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Lezione 2: Il fondamento del diritto
internazionale
Diritto poco strutturato, decentrato, in cui cioè non esistono delle entità sovraordinate rispetto ai soggetti di diritto internazionale e che hanno il potere di legiferare di accertare il diritto e il potere di dare attuazione anche forzata alle norme giuridiche internazionali. Quindi è un diritto orizzontale, non verticale, è un diritto nel quale sono gli stessi soggetti a partecipare alla funzione di produzione delle leggi e accertamento del diritto, a partecipare in maniera significativa alla funzione di attuazione forzata della legge. Nel D Int vige il principio dell’autotutela, quanto all’attuazione forzata del diritto. Questo carattere anarchico del D I in cui non esistono entità eteronome, diverse dagli stati, in posizione di autorità nei confronti dei soggetti pone dei problemi:
- Fondamento e d effettività del DI, perché se non esiste un giudice internazionale al quale rivolgersi per accertare il diritto e quindi per verificare se con riferimento ad una determinata controversia ha torto o ragione lo stato A o lo stato B e se non esiste un potere sovraordinato rispetto agli stati membri, al quale rivolgersi per l’accertamento del diritto è chiaro che nella comunità internazionale le grandi potenze avranno a possibilità di imporre i propri interessi, e non il rispetto delle leggi internazionali, agli altri stati , in particolare ai paesi più deboli sotto il profilo politico, economico e militare.
Nonostante tutto ciò il DI ha un grande rilievo nella politica internazionale,anche se sarà comunque lo stato più forte ad imporre i propri interessi a quelli più deboli, ma dovrà giustificarlo comunque in termini di diritto internazionale, e questo alla lunga potrà determinare anche un cambiamento dell’atteggiamento della grande potenza.
Questa dinamica basata anche su una certa ipocrisia del DI si verifica quando siamo di fronte a dele tematiche scottanti nell’ambito delle relazioni internazionali, che coinvolgono gli interessi principali delle grandi potenze. Normalmente gli stati rispettano le norme del diritto internazionale no perché ci sia un giudice che ha il potere di accertare il diritto, né perché esiste una forza di polizia internazionale che ha il potere di imporre manu unitario il rispetto delle norme, come avviene negli ordinamenti interni, bensì perché sono gli stessi soggetti internazionali con i loro comportamenti a dare vita alla norme giuridiche internazionali. Poiché il DI dipende sia con riferimento al diritto pattizio, che al diritto consuetudinario, dagli atti e dai comportamenti posti in essere dagli stati è chiaro che questa vicinanza esistente tra dimensione normativa e comportamenti degli stati, porta questi ultimi ad osservare quelle norme che hanno contribuito a creare attraverso i propri comportamenti e atti di volontà. ( spiegazione sociologica). Ci sono poi tematiche che coinvolgono gli interessi geopolitici delle grandi potenze, e allora le cose cambiano, perché le grand potenze quando ci sono di memzzo i loro interessi essenziali cercano di porre in essere dei comportamenti in linea con i propri interessi geopolitici, e non con le norme internazionali, è in quel caso che si verifica l’altra dinamica che vede le grandi potenze agire in linea con i propri interessi cercando di giustificare i loro atti extra
ordinem, (esempio: lotta al terrorismo internazionale, problema di uccisione di terroristi con droni o sistemi avanzati, in siria o iraq, per mano del Regno Unito: uccisione dei foreign terrorist fighters). Negli stati di diritto non è così che funziona, chiunque venga accusato di essere un criminale, non viene ucciso all’improvviso, con raid missilistico o con droni, questo non succede nella realtà giuridica del diritto internazionale, come nei diritti interni agli stati, tutti devono avere modo di difendersi dall’accusa fatta, si apre un procedimento penale nei confronti dell’imputato, che anche fosse che si dovesse giungere ad una condanna, anche per il più grave delitto, non è comunque prevista la pena di morte, se non in rare eccezioni. Tutti hanno diritto ad un equo processo e non può essere eliminato fisicamente con un omicidio mirato. Quella degli omicidi mirati è una prassi che sta prendendo piede, utilizzata prima da israele, poi dagli Usa e ora anche dal Regno Unito. Se poi questi omicidi mirati avvengono anche su un territorio straniero la faccenda si fa ancora più complicata. Di fronte ad una prassi del genere il giurista si pone dei problemi, sia per quel che riguarda la violazione dei diritti umani che il rispetto della sovranità e sull’uso della forza esclusivo, il Regno unito cerca di giustificare le sue azioni: sostiene che c’ è una guerra globale, senza confini, virtuale, contro il terrorismo internazionale, pertanto non si deve utilizzare la giurisdizione di pace, bensì quella di guerra, i nemici possono, anzi devono essere eliminati,in guerra quando c’è bisogno di un vantaggio bellico non si procede con l’accusa di un crimine, si procede con l’omicidio mirato. Per giustificarsi il Regno Unito invia una lettera al Consiglio di sicurezza delle nazioni unite, scrivendo che questo comportamento è tenuto in seguito ad una richiesta del governo iracheno, e quindi agisce a titolo di legittima difesa collettiva: problema! Il regno unito potrebbe intervenire solamente in Iraq, e non in Siria, ma poiché lo stato islamico ha invaso parte della siria e l’iraq, il regno unito giustifica questa azione sostenendo che per debellare lo stato islamico deve agire anche in Siria. Inoltre il regno unito afferma in ogni caso, a prescindere dalla richiesta del governo iracheno, avrebbe diritto ad agire contro lo stato islamico a titolo di legittima difesa individuale, per se stesso perchè, poiché lo stato islamico starebbe preparando degli attacchi sul territorio britannico( cosa di per sé assai probabile), il RU sarebbe autorizzato a muovere attacchi contro lo stato islamico appellandosi alla LEGITTIMA DIFESA PREVENTIVA, teoria che è assai discutibile. Dinamica di cambiamento perché stato islamico non è solo un movimento religioso, è un movimento insurrezionale, entità che sfida le norme e i parametri del diritto internazionale. Lo stato islamico ripudia apertamente il diritto internazionale, gli altri stati di fatto condividono il DI anche se poi non lo rispettano, quindi lo stato islamico costituisce una novità, non tanto perché commette crimini odiosi perché purtroppo tanti stati hanno commesso crimini contro l’umanità, pulizie etniche, ma novità si trova nel fatto che lo stato islamico rivendica apertamente questi crimini, anzi li pubblicizza, su internet, quindi ripudia il DI. Questa entità è una novità per il DI. Gli altri stati non posono ripudiare il DI però è certo che non si stanno comportando in maniera conforme, ma questo no vuol dire che tutti i comportamenti discutibili delle potenze internazionali siano violazione del DI come è certo che non siano tutti conformi, è vero anche che il diritto non si sviluppa mai di pari passo con il fatto.( esempio proposta della mogherini di lotta agli scafisti). Quanto al traffico di migranti deve essere combattuto ma sempre nell’ambito dello stato di diritto, non può essere eliminato lo scafista da un momento all’altro mentre parla al telefono da un missile, dovrà comunque subire un processo, non può teoricamente prevalere la decisione del più forte.
APPROCCIO DIFFERENTE: basato sull’uguaglianza della comunità internazionale, non sarà possibile considerare il CdS come autorità sovraordinata.
La dottrina del DI è quasi sempre divisa,in un unico punto si trova d’accordo ovvero nel caso di violazione di una norma internazionale, la vittima della violazione può farsi giustizia da sé appellandosi al prinicpio dell’AUTOTUTELA, cosa non prevista negli ordinamenti interni, perché qualora un cittadino subisca una violazione può appellarsi ad un giudice che provvederà a risolvere la sua controversia, nel caso delle nazioni unite questo non è possibile proprio a causa dell’assenza di un giudice internazionale. AUTOTUTELA ha sempre posto problemi giuridici perché la giustizia fai da te rischia di diventare la giustizia del più forte. La Commissione internazionale riconoscendolo nella prassi l’uso del principio dell’autotutela,non ha potuto eliminare questa consuetudine, ha preferito piuttosto ridurne la sfera di attuazione ponendo dei limiti sostanziali: il limite più importante è quello che l’autotutela deve essere pacifica, non deve includere l’uso dela forza armata a livello internazionale, e questo divieto si è affermato dopo la IIGM con la carta delle NU, la quale pone il divieto quasi assoluto dell’uso della forza armata per risolvere le controversie internazionali, solo contromisure pacifiche e proporzionate al torto subito, e limiti procedurali.
DI ordinamento atipico, e quindi deve essere studiato considerando queste sue caratteristiche generali naturalmente bisogna considerare la pluralità degli ordinamenti giuridici, ed è un ordinamento giuridico che ha sia il carattere dell’ AUTONOMIA che quello dell’ORIGINARIETA’ rispetto agli ordinamenti statali, non è possibile immaginare un ord giuridico tale, se non nell’ambito di una teoria che afferma una pluralità di ordinamenti giuridiche che afferma una pluralità degli ordinamenti. L’ordinamento giuridico internazionale NON E’ LA SOMMA DEGLI ORDIANMENTI GIURIDICI INTERNI DEGLI STATI MEMBRI, essi convivono ma sono due realtà distinte. Dottrina giuridica monista, quella kelseniana, ipotesi possibili sono che:
Il DI dipenda dagli ordinamenti giuridici interni: teoria nazionalista Gli ordinamenti giuridici interni dipendano dal DI: teoria internazionalista
Kelsen preferiva la soluzione internazionalista, strumentalizzata da regimi politici come quello nazista, perché secondo questa teoria il DI è uno strumento in mano agli stati per fare i suoi comodi. Alla base della giuridicità di ogni norma giuridica dovesse esserci una norma base, prevista o dal DI o da quello interno. Kelsen affermava che il principio generale fosse CONSUETUDO EST SERVANDA ceh assicurava la giuridicità di tutte le norme al di sotto c’è una norma PACTA SUNT SERVANDA inoltre le norme pattizie come l’art41 della carta delle NU. Kelsen = piramide delle fonti che in un approccio formalista spiega a giuridicità di tutte le norme internazionali. Approccio seguito nel corso deriva dalla dottrina sociale del DI rifugge dal formalismo kelseniano,perché? Perché kelsen riduce tutto il DI alla sua dimensione normativa, ma esso non è formato solo da norme delle quali bisogna dimostrare la giuridicità, il DI è formato anche da soggetti, da stati da entità non statali con soggettività internazionale e cehe attraverso i propri comportamenti determinano la nascita di norme pattizie e di norme consuetudinarie. Quindi per capire l’essenza del DI no si può fare un discorso solamente formalistico, ma bisogna andare alle radici ovvero i comportamenti posti in essere nell’ambito
della società internazionale. Società formalmente di pari ma in realtà posti su piani diversi, si può dimostrare la valenza del DI solamente relazionandolo al fatto.
Lezione3: Le varie categorie delle fonti
Produzione normativa nell’ambito dell’ordinamento internazionale. Produzione decentrata delle norme crea alcuni problemi, la funzione normativa dipende dalla volontà degli stessi soggetti internazionali, si può pensare che il DI sia un diritto volontario e non necessario, in quanto sono gli stati in quanto soggetti principali di questo ordinamento a creare diritto attraverso la conclusione di accordi internazionali. Situazione significativa nei secoli passati, quando il DI era molto giovane e non si erano affermate norme e principi di DI generale come il divieto dell’ uso della forza nelle relazioni internazionali. Nell’800 il fatto che allo stato era riconosciuta una sovranità quasi assoluta si aveva l’impressione che il DI fosse espressione solo degli ordinamenti statali e che non fossero tutelati gli altri valori. Primi del ‘900 si affermarono delle dottrine volontaristiche, che sostenevano che la consuetudine in realtà non fosse altro che un accordo tacito, quindi sostenevano che le norme generali potessero vincolare uno stato solamente nel caso in cui questo stato avesse riconosciuto la loro validità ed efficacia. Questa concezione costituiva uno stato all’affermazione del DI come diritto necessario che si impone alla volontà degli stati membri, e infatti queste concezioni volontaristiche furono abbandonate dopo la II GM, per lasciare spazio a delle concezioni che vedevano il DI come sistema normativo e con riferimento ai principi generali si impone alla volontà degli stati: diritto consuetudinario no diritto volontario ma è un diritto che si impone alla volontà degli stati. Infatti intorno agli anni ‘60/’70 del Novecento è emerso il concetto di IUS COGENS ovvero di norme di DI generale, quindi estese a tutti i soggetti internazionali che prevalgono sugli interessi, sulla volontà degli stati, infatti nell’ambito del diritto dei trattati con particolare riferimento all’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati che è la convenzione di codificazione del diritto dei trattati, che nel caso in cui un accordo internazionale contrasti con una norma cogente, tipo divieto di tortura o schiavitù o principio di autodeterminazione dei popoli, questo accordo internazionale è NULLO, quindi no effetti giuridici. Il DI è un sistema normativo completo, dimostrato dalla presenza di principi e norme che non tutelano più soltanto gli interessi particolari degli stati ma gli interessi generali della comunità internazionale.
Quando si parla di fonti del DI, si fa riferimento all’art.38 par.1 dello statuto dell Corte Internazionale di Giustizia, allegato alla Carta delle nazioni unite, questo perché la Corte di Giustizia è l’organo giurisdizionale principale delle NU, e quando uno stato diventa membro delle NU( attualmente 193 membri e l’ultimo stato ammesso nel luglio del 2011 è il Sud Sudan, nato con referendum , in virtù del principio di autodeterminazione dei popoli: profilo giuridico; Profilo Geopolitico: nascita dovuta agli interessi di molti soggetti internazionali in particolare degli USA e Cina che hanno voluto avere delle risorse petrolifere che potessero funzionare in una logica post coloniale come protettorato ecomonico). Albashir accusato dalla corte penale internazionale di genocidio degli africani neri del darhfur, non si può tenere un processo in assenza dell’imputato, è curioso che la Corte Penale si occupi solamente dei crimini commessi nel continente africano dai sovrani africani, quindi l’Unione Africana si è schierata contro la
Il fatto che al primo posto ci sia il diritto pattizio, deriva anche dal fatto che quando è stato redatto il trattato si era in una fase in cui il diritto pattizio era considerato la fonte principale. Questo si capisce anche dal fatto che non sia per nulla citato lo Ius Cogens, concetto di un diritto inderogabile che è nato dopo la IIgm in particolare negli anni 60 e 70 del XX secolo. Ad oggi quindi la CdG o un tribunale deve risolvere una controversia deve si tenere conto dell’accordo e darne applicazione, ma se l’accordo è contrario allo Ius Cogens internazionale il giudice dovrà disapplicare quell’accordo contrario alla norma cogente e dovrà applicare una norma consuetudinaria per risolvere la controversia: se la controversia tra 2 stati riguarda il fatto che il cittadino dello stato A è stato detenuto illegalmente e quindi torturato, magari fino alla morte, lo stato B è chiamato a rispondere di questo comportamento davanti alla CdG , potrebbe sostenere che vigesse un accordo tacito tra lo stato A e B, che prevedeva e autorizzava ciò. Ma la CdG dovrebbe comunque intervenire dicendo che questo accordo è contrario allo Ius Cogens e quindi è nullo a priori, quindi privo di effetti giuridici.
A questo punto la CdG facilmente riuscirebbe a dimostrare che esiste una norma del diritto cogente che vieta la tortura, quindi lo stato B ha violato il DI, e la CdG dovrà decidere quali conseguenze dovrà assumere lo statoB come risarcimento del danno.
Essendo una dichiarazione di quasi un secolo fa è obsoleta sotto diversi aspetti:
Qualifica i principi generali riconosciuti dagli stati civili,espressione di una logica coloniale Non fa riferimento allo Ius Cogens come diritto che si impone sugli altri e quindi applicabile alla soluzione di una controversia internazionale.
Specificazioni importanti sulla CdG:
Non confondere le funzioni dei vari tribunali internazionali: la CdG è competente esclusivamente a risolvere le controversie tra stati.( No reclamo di cittadino a stato, no associazione int verso un cittadino); per gli altri casi esistono delle giurisdizioni, o a livello internazionale o a livello regionale: esempio: una persona ritiene di essere stata vittima di una violazione di un suo diritto fond da parte di uno stato, può rivolgersi alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo(Tribunale regionale); nel caso di crimine internazionale come pulizia etnica, genocidio, o crimine di guerra, questi stati saranno giudicati dalla Corte Penale Internazionale (un Tribunale Penale internazionale), che giudica esclusivamente della responsabilità dei singoli, nel caso in cui si tratti di giudicare di controversie tra org inter e stato , sarà creato un accordo che si chiama COMPROMESSO AD HOC, con cui si sceglie un arbitro internazionale, per risolvere quella determinata controversia. Esistono nell’ambito del DI diverse possibilità riguardo la funzione giurisdizionale arbitrale. Quasi sempre riferimento alla giurisprudenza della CdG perché organo più autorevole nel panorama internazionale, e perché di solito tratta di questioni generali. La CIdG oltre alla competenza CONTENZIOSA( risolvere le controversie tra stati) ha anche una competenza CONSULTIVA emanare pareri giuridici su richiesta dell’assemblea delle nazioni unite, dagli altri organi delle NU e dagli istituti specializzati, (dopo autorizzazione dell’assemblea generale). Differenza tra soluzione contenziosa e
consultiva sta nel fatto che la sentenza(contenziosa) è giuridicamente vincolante per gli stati in questione, il parere non è vincolante, neanche per l’organo o l’istituto specializzato che l’ha richiesta. Altra specificazione sulla CIdG: non bisogna pensare che la CIdG possa risolvere tutte le controversie tra stati, perché non esiste un giudice “supremo”, e perché la CIdG sia competente in tutte le materi anche quelle particolari e, è necessario non soltanto che le parti in controversia siano parte dello statuto, quindi delle nazioni unite, ma anche che le parti della controversia abbiano anche accettato che la corte sia competente a risolvere quella controversia. Il fatto di essere parte delle nazioni unite non implica che la corte sia competente. I meccanismi finalizzati a far dare il consenso agli stati prima che si verifichi la controversia, che sono: DISPOSIZIONI finalizzate ad attribuire la competenza alla CIdG per le controversie nascenti da mala interpretazione delle disposizioni= CLAUSOLE COMPROMISSORIE; altro meccanismo è la dichiarazione di competenza della CIdG, prevista dall’art.36 dello statuto della Corte, a condizione di reciprocità( se anche la controparte ha accettato)
Introduzione sul DI generale
A differenza del diritto pattizio, fondato su accordo tra 2 o più soggetti internazionali, applicable solo su parti che lo hanno accettato, e non ha efficacia su terzi.
Il Di generale è applicabile a tutti i soggetti internazionali, è un diritto necessario, basato su una necessità non su un interesse, per far riferimento ad una norma di DIG si guarda al diritto consuetudinario, ovvero comportamenti reiterati nel tempo, e considerati giuridicamente dovuti da tutti gli stati, al di là degli interessi. La consuetudine non è il diritto int generale, essa è un metodo di rilevazione del DIG, basato sulla rilevazione della prassi internazionale, e della OPINIO JURIS, questo non vuol dire che ilo DIG si esaurisce nella consuetudine, casi in cui una norma di DIG emerge anche in assenza di una prassi comune. Nel DI possono emergere dei comportamenti sentiti come dovuti anche senza far parte della prassi. Alcuni autori hanno affermato che nel DIG le armi militari sono vietate, anche se non esiste una prassi a supporto( anzi, la prassi va in senso contrario). La CIdG in un parere del 1956, è arrivata alla conclusione che non si poteva arrivare a determinare in maniera certaa se nel DI l’utilizzo delle armi nucleari fosse vietato o meno, perché? Perché non è stata in grado di rilevare una norma consuetudinaria, secondo la quale l’utilizzo delle armi nucleari fosse vietato. Le potenze nucleari sostengono che esse sono utilizzabili qualora si subisca un attacco con armi nucleari. Necessità normativa di preservare l’esistenza del genere umano.
Lezione4: La consuetudine internazionale
e la codificazione delle norme generali
Diritto consuetudinario, la cosiddetta consuetudine internazionale.
“La consuetudine è una pratica generale accettata dagli stati come diritto”(art28 della ConvdiVienna)
Pratica generale: elemento obbiettivo, pratica comforme tenuta dagli stati per un periodo di tempo più o meno lungo anche detto usus Elemento soggettivo o psicologico: il fatto che questa pratica viene riconosciuta come diritto.
Questa definizione risente un po’ del tempo, infatti l’articolo recita “ …pratica generale accettata” come se gli stati dovessero per forza accettare una norma consuetudinaria con un atto di volontà prima che quella possa esserle opposta rispetto ai propri comportamenti, quindi prima di accettare una norma è necessario verificare che ci sia l’opinio juris ovvero l’esistenza del sentimento giuridico presente nella coscienza giuridica degli stati secondo cui un determinato comportamento è dovuto sotto il profilo giuridico. Quando parliamo di una norma giuridica consolidata questo sentimento giuridico, sarà nel senso della doverosità giuridica di quel determinato comportamento. Quando invece parliamo di una norma di DIG in via di formazione, quando cioè la norma non è ancora consolidata, si sta cristallizzando nella coscienza giuridica della comunità internazionale, in questo caso il sentimento giuridico percepito dagli stati e dai soggetti internazionali, non sarà quello della doverosità giuridica, ma della necessità sociale di un determinato comportamento giuridico. L’opinio juris può assumere sfumature differenti a seconda dei casi: norma consolidata = doverosità giuridica; norma in via di formazione = necessità sociale. Importanza dell’opinio juris nella formazione delle norme consuetudinarie, essa permette di distinguere una norma consuetudinaria da comportamenti tenuti dagli stati non per la loro doverosità giuridica o sociale , ma comportamenti per motivi di etichetta internazionale o per rispettare le tradizioni, molto spezsso gli stati pongono in essere dei comportamenti non perché questi siano prescritti da una norma consuetudinaria. L’interprete quando studia la prassi internazionale non deve limitarsi alla verifica della reiterazione del comportamento, ma deve anche chiedersi quale sia la motivazione di quel comportamento. Nel caso di comportamento dovuto si ha la formazione di una norma consuetudinaria, ne resto dei casi si ha la Prassi.
Consuetudine è un fatto giuridico( o di produzione giuridica), non un atto, perché la formazione di una norma consuetudinaria non dipende da un atto di volontà da parte dei soggetti internazionali.
Comportamenti degli stati che danno origine alla Prassi consuetudinaria:
Comportamenti posti in essere da soggetti internazionali, Comportamenti posti in essere o attribuibili a qualsiasi organo dello stato( potere esecutivo, leggi adottate dal parlamento di uno stato o sentenze dell’organo giudiziario)
Maggiore rilevanza i comportamenti posti in essere dagli stati nell’ambito delle relazioni internazionali, tutte le prese di posizione e dichiarazioni diplomatiche hanno particolare
importanza. Lo studio del diritto consuetudinario è piuttosto complesso perché il giurista deve valutare la natura del comportamento e anche la sua rilevanza.
Tenere conto del ruolo delle organizzazioni internazionali che sono soggetti internazionali.+
Consuetudini che si formalizzano con una forma semplificata, in tempi assai brevi, in contrasto con la consuetudine classica che richiede un ripetersi nel tempo.
Finalità quello di marginalizzare, adozione di determinati principi adottata per voto unanime o per consensus potrebbe accelerare di molto la formalizzazione di una norma consuetudinari.
Di fronte a questi fenomeni non bisogna ne marginalizzare il ruolo dell’assemblea generale delle NU nella formazione delle norme consuetudinarie, né bisogna pensare che sia sufficiente una dichiarazione di principi per formare una norma consuetudinaria. In particolare bisogna non avere un approccio superficiale, bisogna individuare diverse possibilità e situazioni:
in alcuni casi le dichiarazioni di principi delle nazioni unite che non sono vincolanti per gli altri stati membri delle NU valgono come semplici raccomandazioni, in altri casi si limitano a riprodurre diritto già esistente; in altri casi la dichiarazione dei principi ha un ruolo differente, infatti la norma di diritto consuetudinario già esiste ed è cristallizzata nelle coscienze giuridiche, ma è molto generica, quindi la dichiarazione dei principi serve a specificare una norma già consolidata, si è davanti ad un fenomeno di completizzazione di un principio generale in norme giuridiche più puntuali; Ci sono casi piuttosto rari in cui la dichiarazione dei principi innova in maniera pesate rispetto al diritto esistente, soprattutto con riferimento allo spazio extra atmosferico. Questo si verifica quando lo sviluppo tecnologico avviene molto rapidamente e in maniera massiccia. È chiaro che il processo di formazione delle norme consuetudinarie è molto lento e non riesce a stare al passo con i tempi. Anceh in questi casi secondo la CIdG le dichiarazioni di principi integrerebbero soltanto l’opinio juris circa la necessità sociale, non integrerebbero invece la parte obiettivo. E questa posizione spiegherebbe la nascita di aclune consuetudini istantanee. La CIdG ha una posizione più ragionevole, più moderata, sostiene che l’affermazione di una dichiarazione di principi serve a dimostrare il convincimento della necessità sociale di un determinato comportamento, perché gli stati membri delleNU hanno votato a favore di quell’atto, ma è poi necessario dimostrare che ci sia una prassi a sostegno dell’ opinio juris, e la prassi è quella degli sati, per esempio nel campo dell’utilizzo dello spazio extraatmosferico le potenze spaziali hanno dimostrato di poter usare lo spazio extraatmosferico senza dover chiedere consenso agli stati sottostanti quello spazio = principio di libertà e non sovranità degli stati. Casi in cui nasce prima l’opinio juris e poi segue la prassi.
Difficile e complesso l’accertamento dell’esistenza di una norma consuetudinaria.
Rapporti tra le consuetudini e il diritto pattizio nell’ambito della formazione delle norme consuetudinarie e questo perché l’esistenza di un accordo internazionale che afferma un
- Fase Verrà presentato alla comunità come testo di codificazione. Si convoca una convenzione diplomatica, e in questo caso si potrà modificare in piccole parti ma lo scheletro di base resta quello.
- Ratifica perché entri in vigore.
La Commissione del DI elenca le sue priorità, stabilisce un programma e progressivamente da attuazione a questo programma, iniziando progressivamente lo studio delle questioni. Quando si sceglie la questione in esame, la Commissione sceglie un RELATORE SPECIALE ovvero un suo membro particolarmente competente nella materia che si è scelta. Questo relatore inizia a studiare questo argomento con rapporti annuali alla commissione che si riunisce a Ginevra, rapporti generali, via via sempre più specifici, il relatore comincerà a presentare degli articoli che dovranno progressivamente essere approvati dalla Commissione( approvazione in prima lettura)
Dopo l’approvazione in prima lettura, si chiede agli stati un commento, una posizione in modo tale che la Commissione del DI possa tenere conto delle posizioni degli stati nella fase di seconda lettura, nella quale si prende in analisi articolo per articolo e questo testo viene inviato all’AssGen delle NU che dovrà analizzare il testo: ci sono rari casi in cui l’AssGen è talmente soddisfatta del lavoro che emerge la necessità di arrivare subito all’approvazione del testo, così l’AssGen trasforma il progetto in testo di accordo int e con una risoluzione approva il lavoro di codificazione come accordo int che viene allegato alla disposione. L’accordo int entrerà in vigore solo quando sarà firmato dal numero minimo di stati.
Ciò accade raramente. Normalmente quando si tratta di un lavoro di codificazione che riguarda il diritto di responsabilità o di diritto dei trattati, l’AssGen decide o di prendere nota del testo e di riservare future decisioni. Oppure se l’AssGen ritiene che la codificazione sia matura per diventare testo inizia a convocare la convenzione diplomatica per la successiva approvazione.
Lezione5: Le norme cogenti e quelle istitutive di
obblighi erga omnes; la gerarchia delle norme
internazionali
Rapporti tra norme cogenti, obblighi erga omnes e crimini internazionali. Gerarchia delle norme internazionali, se esistono delle norme a tutela di valori essenziali di norme internazionali, la conseguenza è che queste norme hanno una condizione giuridica differente rispetto alle altre norme internazionali, alle norme consuetudinarie, ma anche rispetto alle norme pattizie, e poi se questa differenziazione normativa esiste quali sono le categorie a cui appartengono queste norme che tutelano la solidità delle norme internazionali?
Si fa riferimento ad una triade:
- Norme imperative= IUS COGENS
- Obblighi ERGA OMNES
- Crimini internazionali
- Ma perché si fa riferimento a questa triade? Perché le norme imperative sono inderogabili, devono trovare applicazione in ogni circostanza, quindi il carattere essenziale di una norma imperativa è il fatto che essa non può mai essere derogata( diritto di tortura gli stati hanno cercato di forzare l’imperatività di questa norma, nelle guerre al terrorismo internazionale, ma i tribunali internazionali hanno sempre risposto negativamente). Esiste una causa di invalidità assoluta che afferma che un trattato in contrasto con una norma imperativa è nullo. IUS COGENS frutto di evoluzione nel DI con il compito di limitare il potere, far prevalere il diritto della coscienza sul diritto della volontà.
- Le norme istitutive di obblighi erga omnes, costituiscono una diversa categoria normativa, introdotta alla fine degli anni ’60, dalla giurisprudenza della CIdG è caratterizzata dal fatto che esisterebbero delle norme internazionale non si sono affermate per affermare gli interessi particolaristici degli stati ma al fine di tutelare interessi collettivi e solidali della comunità internazionale, queste norme avrebbero la particolarità giuridica di determinare ,in caso di loro violazione, la possibilità , non solamente per lo stato direttamente leso, ma anche da parte di altri stati, di reagire a questa violazione. Ciò determinerebbe la responsabilità erga omnes. In questi casi la logica del DI fondata sulla reciprocità non potrebbe funzionare perché non essendoci uno stato vittima della violazione non potrebbero essere attivati i principi di autotutela, cioè di farsi giustizia da sé, entro certi limiti giuridici, tipici del DI. Quanod manca lo stato vittima di un illecito che determina la violazione sistematica dei diritti umani della società civile dello stato offensore, potrebbe sorgere una sorta di responsabilità ERGA OMNES, qualora la violazione sia grave, vale a dire che tutti i soggetti int potrebbero reagire a questa violazione, visto che si tratta di una violazione di obblighi erga omnes. Tutti gli stati possono condannare questo comportamento e chiedere allo stato offensore di cessare questo comportamento, e possono in alcuni casi adottare delle sanzioni, contromisura pacifica nei confronti dello stato offensore. Da precisare un punto importante a livello giuridico: quando si parla di norme che tutelano interessi collettivi che generano obblighi erga omnes, si può cadere nell’errore di pensare che la conseguenza della violazione sia il fatto che queste norme debbano essere rispettate da tutti, ma non è questo il tratto tipico di norme che generano obblighi erga omes, perché il fatto di valere per tutti gli stati accomuna tutte le norme di diritto consuetudinario, ma non tutte queste norme generano obblighi erga omnes. L’autotutela è uno di quei meccanismi che assicura la validità di questo meccanismo giuridico. Le norme istitutive di obblighi erga omnes non solo devono essere rispettate da tutti gli stati, ma in caso di loro violazione tutti gli stati possono richiedere allo stato offensore di cessare quel comportamento illecito, e se ancora non soddisfatti chiedere una sanzione tramite congetture pacifiche. Se nell’ambito della società internazionale e del suo diritto si sono affermati dei valori che prescindono dagli interessi statali come la tutela dei
obblighi erga omnes. Picone sostiene che tutte le norme istitutive di obblighi erga omnes sono inderogabili, mentre invece non si può affermare il contrario, che la violazione di norme cogenti dia vita a obblighi erga omnes. Picone contesta la semplificazione di Crowford, e il fatto che egli abbia affermato una concezione secondo la quale la categoria normativa posta a tutela degli interessi fondamentali della comunità internazionale sia lo ius cogens e tutte le violazione di norme cogenti danno vita a responsabilità erga omnes. Critica teorica che parte da una determinata configurazione del DI per arrivare a codificare il lavoro di codificazione che si è conclusa sotto il nome di Crowford( dal 1996 al 2001) che però ha forzato alcuni passaggi importanti. Secondo a dottrina di Picone non è possibile identificare le norme cogenti con le norme istitutive di obblighi erga omnes anche perché la categoria sarebbe unica e rapresentata da norme che istituiscono obblighi erga omnes. Picone quindi nega la prevalenza concettuale dello ius cogens e afferma che esiste una sola categoria di norme che tutelano gli interessi non reciproci, non bilaterali della comunità internazionale. Neanche questa teoria convince il prof , lui pensa che si può comprendere il tentativo di semplificazione di Crowford, come anche è comprensibile che una parte della dottrina contesti questa posizione, ma entrambe hanno un limite che è quello di non spiegare perché nell’ambito del DI si siano affermati questi due concetti da una parte le norme inderogabili e dall’altra le norme che poiché tutelano gli interessi della comunità internazionale generano obblighi erga omnes. Bisogna capire perché si sono affermate questi due concetti, una risposta possibile è : perché in realtà le norme imperative tutelano interessi internazionale che non hanno carattere statale, invece le norme la cui violazione da luogo ad una responsabilità erga omnes tutelerebbero solo interessi statali. E il fatto che siano emerse queste categorie normative, si spiega perché queste tutelano interessi diversi. Quindi queste due categorie normative possono essere comprese solo se si guarda alla loro utilità ( divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionale: questo divieto ha natura cogente? Si tratta di un divieto affermato dalla carta delle NU art2 par4, quindi si potrà pensare che se esiste una norma cogente e inderogabile è quella che istituisce questo divieto. Ma in realtà non è così, è un divieto quasi assoluto, perché prevede la LEGITTIMA DIFESA INDIVIUALE E COLLETTIVA, divieto che prevede anche solo una eccezione prevista dall’art 51 della Carta ONU, ma la carta ONU prevede un altro caso in cui è possibile utilizzare la forza armata nelle relazioni internazionali, il caso di uno stato autorizzato ad usare la forza da una risoluzione adottata dal consiglio di sicurezza ai sensi del capitolo 7 della Carta ONU. Il divieto all’uso della forza NON E’ NORMA DI DIRITTO COGENTE. Altra eccezione: uno stato può chiedere ad un altro stato di utilizzare la forza armata nel proprio territorio al fine di combattere un’organizzazione di narcotrafficanti o di sostenere lo stato richiedente nel tetntativo di sedare una rivolta, trova applicazione la prassi secondo cui se uno stato lo richiede e questo intervento avviene nei limiti e condizioni previste dallo stato richiedente, non si ha illiceità dell’atto. PUO’ ESSERE LO STESSO STATO A RINUNCIARE ALL’OSSERVANZA DI QUESTO DIVIETO, quindi tutela un interesse statale. Se non appartiene al diritto imperativo, si può dire lo stesso del divieto di aggressione militare? NO, questo perché il divieto di aggressione è anche nell’interesse della popolazione che abita in quello stato. Uno stato non può rinunciare al proprio diritto a non essere aggredito perché questo divieto tutela anche interessi sovrastatale, quindi il divieto di aggressione militare appartiene al diritto cogente). Tutte le violazioni inderogabili istituiscono obblighi erga omnes, ma non tutte le norme istitutive di obblighi erga omnes sono inderogabili.
Ulteriore approfondimento alla nozione di crimine internazionale dello stato, nozione abbandonata. Precisazione importante: quando si parla di conseguenze della violazione di una norma internazionale parliamo della responsabilità di uno stato e non in riferimento alla responsabilità dei singoli individui, e questo avviene per tutti i tipi di norme, gli individui non godono di soggettività internazionale. Quando un individui perpetra una violazione di una norma internazionale,la responsabilità si attribuisce allo stato e non al singolo individuo colpevole, regola valida quasi sempre. Quando però esiste una regola in diritto c’è sempre un eccezione ceh di solito conferma la regola, in questo caso è costituita da alcuni comportamenti in violazione grave di norme cogenti, ma anche di norme istitutive di obblighi erga omnes, che danno vita non soltanto alla responsabilità dello stato, ma anche a quella internazionale e penale dell’individuo: quando l’individuo commette un crimini internazionali:
Genocidio: responsabilità dello stato+ responsabilità dell’individuo che ha operato questa eliminazione parziale o totale di un gruppo Crimini di guerra: come bombardamento di obettivi civili senza motivo Crimini contro l’umanità: pratica sistematica della tortura…
La commissione di un crimine internazionale determina si una responsabilità erga omnes aggravata dello stato, e determinerà anche la responsabilità dell’individuo a livello penale internazionale. I tribunali che si occupano di questi casi sono diversi per l’una e l’altra responsabilità,responsabilità statale ( CIdG, organi arbitrari ad hoc); responsabilità individuale( Corte Penale Internazionale o Tribunali penali ad hoc che si sono istituiti per punire e reprimere questi crimini). La commissione di gravai violazioni del DI potrebbe generare il dubbio di una responsabilità penale dello stato, in realtà la responsabilità penale è solo dell’organo individuo che ha commesso il crimine, e per lo stato solo una responsabilità aggravata. Forse sarebbe stato utile definire il crimine internazionale, per non equiparare la responsabilità per un reato commerciale e un crimine internazionale, ma diritto no ancora organizzato in questo senso, non organo in grado di stabilire quando si è in presenza di crimine internazionale e quando no. Arangio Ruiz aveva proposto di istituire un meccanismo per accertare se una violazione fosse o meno un crimine internazionale, l’assemblea delle NU doveva decretarne la natura nelle more di una accertamento definitivo della CIdG.
GERARCHIA DELLE NORME INTERNAZIONALI:
regole esistenti in materia:
Non esiste una gerarchia tra norme consuetudinarie e norme pattizie Nel DI principio secondo cui il diritto speciale prevale sul diritto generale, quindi nel caso in cui due o più stati decidano di concludere un accordo internazionale in deroga ad una norma di DCons, il diritto pattizzio può trovare applicazione in deroga al DCns, solo per le parti dell’accordo Norma successiva prevale sulla norma precedente (atto successivo prevale sull’atto precedente)sia nel diritto pattizio che in quello consuetudinario( può mutare nel tempo: fenomeno di desuetudine,quando non rispetta più l’opinio juris di uno stato o decade o
l’accordo di sede tra una OrInt e lo stato che la occupa per la decisione su dove porre la sede) e accordi conclusi tra OrInt( accordo di collegamento tra NU e una OrgInt che conferisce alla org in questione l’istituto specifico che lo rende organo delle NU) Finalizzato a creare, modificare o estinguere norme giuridiche int: produzione giuridica, finalizzata a creare norme giuridiche internazionali che chiamiamo pattizie che non hanno carattere generale, ma hanno efficacia relativa, valgono quindi solamente per le parti dell’accordo int, valido solo INTER PARTES, solo tra le parti che hanno manifestato la loro volontà, e il loro impegno ad obbligarsi al rispetto del trattato in buona fede.
Ecco perché quando si parla di diritto pattizio si parla di diritto particolare, perché non ha una efficacia generale, ma limitata alle parti dell’accordo. È utile fare una specificazione terminologica: nel diritto dei trattati gli stati che hanno partecipato alla negoziazione dei trattati si chiamano STATI PARTECIPANTI, nel caso di stati che con la firma nel caso di procedura semplice o con la ratifica nel caso di procedura solenne vengono chiamati STATI CONTRAENTI, o PARTI CONTRAENTI(accordo int che è stato firmato o ratificato da uno stato ma non è ancora entrato in vigore perché non ha raggiunto il numero minimo di firme. STATUTO Corte Penale Internazionale, adottato dalla conferenza di Roma, concluso nel 1998, e aperto alla firma, che però è entrato in vigore parecchio tempo dopo perché si è dovuto attendere la ratifica di 60 stati). Gli stati nei confronti dei quali un accordo int è entrato effettivamente in vigore vengono chiamati STATI PARTE DELL’ACCORDO, stati che devono conformare il loro comportamento ed ordinamento all’accordo. Gli accordi internazionali possono assumere una qualsiasi denominazione, non importa il nome ma il contenuto. In alcuni casi possono essere chiamati protocollo ( protocollo di kyoto) di solito quando un accordo internazionale è figlio di un accordo madre, originale, infatti il protocollo di kyoto è figlio di un accordo quadro del 1992.
Classificazione degli accordi internazionali, non giuridiche ma sociologiche:
Numero delle parti: bilaterali o multilaterali Natura giuridica delle parti: tra stati tra stato e org e tra org Accordo originario o derivato Accordi di collegamento: consentono di dare lo status di istituto specializzato Accordi di sede Concordato: tra stato e Santa Sede
Conv di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, adottata dalla conferenza diplomatica di Vienna nel 1969 ed è entrata in vigore nel 1980. Riguarda soltanto i trattati tra stati conclusi in forma scritta. Nel 1996 codificazione conclusa per le codificazioni diverse dagli accordi tra stati, riprende molto dalla conv di vienna del 1969 e non è ancora entrata in vigore. Gli accordi internazionali vengono identificate con nome , luogo della conferenza diplomatica e anno di adozione ( no riferimento all’entrata in vigore, sia perché meno conosciuto, poi perché non è detto che un accordo int entri in vigore.
Convenzione di Vienna dl diritto dei trattati, trattato di codificazione, 4 relatori si sono succeduti nella codificazione, fino ad arrivare alla seconda e definitiva lettura. Nel 1960 era pronto e la Conferenza diplomatica delle NU. La CdV era per larga parte di codificazione, e in una parte
delle disposizioni finalizzate allo sviluppo progressivo. Esempio classico quello dello Ius Cogens, quando nel 1969 questa nozione è stata inserita nells CdV, successivamente alla sua introduzione nella Conv dello Ius Cogens. La Germania è sempre stata contraria allo ius cogens.
La CdV ha un ambito dio codificazione molto ristretto, ma questo non vuol dire che la convenzione ritenga applicabili le proprie disposizioni ad accordi internazionali differenti. La Conv di Vienna contiene un preambolo in cui sono spiegate le ragioni, le motivazioni che hanno portato alla codificazione+parte dispositiva di circa 80 articoli, seguendo una metodologia anglosassone con definizione dei termini usati, e un protocollo che disciplina la soluzione delle controversie internazionali.
FASI DI FORMAZIONE DEGLI ACCORDI INT:si intende rispondere alla domanda come nascono gli accordi internazionali? Punto fondamentale è la libertà degli stati di scegliere come e quando concludere un accordo: gli accordi conclusi in forma semplificata entrano in vigore subito dopo la firma, quelli conclusi in forma solenne invece prima di poter entrare in vigore hanno bisogno di una ratifica. Il consenso ad obbligarsi espresso o con la firma o con la ratifica. Questa differente tipologia di trattati, incide sulle fasi di formazione dei trattati, perché al procedura che porta alla formazione di un accordo in forma solenne sarà più articolata di quella semplificata,( gli accordi conclusi in forma solenne sono i più importanti).
TRATTATI CONCLUSI IN FORMA SOLENNE:
- fase dei negoziati
- fase di adozione del testo di un trattato
- firma del trattato
- ratifica del trattato
- entrata in vigore del trattato
TRATTATI CONCLUSI IN FORMA SEMPLIFICATA:
- fase dei negoziati
- fase di adozione
- fase di firma
- entrata in vigore
In quale momento uno stato esprime il proprio obbligo a vincolarsi al trattato?
- Al momento del deposito della ratifica
- Con la firma del trattato
I NEGOZIATI: finalizzati alla conclusione di accordi internazionali, dobbiamo fare la distinzione tra accordi:
Bilaterali:si svolgeranno tra i rappresentanti dei due stati in questione
