieni poteri. Le cause di invalidità relativa:
Art. 48, l’errore (falsa rappresentazione della realtà): deve essere essenziale, scusabile e inducente. L’errore essenziale significa che se la parte che invoca l’errore non lo avesse invocato, l’altra parte non si sarebbe vincolata al trattato.

modificare il contenuto del trattato in base al mutamento avvenuto, per non arrivare alla conseguenza radicale della sua estinzione

L’impossibilità materiale nell’applicazione del trattato, è scomparso o non esiste più l’oggetto principale del trattato stesso.
Art.64 Jus cogens, il trattato è stato concluso validamente, ma successivamente alla sua entrata in vigore si forma una norma consuetudinaria avente natura cogente, con validità per tutti ed inderogabile. In questo caso, da quel momento in poi, il trattato con essa confliggente si estingue, cessando di avere effetto giuridico. (trattati per il commercio degli schiavi)
Altra causa è l’abrogazione di un trattato: si verifica quando è concluso un trattato tra le stesse parti e con lo stesso oggetto di un trattato concluso precedentemente. I due trattati sono incompatibili, non è possibile dare applicazione ai trattati e l’abrogazione porta all’estinzione del trattato concluso precedentemente Controversie in materia di estinzione dei trattati: Art. 65-66 convenzione di Vienna sui diritti dei trattati. Procedura d’estinzione Articolo 117 costituzione: disposizione pensata per regolare la ripartizione delle competenze in materia legislativa fra il potere centrale e le regioni. In maniera inconsapevole assume un significato importante in riferimento alla questione dell’adattamento del nostro ordinamento agli accordi internazionali. Data la copertura costituzionale, e come sostenuto dalla corte cost. (sentenze gemelle del 2007) le norme diventano interposte che hanno un rango sub-costituzionale. Nel caso in cui nasca una questione sulla compatibilità della normativa italiana con gli obblighi discendenti da un accordo internazionale (ratificato dall’Italia) la normativa interna non potrà essere disapplicata dal giudice ordinario ma questo conflitto dovrà essere risolto dalla Corte costituzionale. Questa dirà che l’accordo è in contrasto con le norme interposte dall’art. 117. È anche possibile che sia l’obbligo dell’accordo che sarà in contrasto con una norma costituzionale, in questo caso sarà quest’ultima a prevalere. La CC fa quindi un doppio controllo: verificare se gli accordi internazionali sono compatibili con le norme costituzionali e ??? Principi generali del diritto (corte internazionale di giustizia) Non sono una vera e propria fonte del diritto internazionale, bensì dei canoni interpretativi usati dal giudice per dare applicazione alle norme int. Sono principi di logica giuridica usati nell’applicazione/interpretazione ma non sono fonte di norme autonome rispetto alle norme consuetudinarie. Secondo altri queste non sarebbe altro che norme di carattere consuetudinario che hanno una sfera di applicazione più generale Dalla giurisprudenza int non risulta che tali principi siano utilizzati nell’ambito della soluzione delle controversie internazionali, avendo una rilevanza marginale e essendo utili a confermare una risoluzione alla quale si è già arrivati attraverso l’applicazione delle norme consuetudinarie o pattizie. Nel manuale si sostiene che la fonte sia articolata in 2 categorie di principi:
Principi che hanno un ambito di applicazione più generale delle norme consuetudinarie e che sono legati in maniera intrinseca alla struttura dell’ordinamento internazionale

Principi comuni agli ordinamenti giuridici esistenti nella comunità internalìzionel. Hanno un origine differente perché troverebbe applicazione in tutti gli ordinamenti degli stati e successivamente nell’ordinamento internazionale. Questa teoria è confermata dal Draft conclusion 3, che da 2 categorie:
Principi che derivano dagli ordinamenti legali nazionali
Principi che si formano all’interno dell’ordinamento legislativo internazionale La comunità internazionale ha riconosciuto tali principi come intrinsechi all’ordinamento legislativo internazionale, e quindi capaci di creare norme consuetudinarie o addirittura cogenti. Gli obblighi discendenti dalla carta delle nazioni unite prevalgono su tutti gli altri obblighi derivanti da altri accordi internazionali. Vale anche per altre organizzazioni internazionali (WHH, regolamenti internazionali per la salute). Allo stesso modo le sanzioni emesse dalle nazioni unite sono giuridicamente vincolanti per tutti stati membri Nel diritto internazionale non vi è una gerarchia delle fonti, nonostante le norme consuetudinarie sono considerate di primo grado, le fonti pattizie sono di secondo grado e di terzo grado sono i procedimenti di produzione giuridica previsti da accordi internazionali. Tra queste fonti, può accadere che una fonte di secondo grado (in quanto particolare) prevalga su una fonte di primo grado (generale). Effetti giuridici della riserva. La riserva è una dichiarazione unilaterale della parte di un accordo internazionale con il fine di escludere o modificare gli effetti giuridici di una o più disposizioni del trattato. Da ciò derivano gli effetti tra lo stato riservante e gli altri contraenti: in questi rapporti il trattato troverà applicazione salvo gli effetti giuridici della riserva, che possono modificare gli effetti giuridici di una o più disposizioni del trattato. Gli altri stati contraenti possono obiettare la riserva apposta da uno stato, nel rapporto tra stato riservante e stato obiettore gli effetti delle riserve dipenderanno dal fatto se l’obiezione è semplice (stato si limita ad affermare in dichiarazione scritta che considera la riserva inammissibile) gli effetti non saranno modificati. Il trattato troverà applicazione tra ris-obi salvo effetti della riserva. Se l’obiezione è qualificata (afferma che in virtù della propria obiezione il trattato non può entrare in vigore) allora ciò impedirà del tutto l’entrata in vigore nei rapporti obi-ris. C’è una terza ipotesi di obiezione, dove lo stato afferma che la riserva è: inammissibile, non produce effetto giuridico, il trattato entrerà in vigore in maniera integrale, non considerando gli effetti giuridici della riserva giudicata inammissibile. Sentenze gemelle: i giudici interni non possono disapplicare una norma legislativa interna perché contrastante con una norma internazionale, ma devono interpretare la norma interna e sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti alla corte. Sarà la corte a decidere se la norma interna contrasta con una norma internazionale e sarà perciò anticostituzionale o se l’effetto giuridico dell’accordo è anticostituzionale, e a quel punto Le dichiarazioni dei principi generali di diritto dell’assemblea internazionale non hanno valore giuridico perché l’assemblea stessa non ha il potere di emanare norme. Sono però importanti fonti di cognizione, che permettono di fissare dei principi generali in una determinata materia. Da un lato, formalmente non sono giuridicamente vincolanti ma hanno natura vincolatoria, dall’altro sono atti che hanno un importante potere legislativo

Obbligatorio
Repressivo, afferma che le multinazionali in quanto persone giuridiche possono commettere crimini internazionali, e al pari delle persone fisiche, possono essere punite dal diritto internazionale (multe pecuniarie, sospensione attività o addirittura radiazione delle persone giuridiche)
Basato sui diritti umani: Stilato un documento dall’ONU riguardo a ciò. Porcedure di risoluzione di una controversia: le procedure diplomatiche si risolve con un rapporto che ha natura di raccomandazione, sono i seguenti: i negoziati, i buoni uffici, la mediazione la conciliazione e la commissione d’inchiesta. Solo i negoziati non comportano l’intervento di un terzo soggetto, che è previsto invece per ogni altra procedura. L’intervento del terzo ha una differente intensità in base ad ognuna di queste.
I negoziati: alcuni ritengono che quasi mai raggiungano lo scopo, altri che nella maggior parte dei casi vengano risolte.
I buoni uffici: consistono nell’intervento del terzo limitato a creare le condizioni per mettere in contatti i due stati.
Nel caso della mediazione il terzo presenta una proposta di soluzione della controversia, accompagnando tutto il percorso negoziale. La mediazione ha natura politica e diplomatica.
La conciliazione prevede che il terzo cerchi, come nella mediazione, di proporre una soluzione che ha natura raccomandatoria. La differenza è che la presenza del mediatore ha natura collettiva e non monocratica. Sono 5 membri scelti per le loro conoscenze tecnico-giuridiche o tecnico scientifiche che fanno parte della commissione conciliare.
La commissione d’inchiesta ha natura collegiale ed è composta da tecnici ma ha un presidente della commissione che è una persona autorevole. L’elemento che consente il differenziare tra le due commissioni è il compito della commissione; non è quello di risolvere giuridicamente la controversia ma esclusivamente quello di accertare i fatti (se commissione d’inchiesta) che hanno generato la controversia internazionale. se parliamo di procedure arbitrarie e giurisdizionali la soluzione ha effetto obbligatorio e vincolante. Parliamo di tribunali internazionali che sono istituiti in permanenza e che sono istituiti per decidere in merito a tutte le controversie che nasceranno riguardo ad un certo ambito giuridico. La corte internazionale di giustizia europea si compone di 15 giudici. Ha 2 funzion
Consultiva: si realizza attraverso pareri giuridici resi dalla corte su richiesta degli organi delle nazioni unite (eccetto segretario generale) con la differenza che mentre Corte di giustizia e Assemblea possono chiedere un parere in merito a qualsiasi argomento. Vincolo procedurale e materiale. Il parere consultivo non è

giuridicamente obbligatorio per nessuno, ma costituisce un accertamento del diritto internazionale particolarmente autorevole.

Contenziosa: Soluzione delle controversie internazionale da parte della Corte, attraverso una sentenza nel merito che è obbligatoria e giuridicamente vincolante per le parti in controversia. In ogni caso si basa sul consenso delle parti controverse, ha quindi natura consensuale. Opinioni concorrenti ed opinioni dissidenti

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