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appunti di diritto comparato del prof scarciglia
Tipologia: Appunti
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Viene definita dai suoi sostenitori come materia scientifica. Il diritto comparato rappresenta qualcosa di diverso e più ampio della descrizione del diritto di uno o più ordinamenti strani. Il comparatista sta al diritto straniero, non si può essere l’uno senza studiare il secondo. Non è una materia da confondere con il diritto straniero che studia l’ordinamento di un paese. Il diritto costituzionale è il più ampio ambito del diritto pubblico e si distingue dal diritto privato. Il diritto costituzionale comparato dà al diritto costituzionale autonomia negli ordinamenti da comparare; in Italia il diritto costituzionale comparato ha permesso di affermare temi quali:
Il comparatista a differenza delle altre scienze, si confronta con la pluralità delle esperienze. La comparazione può essere: SINCRONICA quando si confrontano due o più ordinamenti o istituti della stessa epoca; DIACRONICA quando si fa un confronto ad ordinamento o istituzione avendo epoche diverse. Nella comparazione ci si rivolge alla storia, il DC ha come obiettivo studiare il funzionamento delle strutture degli ordinamenti giuridici.
È il confronto di ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti che assume le caratteristiche di una disciplina scientifica, che ha come scopo lo sviluppo e la verifica di teorie ed ipotesi sulla relazione casuale di fenomeni osservati.
Con il confronto si può arrivare alla valutazione di regole o istituti; con la conoscenza del ordinamento giuridico vista da una posizione esterna può divenire uno strumento privilegiato.
La comparazione è una disciplina giuridica con oggetto un numero indefinito di elementi che utilizzano regole giuridiche. È necessario che il comparatista ricerchi i fattori attraverso regole, funzioni, contesti.
Due oggetti possono definirsi tali se divengono oggetto della comparazione; ma non basta, il ricercatore deve andare più a fondo, nei luoghi, nelle condizioni e il tempo in cui opera. Le regole giuridiche sono fonti del diritto anche se quest’ultime non comprendono tutte le componenti del ordinamento.
Quindi all’interno de un ordinamento giuridico:
Uno dei principali problemi legati alla comparazione è il linguaggio ed è legato al significato dell’espressione. L’oggettività della parola ha regolarità del suo uso, è fondamentale dal punto di vista sociale. Può accadere che un dato termine non sia presente nella lingua di destinazione e rimanga puramente testuale, senza far comprendere a pieno il significato. Attraverso la traduzione, si può ricercare prima il significato della frase da tradurre ed in secondo luogo il significato nella lingua di traduzione. Se prese singolarmente queste operazioni spettano al giurista, mentre l’insieme delle operazioni spetta al comparatista. Il traduttore ha il compito di attribuire il significato all’espressione, mentre il comparatista s’interessa alle regole giuridiche. Il bilinguismo obbliga il legislatore a produrre testi giuridici in più lingue perché potrebbero esserci termini non utilizzabili nelle diverse lingue. In caso d’espressione non traducibile il termine rimane nella lingua.
Indica:
Con queste parole si possono indicare tecniche con cui comparare.
Il ricercatore stabilisce l’approccio con il quale farà la comparazione, in base agli obiettivi e agli oggetti, vista la pluralità di metodi.
Dopo un’analisi comparativa le scelte possono essere di due tipologie: tecnico o teorico. Le prime sono legate ai materiali di studio. I materiali di prima acquisizione sono:
Dopo l’acquisizione dei materiali il ricercatore passa all’approccio metodologico teorico da adottare.
Secondo una classificazione proposta da Husa sono:
La micro-comparazione può essere utilizzata in casi di enunciati normativi, casi, soluzioni di problemi, precedenti giudiziari, istituti giuridici, quindi; la maggior parte delle opere pubblicate che si auto qualificano di diritto comparato. La macro-comparazione si concentra sui sistemi giuridici e sulle loro caratteristiche fondamentali, sulle tradizioni giuridiche e culturali.