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Le Leggi e gli Atti con Forza di Legge: Un'analisi del Sistema Giuridico Italiano - Prof. , Sbobinature di Diritto Costituzionale

Università di Torino (UNITO)Diritto Costituzionale
Prof. Elisabetta Palici Di Suni

appunti di lezione di diritto costituzionale 2

Tipologia: Sbobinature

2019/2020

Caricato il 29/01/2023

giulia-vaiana
giulia-vaiana 🇮🇹

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DIRITTO COSTITUZIONALE II
“Le regole sono fatte per i più deboli”: sono poste a garanzia dei soggetti più deboli e alla convivenza
civile.
La disciplina delle fonti
• Costituzione
In Italia, la fonte al vertice è la Costituzione: è detta la “fonte delle fonti”.
La Costituzione è la fonte che disciplina tutte le altre fonti.
Art. 138/139 (ultimi art.): disciplina per la riforma costituzionale: procedure per modificare la
Costituzione.
Essa stabilisce i modi per creare leggi, regola i rapporti con le regioni, stabilisce i limiti dello
stato italiano nel disciplinare i rapporti con le confessioni religiose.
Prima che venisse approvata e successivamente attuata la Costituzione (1 gennaio 1948) vi
erano le disposizioni preliminari del Codice Civile o anche dette “preleggi”.
• Preleggi
Regolano la disciplina delle fonti principali in materia di fonti del diritto: rapporto tra fonti,
gerarchia, interpretazione.
Oramai sono superate dalla Costituzione ma contengono delle norme ancora applicate.
Queste sono contenute all’intero del Codice Civile: il Codice Civile (come tutti i Codici) è
approvato da un decreto legislativo delegato (atto con forza di legge: ha forza di legge ma con
dei limiti).
Un atto con forza di legge non può vincolare le leggi successive poiché le leggi si rinnovano in
continuazione (le leggi in vigore oggi domani saranno differenti), l’ordinamento si rinnova in
continuazione.
Le regole sulle fonti si possono modificare con altre leggi.
Ci sono delle regole generali all’interno delle preleggi che finché non sono modificate
espressamente valgono come regole generali (che possono successivamente essere abrogate o
derogate dalla regola successiva).
Ex: regola di “irretroattività delle leggi”: la legge non dispone per il passivo (principio interno
alle preleggi).
Ma questo non ha valore assoluto: l’irretroattività viene sancita dalla Costituzione per quanto
riguarda le leggi penali.
L’irretroattività delle leggi può creare situazioni d’incertezza o delicate (modificare la disciplina
rispetto al passato può creare disparità di trattamenti).
Non è escluso che una legge detti una disposizione applicabile a fatti precedenti.
• Consuetudine
Certe regole, se sono ritenute obbligatorie dalla maggioranza, possono avere efficacia giuridica
ma non devono essere in contrasto con la legge.
In ambiti dove non si trova alcuna legge, può vigere una regola consuetudinaria: “Si è sempre
fatto così…”.
Esistono due tipologie di regole:
- Comportamento ripetuto nel tempo: regole costantemente seguite.
- Convinzione dell’obbligatorietà della legge.
La consuetudine si trova, dove non c’è una legge: certi ambiti sono rilasciati a regole
consuetudinarie, sono ambiti che attengono alle alte istituzioni dello Stato.
Tutto ciò che la Costituzione non stabilisce espressamente —> convenzioni costituzionali.
Categoria importante di consuetudine.
Ex: per la formazione del governo: non esiste alcuna legge ordinaria (perché è regolato dalla
Costituzione) ma una formazione di governo che non segue delle consuetudini darebbe
problemi (le consultazioni per la nomina del capo del governo non sono obbligatorie ma il capo
dello stato le fa).
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DIRITTO COSTITUZIONALE II

“Le regole sono fatte per i più deboli”: sono poste a garanzia dei soggetti più deboli e alla convivenza civile.

La disciplina delle fonti

  • Costituzione In Italia, la fonte al vertice è la Costituzione: è detta la “fonte delle fonti”. La Costituzione è la fonte che disciplina tutte le altre fonti. Art. 138/139 (ultimi art.): disciplina per la riforma costituzionale: procedure per modificare la Costituzione. Essa stabilisce i modi per creare leggi, regola i rapporti con le regioni, stabilisce i limiti dello stato italiano nel disciplinare i rapporti con le confessioni religiose. Prima che venisse approvata e successivamente attuata la Costituzione (1 gennaio 1948) vi erano le disposizioni preliminari del Codice Civile o anche dette “preleggi”.
  • Preleggi Regolano la disciplina delle fonti principali in materia di fonti del diritto: rapporto tra fonti, gerarchia, interpretazione. Oramai sono superate dalla Costituzione ma contengono delle norme ancora applicate. Queste sono contenute all’intero del Codice Civile: il Codice Civile (come tutti i Codici) è approvato da un decreto legislativo delegato (atto con forza di legge: ha forza di legge ma con dei limiti). Un atto con forza di legge non può vincolare le leggi successive poiché le leggi si rinnovano in continuazione (le leggi in vigore oggi domani saranno differenti), l’ordinamento si rinnova in continuazione. Le regole sulle fonti si possono modificare con altre leggi. Ci sono delle regole generali all’interno delle preleggi che finché non sono modificate espressamente valgono come regole generali (che possono successivamente essere abrogate o derogate dalla regola successiva). Ex: regola di “irretroattività delle leggi”: la legge non dispone per il passivo (principio interno alle preleggi). Ma questo non ha valore assoluto: l’irretroattività viene sancita dalla Costituzione per quanto riguarda le leggi penali. L’irretroattività delle leggi può creare situazioni d’incertezza o delicate (modificare la disciplina rispetto al passato può creare disparità di trattamenti). Non è escluso che una legge detti una disposizione applicabile a fatti precedenti.
  • Consuetudine Certe regole, se sono ritenute obbligatorie dalla maggioranza, possono avere efficacia giuridica ma non devono essere in contrasto con la legge. In ambiti dove non si trova alcuna legge, può vigere una regola consuetudinaria: “Si è sempre fatto così…”. Esistono due tipologie di regole:
  • Comportamento ripetuto nel tempo: regole costantemente seguite.
  • Convinzione dell’obbligatorietà della legge. La consuetudine si trova, dove non c’è una legge: certi ambiti sono rilasciati a regole consuetudinarie, sono ambiti che attengono alle alte istituzioni dello Stato. Tutto ciò che la Costituzione non stabilisce espressamente —> convenzioni costituzionali. Categoria importante di consuetudine. Ex: per la formazione del governo: non esiste alcuna legge ordinaria (perché è regolato dalla Costituzione) ma una formazione di governo che non segue delle consuetudini darebbe problemi (le consultazioni per la nomina del capo del governo non sono obbligatorie ma il capo dello stato le fa).

Al di la delle convenzioni costituzionali le consuetudini non sono molto applicate; in Italia si trovano moltissime leggi; questo significa tante leggi = poca consuetudine. Ex: ambito dove la consuetudine ha grande valore: disciplina del nome di famiglia. Consuetudine: avere il cognome del padre Non esiste legge che disciplina quest’aspetto. La Costituzione prevede (nell’art. 3 e nel “Diritto di famiglia”) la parità dei sessi e della potestà genitoriale. Nel 1975 fu promossa la riforma sul diritto di famiglia e si stabilì che il “potere genitoriale”spettava a entrambi i genitori (stessi poteri e doveri sui figli) ma non ammette alcuna legge sul cognome da dare. Non esiste alcuna legge che regola la trasmissione del cognome (una regola generale della trasmissione del cognome paterno risulterebbe incostituzionale). Ma alcune regole sulla trasmissione del cognome esiste, nei casi di adottati o di successivo riconoscimento di figlio (manca la regola generale). La Corte Costituzionale afferma che si presupponga la norma generale sulla trasmissione del cognome paterno. Paesi dell’UE: la coppia stabilisce quale cognome dare. Italia: vige la regola sulla possibilità di dare entrambi i cognomi dei coniugi ai figli.

  • Tradizione giuridica Influenza il modo di interpretare e utilizzare le fonti del diritto.
  • Dottrina/teoria La dottrina può avere incidenza sulle fonti al livello d’interpretazione della legge. La dottrina non ha efficacia diretta sulle fonti ma può influenzare interpretazione e spingere e fare una revisione di una situazione.
  • Forma di governo La forma di governo italiana è parlamentare: il governo deve avere la fiducia del parlamento (il capo dello stato ha un ruolo neutro) ma in altri stati la regolamentazione è differente. Tutti i Paesi dell’UE hanno una forma di governo parlamentare:. Ex: in Francia vige questa regola ma in più il presidente ha anche poteri di tipo politico, il presidente della repubblica ha dei poteri maggiori, può influenzare la politica del governo (Ex: partecipa alle sedute dei ministri). Problema: il presidente della repubblica di sx e il parlamento di dx (con governo di dx): ruolo neutro del presidente. Questa viene detta “Forma di governo parlamentare tendenza presidenziale”.
  • Giurisprudenza costituzionale Influenza le leggi perché può modificarle. La Corte Costituzionale può dichiarare incostituzionale una legge modificando il contenuto di una legge (una parte decade). Sentenza interpretativa di rigetto: la legge non è incostituzionale solo se interpretata in un determinato modo stabilito da essa.
  • Giurisprudenza ordinaria Il suo compito è di applicare le leggi; capire come il giudice applica le leggi.
  • Influenze internazionali/europee Quando l’ordinamento internazionale (diritto internazionale) può influenzare la legislazione. Viene dato il consiglio di adeguarsi a un aspetto divenuto comune.
  • Normativa internazionale/europea Trattati a livello internazionale o dei condizionamenti a livello di UE (regolamenti) che hanno influenze sui regolamenti interni.

Art. 13 preleggi: Le norme corporative non possono essere applicate a casi simili o a materie analoghe a quelli da esse contemplati. Non più valido (manca il tipo di legge). Art. 14 preleggi: Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. L’interpretazione analogica non si applica per le leggi penali e per le leggi eccezionali (leggi che fanno a eccezione di regole generali). Altri criteri d’interpretazione:

  • Storico: Si fa riferimento al periodo storico, culturale, sociale nel quale la disposizione è stata adottata.
  • Evolutivo: La legge viene interpretata in maniera evolutiva tenendo conto dei mutamenti che si sono susseguiti nella società. Ex: problema del riconoscimento dei matrimoni omosessuali. CEDU: solo uomo e donna Costituzione IT, Art.29: si utilizza il termine “coniugi”. La CEDU adotta un’interpretazione evolutiva sull’argomento: nel 1950 si era specificato “uomo e donna”, al giorno d’oggi invece si devono intendere due persone (senza specificare il sesso). Era sotto inteso che nella Costituzione IT che, con la parola coniugi, s’intendessero uomo e donna: interpretazione storica.
  • Sistematico: Ogni disposizione fa parte di un sistema di norme: le disposizioni non vanno intese in senso isolato ma vanno collocate all’interno di un sistema. Colloca la disposizione in un sistema più ampio (non è un’interpretazione puntale e specifica).
  • Comparato: Stimolo d’interpretazione confrontando le regolamentazioni degli altri Paesi, soprattutto adesso che i confini nazionali contano sempre meno. Ex: molti Paesi riconoscono le unioni omosessuali. Europa: il diritto dell’UE è un diritto che viene dalla sintesi dei diritti dei singoli Paesi dell’UE. È un diritto che viene “dal basso” non viene dall’alto. Se questa “via comune” deve essere applica a tutti i Paesi europei è più probabile che si proceda in modo avanzato e non che si cada nel passato. Il diritto dell’UE viene formulato tenendo presente i diritti che provengono dai Paesi componenti l’UE, cercando di trovare una disciplina comune. Questo ha una prospettiva innovativa: siccome s’impone su tutti i Paesi, è più normale che venga imposta una disciplina innovativa anziché un’antica (nessuno Stato viene così obbligato a tornare indietro). Ex: azioni positive. Negli USA, nella lotta contro il razzismo in un “nuovo mondo” nato sulle spalle degli schiavi, la schiavitù venne abolita nel 1843; il principio di eguaglianza è stato introdotto nel 1848. In Europa, negli stessi anni, si era lontani dall’idea di schiavitù. Dopo l’entrata in vigore di questo emendamento, dietro si trovava una lunga storia di schiavitù, per questa ragione all’interno della società si fece sentire, era e rimane difficile da debellare. Per questo motivo nacque l’idea del “separati ma uguali” creando lo stesso delle disuguaglianze.

Dal 1945 la Corte Suprema americana abolì quest’idea; rimasero però le separazioni di fatto (come ad esempio i quartieri). Negli USA negli anni ’60 vennero introdotte allora le “azioni positive”: i neri, che erano stati discriminati, avevano un trattamento privilegiato per riparare alle discriminazioni del passato. (ex: iscrizione obbligatoria di una % di neri alle università). Questa politica andò incontro a molte difficoltà come le discriminazioni alla rovescia (favorendo i neri si assisteva a una discriminazione della maggioranza bianca? Non impegno dei neri per ottenere determinati privilegi). Le azioni positive si trasferirono in Europa, non per la razza quanto per il sesso: soprattutto nel nord Europa, nei Paesi scandinavi. (significa che nei casi di uomo e donna con gli stessi titoli, si preferisce la donna se, in quel settore, è poco rappresentata). Caso della Svezia (in UE negli anni ‘90). Negli anni ’90 caso “ kalanke ” riferito alle azioni positive (leggi di un land della Germania con stesso meccanismo scandinavo). Era stata scelta la candidata donna, l’uomo, escluso, fa ricorso appellandosi alla Corte di Giustizia che afferma l’invalidità della legge perché contro la normativa europea. Le ripercussioni della sentenza si fecero sentire in Svezia. Questo portò a una modifica dei trattati dell’UE: venne aggiunto l’inciso sull’applicazione delle azioni positive. L’atteggiamento dell’UE venne cambiato per non creare ribellione da parte di un Paese appena entrato nell’UE; se ci si trova dinanzi a un’innovazione, si procede in avanti, verso una nuova linea senza rischiare di retrocedere. Il criterio interpretativo europeo spinge a un’interpretazione evolutiva al pari del confronto con altri ordinamenti.

Interpreti

  • Legislatore Il legislatore, eccezionalmente, può approvare una legge d’interpretazione autentica; è un’ipotesi rara che si verifica quando a una legge vengono date delle interpretazioni molto diverse tra di loro. In questo caso, il legislatore può decidere di approvare una legge specifica dove chiarisce il contenuto della legge (egli specifica come si deve interpretare una legge). Questo viene fatto dal legislatore perché è lui che ha scritto la legge. Questa è una legge anomala: spiega in quale modo una disciplina va interpretata. È una legge che ha per forza efficacia retroattiva: quando si deve applicare la legge bisogna seguire l’interpretazione emanata dal legislatore. Problema: la legge d’interpretazione autentica non deve contenere nuove disposizioni. Certe volte è difficile distinguere una mera interpretazione da un’interpretazione che introduce qualcos’altro (con efficacia retroattiva). Le ipotesi sono rare, normalmente il legislatore legifera e non interpreta.
  • Giurisprudenza Il giudice ha la funzione di applicare la legge al caso concreto: egli è l’interprete per eccellenza. Il giudice compie un’interpretazione che vale per un singolo caso e, in quel caso, l’interpretazione è vincolante. In Italia sono garantiti 3 gradi di giudizio: è possibile appellarsi al secondo grado o, per motivi di legittimità, ci si può appellare al terzo grado (Cassazione) che può imporre una certa interpretazione (che può anche avere valore più ampio). Il potere (l’interpretazione) della Cassazione può scontratasi con la Corte Costituzionale. Problema: le sentenze costituzionali di rigetto si verificano nel caso in cui la Corte Costituzionale dichiara la dichiarazione non fondata, a patto che la si interpreti in un certo modo: in questo caso la Corte Costituzionale impone un’unica interpretazione della legge (e il ruolo della Cassazione?).
  • Criterio cronologico Antinomia tra due fonti uguali: legge successiva abroga la legge precedente. Successione delle leggi nel tempo: l’ordinamento si rinnova continuamente per andare in contro a esigenze sempre nuove.
  • Criterio gerarchico Antinomia tra due fonti diverse: sopravanza la fonte superiore rispetto a quella inferiore. “Teoria a gradi”: le fonti hanno un valore diverso in base alla loro collocazione. In ordine valgono:
    1. La Costituzione.
    2. Le Leggi e gli Atti con forza di legge.
    3. Gli Atti amministrativi e i Regolamenti. Il giurista austriaco H. Kelsen teorizzò la gerarchia delle fonti e teorizzò il Sistema di Giustizia Costituzionale (inventore delle Corti Costituzionali). Nel 1920 (nascita della Costituzione austriaca) la giustizia costituzionale venne per la prima volta introdotta negli USA. Negli USA nell’800 il presidente della Corte Suprema affermò che “Un giudice non può essere costretto ad applicare una legge contro la Costituzione (in quanto superiore)”. Marshall introdusse il principio del “Sindacato diffuso”: il giudice applica solo le leggi conformi alla Costituzione (se questo non è possibile, risolve il caso in un altro modo).
    • Sindacato diffuso → Caso Merbury vs Madison, Chief Justice Marshall → i giudici non possono essere obbligati ad applicare leggi che ritengono contrarie alla Costituzione → applicheranno solo le leggi che ritengono conformi alla Costituzione. Negli USA perche vi era il principio della separazione dei poteri: tutti soggetti solo alla Costituzione.
    • Separazione dei poteri → giudici, il presidente/governo e il Parlamento sono soggetti solo alla Costituzione. Questo non poté accadere in Europa, poiché:
    • Supremazia del Parlamento → i giudici sono soggetti solo alla legge. Con la supremazia parlamentare e la forma di governo parlamentare si afferma questo principio (Parlamento come organo supremo, ha una posizione di supremazia; per governare, il governo deve avere la fiducia del Parlamento). I giudici quindi sono sottoposti alle leggi (al Parlamento). Sistema parlamentare → governo e giudici soggetti alla legge. Kelsen era un liberale (dava molta importanza del Parlamento). Egli era inoltre un normativista: era ossessionato dalla norma giuridica astratta (no sociologia, storia…) non ammetteva nessun tipo di “contaminazione” della norma giuridica. Egli contrasta con altri giuristi con una visione differente.
    • Sindacato accentrato → la costituzionalità delle leggi era sindacabile solo da una Corte apposita (solo una) chiamata Corte Costituzionale o Tribunale Costituzionale, nominata in tutto o in parte dal Parlamento. Vigeva una sorte di compromesso: creare un organo apposito di giudici scelti dal Parlamento con il compito di sindacare le leggi senza mettere in discussione la supremazia del Parlamento. (in Italia l’elezione della Corte Costituzionale viene fatta da giudici, dal Parlamento e dal Presidente della Repubblica).
  • Separazione delle competenze Antinomia tra due fonti con competenze diverse: si verifica quale delle due fonti ha violato la competenza dell’altra.

In Europa, a differenza degli USA, era subentrata la supremazia del Parlamento: non era consentito ad alcun giudice di disapplicare la legge. Così, la formula escogitata da Kelsen (1 secolo dopo circa) riuscì a prendere piede all’interno dell’Europa. Il potere di giudizio era attribuito a un’apposita Corte Costituzionale; questa Corte è speciale poiché è un giudice scelto, almeno in parte, dal Parlamento stesso (il Parlamento che fa le leggi sceglie anche il giudice). La supremazia del parlamento comportava, dunque, che solo un giudice speciale poteva opporsi. Compromesso tra due soluzioni:

  1. Negare ogni giudizio d’incostituzionalità: solo il Parlamento è giudice di se stesso. Nessun organo può impedire le azioni al Parlamento. Ed è ciò che accade ancora oggi in alcuni parlamenti: Ex: in UK e così esaltata la supremazia del Parlamento che non è nemmeno presente una Costituzione scritta che disabiliti il Parlamento, esso è l’unico giudice di se stesso, nessun organo può sindacare le scelte da lui compiuto. Ex: nei Paesi Bassi, nel 1983, con la riforma della Costituzione si è scritto che i giudici non possono sindacare la costituzionalità delle leggi; anche in questo caso il Parlamento è l’unico giudice di se stesso.
  2. I giudici applicano solo le leggi che, secondo loro, sono conforme alla Costituzione. La Costituzione si pone al di sopra di tutto (anche del Parlamento). Così accade negli USA. Kelsen s’interpone tra queste due visioni: egli prospetta la creazione della corte Costituzionale, nominata interamente dal Parlamento, che ha la facoltà di giudicare. Questo modello di Corte come “giudice speciale” è una sorte di compromesso tra i due modelli precedentemente elencati. In Austria, in Italia, la gerarchia delle fonti è garantita dalla corte Costituzionale. Gradino inferiore: Leggi e regolamenti o altri atti della Pubblica Amministrazione. A questo livello, vi sono due possibili giudizi:
  3. Giudice ordinario: lesione di diritto soggettivo. Il giudice ordinario, in questo caso, può dichiarare l’illegittimità del regolamento e disapplicare l’atto in quel caso concreto.
  4. Giudice amministrativo: lesione d’interesse legittimo (= interesse individuale). È un giudice speciale. L’interesse legittimo c’è solo quando c’è un’illegittimità. Può essere fatto valere se coincide con l’interesse generale della Pubblica Amministrazione: può essere fatto valere se coincide con un atto che, di per se, è illegittimo. (Ex: caso di bocciatura a un concorso, la commissione era irregolare). Può dichiarare dunque la lesione d’interesse legittimo: l’atto viene annullato. Gradino inferiore: Separazione delle competenze: Kelsen elabora il suo progetto piramidale in una struttura delle fonti 800esca. Fino a ora lo Stato era di ordinamento liberale, lo “Stato minimo”: esso garantisce il minimo indispensabile, il resto viene lasciato all’autonomia dei privati. Nella seconda meta del ‘900 le fonti si complicano, gli ordinamenti diventano più complessi: entrata in crisi di fronte alle nuove esigenze dello “Stato sociale”: stato che si afferma in conseguenza al processo d’industrializzazione. Si affermano grandi imprese, si supera un modello di lavoro agricolo e si arriva all’industria. Concentrazione di persone che lavorano per un’industria, operai che si trasferiscono e nascono le grandi città attorno a esse (urbanizzazione). Le città portano alla creazione di nuove esigenze sociali: le famiglie degli operai non hanno più una struttura sociale di riferimento (non vi era più la figura del latifondista che, in qualche modo, gestiva le esigenze sociali delle persone che lavoravano le terre).

Art. 11 delle preleggi: La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo Vorrebbe avere efficacia generale La legge non può mai avere effetto retroattivo, vale sempre per il futuro. Si applica la legge che era in vigore quando il fatto è avvenuto (anche se successivamente la disciplina viene modificata). Art.25 Costituzione Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Comma 2 Essa ha efficacia in ambito penale ed è determinante. Ma la Costituzione impone l’irretroattività delle leggi solo per le leggi penali. Art. 2 codice penale Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. “ Favor rei ”: norme favorevole al reo: quando entra in vigore una nuova legge penale, la nuova disciplina penale non ha effetto retroattivo se la norma introduce nuove pene o aggrava le pene già esistenti. Se invece la legge penale diminuisce le pene o i casi di reato, la normativa ha anche efficacia irretroattiva. Questa norma intervenne prima dell’art. 25 della costituzione ma è compatibile.

Riserva di legge

Il legislatore ha competenza illimitata (senza invadere la competenza di un altro organo) ma vi sono dei campi in cui la Costituzione impone al legislatore di intervenire. Vi sono delle materie regolate solo dalla legge: per certe materie deve intervenire la legge. Esse sono di 3 tipi:

  • Riserva relativa: La legge deve intervenire in modo relativo: la legge deve dettare almeno i principi fondamentali (almeno la disciplina legislativa di base). Il contenuto della disciplina deve quindi essere regolata in primis dalla legge e può poi essere integrata da dei regolamenti che approfondiscono la disciplina con altri contenuti.
  • Riserva assoluta: La legge deve intervenire in modo assoluto: solo la legge può disciplinare del tutto quella materia. Nella Costituzione non è specificata la distinzione tra riserva relativa e assoluta: questa distinzione viene applicata dalla dottrina. Vi sono dei casi, però, dove la Costituzione esclude o utilizza formule più ampie per la regolamentazione su quale organo può intervenire. È dunque importante la forma usata dalla Costituzione e da valutazioni di contenuto. Ex: caso di riserva relativa per la “disciplina della Pubblica Amministrazione”.

Art. 97 I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Dev’esserci una disciplina, dettata caso per caso, nella Pubblica Amministrazione per amministrare tutte le varie materie di competenza. È importante che vi sia la riserva di legge in ambito di Pubblica Amministrazione. Durante il fascismo solo il Governo poteva regolare la Pubblica Amministrazione (si autoregolava). In risposta a questo, si mise obbligatoria la riserva di legge (la legge deve dettare almeno i principi fondamentali alla Pubblica Amministrazione). Ex: caso di riserva assoluta in materia penale (un reato dev’essere previsto dalla legge). Art. 13 Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. Libertà personale: la materia dev’essere regolata dalla legge perché non si può lasciare una materia così importante a un regolamento che potrebbe cambiare. Si possono ammettere sì dei regolamenti ma devono essere di “stretta esecuzione” (dal contenuto già prefissato dalla legge.)

  • Riserva rinforzata: Quando la Costituzione ammette che il legislatore deve intervenire ma gli impone determinati limiti. Casi in cui la Costituzione vuole obbligare il legislatore a intervenire nel modo specificato dalla Costituzione stessa. La Costituzione pone un limite alla discrezionalità del legislatore (la Costituzione non si fida del legislatore). La Costituzione americana è breve: ex il tema di libertà si esprime solo con la libera espressione di pensiero e di parola (non come garantirla); in questo caso non vi sono riserve rinforzate. Costituzioni del secondo dopoguerra sono costituzioni lunghe: la Costituzione vuole imporre un certo comportamento al legislatore ponendo ulteriori limiti. Si divide in 2 gruppi: ˉ Per contenuto: Art. 16 Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche. La libertà di circolazione e soggiorno solo in via generale o per motivi di sanità e sicurezza: possono essere imposti certi limiti negli ambiti sopra scritti. La legge regola il contenuto. ˉ Per procedimento: Art. 8 Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano. Confessioni diversa da quella cattolica: nessuna legge può essere limitata più delle altre.

La Corte Costituzionale scrive una nuova parte di norma che si aggiunge alla precedente. Questo avviene quando la Corte dichiara una legge incostituzionale nella parte in cui non prevede qualcosa: la legge da quel momento in poi dovrà essere interpretata come si è detto. ˉ Sentenze sostitutive: tolgono una parte. La Corte Costituzionale dichiara incostituzionale una legge nella parte in cui la legge prevede qualcosa; questo viene tolto. La legge verrà applicata in modo più ridotto (senza una parte). Le più importanti:

  • Sentenze interpretative: Possono essere: - Di accoglimento: La Corte dichiara incostituzionale una legge se interpretata in un certo modo. Quel tipo d’interpretazione è incostituzionale: questa lettura non può più essere applicata. La Corte dice che la legge non si deve interpretare in quel modo. Efficacia erga omnes : interpretazione errata non può più essere applicata da nessuno. - Di rigetto: La Corte dichiara che la questione non è fondata se la legge non è interpretata come dice la Corte. La corte dice come si deve applicare la disposizione. Efficacia solo per il giudice a quo : interpretazione vietata solo a un determinato giudice in riferimento a un determinato caso. Questa discussione ha coinvolto la Corte di Cassazione: organo chiamato a interpretare le leggi. Art. 111 Norme sulla giurisdizione … è sempre ammesso ricorso alla Cassazione per violazione di legge… La Costituzione impone il ricorso alla cassazione per violazione di legge. Art.63 della “Legge sull’ordinamento giudiziario” Attribuzioni della Corte di Cassazione: la Corte di Cassazione assicura la giusta interpretazione della legge. Conflitto tra due giurisdizioni di vertice sull’interpretazione delle leggi. Quando la Corte Costituzionale ha iniziato ad adottare sentenze interpretative di accoglimento e di rigetto, il conflitto si fece ancora più aspro. Ex: Una sentenza della Corte di Cassazione del 2004 che si riferisce a una sentenza della Corte Costituzionale interpretativa di rigetto non fondata “nei sensi di cui in motivazione…” Problema di custodia cautelare. La Corte di Cassazione si sofferma sul riconoscimento del potere d’interpretazione a entrambi le Corti. Ma la Cassazione ha ruolo di supremo giudice di costituzionalità: “Nomofilachia”. La Corte Costituzionale ha propugnato la teoria della “interpretazione adeguatrice”. Le interpretative di rigetto hanno valore manipolativo o correttivo. La questione non è fondata a patto che la si interpreti in un certo modo. La Corte di Cassazione osserva che, se i giudici vengono vincolati, si lede un diritto riservato al legislatore (interpretazione autentica che può fare solo il legislatore). In seguito a una sentenza interpretativa di rigetto, i giudici successivi possono anche riproporre la questione ma sforzandosi a un’interpretazione adguatrice (conforme a Costituzione). Dottrina del “diritto vivente” la norma vive nell’ordinamento.

La Corte Costituzionale è un giudice come gli altri: l’interpretazione suggerita non vincola i giudici ma può avere un effetto persuasivo per altri giudici (se l’interpretazione ha logicamente basi solide). In Europa continentale, fino alla rivoluzione francese vi era un’idea di pluralismo delle fonti (leggi, ordinanze, dottrina, giudici…). Con la rivoluzione francese nell’800 si affermano il liberismo economico e l’assolutismo giuridico (l’unica fonte diventa la legge). Ex: Codice Civile, volontà di mettere insieme tutte le disposizioni che regolano aspetti dello stesso ambito. Rapporto tra dottrina e giurisprudenza. In epoca romana la dottrina aveva ruolo creativo: fonti dei giuristi erano i senatoconsulti (utilizzati per dirimere le controversie). Nel 426 viene adottata la “legge delle citazioni”, specifica i soli autori che possono essere richiamati dal giudice. Questa legge restò in vigore per circa 100 anni fino a che Giustiniano non raccolse nel Digesto i testi ai quali dovevano attingere i giudici. In epoca moderna si afferma l’assolutismo della legge: divieto di citare gli autori. Durante l’assolutismo in Francia, i giudici decidevano e spesso non motivavano la loro sentenza. Con la rivoluzione francese il ruolo dei giudici viene limitato: si afferma la supremazia della legge (giudici soggetti alla legge). La rivoluzione francese aveva prodotto una nuova classe politica: i rivoluzionari (avevano rovesciato il sistema). I giudici erano coloro che si erano formati nell’ancien regime. La classe politica era nuova mentre i giudici erano espressione antica. Questo condusse la rivoluzione francese a sottomettere i giudici alla legge: legge frutto del parlamento che a sua volta era frutto dei rivoluzionari. I giudici furono dunque obbligati a motivare le sentenze in modo povero, riferendosi alla legge. In Italia vige il divieto espresso di citazione degli autori (1865). Motivi per cui in Italia e in altri ordinamenti vige il divieto di citare la dottrina:

  • Divieto espressamente rivisto a livello legislativo. Divieto previsto solo per i giudici ordinari (no per le Corti Costituzionali, anche se essa si è adeguata).
  • La dottrina esprime tante opinioni diverse: evapora la certezza del diritto (tante opinioni = confusione).
  • Citare può significare un aggravio per il giudice tenuto a esprimersi sulle varie opinioni.
  • Se ci fosse un richiamo favorevole per un autore, questo sarebbe paragonabile a una fonte del diritto.
  • Per evitare ruolo creativo della dottrina.
  • Per evitare la lunghezza delle decisioni.
  • I giudici potrebbero non voler prendere posizione per una suola giuridica al posto di un’altra.
  • Perche è consuetudine fare cosi. Motivi per cui alcuni ordinamento citano
  • Per specificare aspetti tecnici, medici..
  • Per supportare determinate decisioni (delicate o controverse).
  • Per maggiore comprensione (dialogo tra diversi ordinamenti).
  • Per mera erudizione. Le citazioni pero in qualche modo entrano all’interno delle sentenze, in modo indiretto.

La Costituzione

Cos’è e com’è nata la Costituzione

Principali innovazioni:

  • Stato regionale, libertà religiosa, minoranze linguistiche.
  • Catalogo di diritti più ampio e doveri di solidarietà.
  • Scelta per la pace.
  • Rigidità: revisione aggravata e giustizia costituzionale.
  • Pluralismo All’interno dell’Assemblea Costituente si trovavano 3 diversi schieramenti, erano quelli del Paese: cattolici – liberali – sinistra. Erano le tre grandi forse presenti nel Paese e che avevano contribuito a combattere il fascismo. Questa presenza di forze politiche e ideologie diverse ebbero conseguenze molto importanti sulla Costituzione: gli esponenti erano persone di alto livello, essi contribuirono a una visione pluralistica della Costituzione (nessuno schieramento prevalse sull’altro). Questo rese la costituzione, oltre che pluralista, anche un po’ contraddittoria. Art. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
  • Ciò che viene garantito ai singoli dev’essere anche garantito alle formazioni sociali.
  • Liberta di riunione e associazione.
  • Sindacati e partiti politici.
  • Tutela della famiglia. Introduzione dello Stato regionale: introdotto sul modello dell’unico modello che era pervenuto, ovvero quello spagnolo. La costituzione spagnola del 1930 aveva introdotto uno stato regionale basato sulle comunità autonome. Prevedeva delle comunità autonome con propri poteri legislativi (politico – amministrativo - finanziario), senza creare uno stato federale. L’Assemblea Costituente prese allora questo modello distinguendo, nelle regioni italiane, 5 regioni a statuto speciale riconoscendo loro una particolare autonomia. Queste erano: Sicilia, Sardegna, Valle D’Aosta, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia. Gli statuti speciali corrispondono al titolo quinto della costituzione: sono leggi costituzionali che dettano una disciplina diversa per ciascuna di queste regioni. Art. 5 La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento La specialità di queste regioni derivava da:
  • Sicilia: Forti spinte separatistiche nelle forze politiche (spinte per la sua resa indigente dallo stato italiano); per fermarle, si riconobbe un particolare regime di autonomia. Nel 1946 (prima della Costituzione) fu approvato uno statuto speciale per la Sicilia (ampia autonomia). Ex: previsione di una corte di giustizia per la Sicilia con il compito di dirimere conflitti tra stato e regione; questa Corte aveva composizione paritetica: metà dei membri erano rappresentanti dello Stato e metà della regione. La Sicilia era particolare poiché isola.
  • Sardegna:

Riconoscimento dell’autonomia speciale sempre perché isola. Altre 3 (Friuli Venezia Giulia – Valle d’Aosta – Trentino Alto Adige): regioni di confine in cui si era in presenza di gruppi di persone che parlavano una lingua diversa dall’italiano. Confine con ex Iugoslavia – Austria – Francia. In queste zone vi erano state delle modifiche dei confini territoriali che produssero questi problemi di cultura e lingua diversa.

  • Valle d’Aosta: La lingua francese era per di più un fatto più culturale e antico (piccola regione montuosa), nelle montane i confini si superano e favoriscono l’incontro con altre popolazioni di montagna del versante opposto. Anche la Chiesa aveva sempre favorito l’utilizzo della lingua francese.
  • Trentino Alto Adige: Il problema era il sud Tirolo che aveva cultura tedesca (legame con Austria). Per evitare delle regioni troppo separate si fece una scelta di compromesso: creare una regione formata da due province: Bolzano (maggioranza tedesca) e Trento (maggioranza italiana). Queste due province avevano certi vantaggi propri delle regioni. Con successive riforme, le forze e l’autonomia delle due province aumentò sempre più.
  • Friuli Venezia Giulia: Problema nel confine tra l’Italia e la Iugoslavia non era ancora stato tracciato (soprattutto nella zona di Trieste). La questione restò incerta fino al 1963. Per questo motivo è la “meno speciale” Questi statuti presentavano situazioni differenti tra di loro. Isolamento geografico (isole) con il problema dello sviluppo economico vs problemi di confine con altri stati (regioni). Le altre regioni sono degli statuti ordinari. Vennero disciplinate in maniera unitaria le altre regioni. Come furono stabiliti i confini delle regioni: In Italia non esistevano le regioni ma esistevano delle divisioni del territorio per uso statistico: questa divisione venne presa per determinare i confini regionali. Si prevedeva allora che entro 1 anno si protesse procedere alla formazione di nuove regioni con una procedura semplificata: questo per dare la possibilità di correggere i confini (in base reali esigenze). Si dava in questo modo ascolto alla popolazione e la possibilità di cambiare i confini in base all’esistenza di queste. Entrata in funzione nel 1971: questa ebbe una sola applicazione per la divisione di Abruzzo e Molise (quando il termine era già scaduto), per fini che non avevano nulla a che fare con i fini della popolazione ma per fini elettorali. Non tutta l’Assemblea era d’accordo con la formazione delle regioni. I partiti di sinistra temevano che le regioni potessero ostacolare il processo di riforma dello Stato (per la troppa autonomia). I Cattolici erano i più favorevoli alle regioni: regioni come espressione di pluralismo, forze alternative allo stato (potevano attenuare il potere dello stato). Ritardi per l’attuazione: trascorsi 20 anni la situazione politica cambiò e queste posizioni emerse dall’Assemblea Costituente si ribaltarono. La Democrazia Cristiana (partito al governo) non aveva interesse a far nascere le regioni (perché potevano attenuare il suo potere): questo era un controsenso con il pensiero cristiano. Al contrario i partiti di sinistra avevano interesse a far nascere le regioni come possibile alternativa allo stato. Le regioni nacquero allora in ritardo, in un ambiente difficile con molte limitazioni. Con il rafforzamento del partito di sx si assistette a una svolta e un’apertura delle possibilità delle regioni: crebbero le competenze e porto nel 2001 a una riforma del titolo 5 della Costituzione mantenendo uno stato regionale ma rendendolo molto simile a uno stato federale (aumenta i poteri delle regioni).

Sistema costituzionale che si è modificato con l’andare del tempo (flessibile ma in modo graduale). Procedimento di revisione della Costituzione Previsione di una procedura più aggravata: la legge di revisione della Costituzione dev’essere una legge approvata con un procedimento più complicato di quello di una legge qualsiasi. Come si fa ad aggravare? Due tipologie di aggravi:

  1. Aggravio interno al parlamento: Rendere la procedura più complessa nel Parlamento. Prevedere delle maggioranze più elevate, più approvazioni… La modifica spetta alle istituzioni.
  2. Aggravio esterno al parlamento: Consultazione del corpo elettorale (Referendum). La Costituzione può essere considerata come una “legge più importante”. La Costituzione può anche essere vista come un patto con le istituzioni, con il corpo elettorale. La Costituzione rivolta ai poteri dello stato e ai cittadini. La modifica cambia il patto tra popolo e istituzioni e quindi il popolo dev’essere coinvolto. La Costituzione di Cadice si chiudeva dicendo che “chiunque si sarebbe potuto rivolgere ai poteri dello stato per l’applicazione della Costituzione”. La Costituzione è la legge di tutti. Casi
  • Aggravio solo interno: Germania (legge approvata da ciascuna Camera a maggioranza dei 2/3).
  • Aggravio solo esterno: Irlanda (legge approvata con procedimento ordinario ma sottoposta obbligatoriamente a referendum, al corpo elettorale).
  • Aggravio intermedio: Italia (referendum richiesto al termine di una procedura aggravata). Paesi Scandinavi (scioglimento delle Camere dopo l’approvazione di una modifica della Costituzione e le nuove camere decidono in via definitiva). La soluzione italiana tende all’aggravio interno: vi sono stati solo 3 referendum (di cui 1 solo con esito positivo) e una 60 di revisioni costituzionali. Art. 138 Le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti ”. Il referendum dev’essere richiesto da 500 000 elettori o 1/5 dei membri della Camera o 5 Consigli regionali. Dev’essere approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Come sono avvenuti i referendum costituzionali in Italia.

Per molti anni le leggi di revisione senza referendum (no legge del referendum – già presenza della maggioranza dei 2/3 – nessuna richiesta di referendum).

  1. Il primo si ebbe nel 2001: (50 anni dopo le prime revisioni della Costituzione) ed ebbe esito positivo.
  1. Il secondo si ebbe nel 2006: rivolto alla riforma Berlusconi (riforma sui vari poteri dello stato) ed ebbe esito negativo.
  2. Il terzo si ebbe nel 2016: rivolto alla riforma Renzi – Boschi ed ebbe esito negativo. La riforma costituzionale, approvata all’inizio del 2016, era una riforma ampia.
  • Superamento del bicameralismo paritario. In Italia abbiamo un parlamento bicamerale particolare: si hanno due Camere con le stesse funzioni. Negli altri Paesi, le due Camere svolgono funzioni diverse, in Italia le due Camere hanno le stesse funzioni. La riforma prevedeva la trasformazione del Senato: Senato più piccolo, con 100 senatori (ora sono 315): 95 eletti dai consigli regionali al loro interno e tra i sindaci e 5 dal Presidente della Repubblica per 7 anni. Sarebbe nato un Senato eletto in “secondo grado”: questo per accentuare il carattere politico dell’altra Camera. La Camera eletta in “primo grado” aveva un ruolo più politico. Le leggi sarebbero state approvate da entrambe la Camere ma il Senato avrebbe avuto più importanza. Il Governo, per leggi determinati nella politica del Governo, poteva proporre una data entro la quale le Camere avrebbero dovuto pronunciarsi.
  • Limiti ai decreti legge. Referendum propositivi (proposti dal corpo elettorale). Ora è solo previsto per alcune regioni (Valle d’Aosta).
  • Abolizione della competenza concorrente. Lo Stato determina le leggi fondamentali e la regione stabilisce la legge nel dettaglio. Porre dei limiti alla legislazione regionale a tutela dell’interesse nazionale: lo stato avrebbe potuto legiferare anche in materia di competenza della regione (simile a una riforma del federalismo tedesco).
  • Abolizione delle province. Suddivisone del territorio in comuni, province e città metropolitane.
  • Rafforzamento della trasparenza della Pubblica Amministrazione.
  • Elezione del presidente della Repubblica. Dal 4 scrutinio era sufficiente la maggioranza del 3/5 dell’assemblea poi, nel 5 scrutinio, erano sufficiente i 3/5 dei votanti.
  • Soppressione del CNEL. Organo di consulenza del governo in materia di economia del lavoro (poco utilizzato).

Principali riforme costituzionali intervenute in Italia

  • Legge costituzionale del 1948 Statuti speciali. Non delle 5 regioni dello Statuto Speciale (no Friuli Venezia Giulia, approvata successivamente). La prima legge Costituzionale riguardava la Corte Costituzionale: Previsione di una legge costituzionale per regolare le funzioni e la composizione della Corte Costituzionale. Le questioni di legittimità costituzionali possono essere riproposte: ˉ In via incidentale: categoria più utilizzata, sorgono nel corso di un processo (dinanzi al giudice a quo), il giudice sospettando l’incostituzionalità della legge, può sospendere il processo e porlo dinanzi alla Corte Costituzionale. ˉ In via principale: lo Stato o la regione può sollevarle la questione d’illegittimità dinanzi alla Corte Costituzionale per invasione o eccesso di competenza dell’altro ente. La regione può lamentare l’invasione della propria sfera, lo stato può lamentare qualsiasi vizio di competenza della regione. Ex: legge regionale impugnata dallo Stato per violazione dell’art. 3 della Costituzione (principio di uguaglianza). Viceversa non può accadere con lo Stato.