Scarica Appunti di Diritto costituzionale comparato sul diritto indù e più Appunti in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
DIRITTO INDÙ
In molti casi c’è una forte interferenza dell'elemento religioso nei confronti dell'elemento giuridico, l’elemento religioso plasma molto su quelli che sono i principi del diritto pubblico. Non è detto che con questa interferenza o questa influenza si determini quella parte di diritto pubblico che potremmo chiamare più istituzionale, più organizzativa di uno Stato ma condiziona in maniera forte quelli che sono alcuni aspetti che hanno una forte rilevanza pubblica. D'altronde anche in sistemi come quello italiano, alcuni aspetti che noi collochiamo nell'ambito delle materie privatistiche – es. diritto di famiglia, si pensi ai rimedi per la cessazione dei vincoli quali la separazione, quale il divorzio o la tutela dei minorenni hanno tutti rilevanza pubblica non possono essere soltanto oggetto di trattative/ negoziazioni private tanto è vero che nell'ambito di una separazione, nell'ambito di un divorzio per la validità degli stessi ci va comunque un visto del Ministero, della Procura della Repubbliche che in quel modo sigilla per lo Stato quella che è stata una decisione, e le condizioni di questa decisione, presa dai soggetti direttamente interessati. Poco possono fare i genitori come decisioni nei confronti di un figlio minore senza magari dover ricorrere alla figura del giudice tutelare – singolo, monocratico in alcuni casi, se non addirittura a un tribunale collegiale nei casi più importanti ad es. per autorizzazione alla vendita di un bene di un minore. Ci sono molti elementi che noi sotto qualche aspetto siamo soliti vedere inquadrati maggiormente nell'ambito privatistico quando in verità quella che è la sfera del diritto pubblico inteso come interesse dello Stato a verificare, a controllare, a dire la sua è molto più estesa di quello che uno può immaginare. Es. si pensi alla materia dei contratti: la materia dei contratti è un po’ la materia principe dell'esplicazione della libera volontà, dell'autonomia negoziale. È stato il principio cardine del nuovo diritto continentale europeo che a partire dal codice civile francese vedeva appunto quella che era la libertà di iniziativa commerciale - in questo momento principale evidentemente quello del contratto - come uno dei dogmi assoluti della società dell'epoca. Noi viviamo ancora questa onda lunga e quindi l'attribuire alle parti quelle che sono le scelte del contenuto del contratto, ma soprattutto la scelta se contrarre oppure no ecco che anche in queste materie ci sono evidentemente delle interferenze tra quello che è l'interesse pubblico, l'interesse nazionale e il diritto a una sorta di autonomia da parte dei privati. Basta pensare al fatto che vengono considerati totalmente nulli tutti quei contratti che violano in qualche misura delle norme imperative, o che violano i rilevanti interessi nazionali, o che sono contrari alle norme del buon costume e quindi una parte del diritto pubblico che entra e condiziona in taluni casi quella che è la manifestazione del diritto privato. Questi esempi per dire che la religione nel suo rapporto con il diritto in alcuni casi non interferisce direttamente su quello che è il diritto pubblico istituzionale organizzativo di un governo quindi di un ente locale, un ente territoriale, ma agisce nell'ambito di quel diritto pubblico che in qualche misura si riversa sulla sfera privatistica, sulla sfera della vita quotidiana della gente. Al termine dell'analisi del diritto indù riprenderò questo discorso allargandolo magari a qualche esperienza diversa rispetto a quella del diritto indù. Diritto indù forte connotazione religiosa. Descrizione anche storica di un determinato evento giuridico: la comparazione poi si può fare nel momento in cui metto le singole posizioni e si acquisiscono tutta la serie di dati che possono essere comparati. Quindi il diritto comparato molte volte si muove secondo quelli che sono due step: lo studio del caso di specie e poi lo studio di altri casi di specie e dopo che si sono consolidate tutta una serie di conoscenze allora è possibile fare la comparazione. È l'effettivo secondo step perchè non si può comprare senza aver primo raccolto tutta una serie di dati. Il diritto indù è un diritto che richiama evidentemente la concezione di un diritto religioso – la parola stessa lo fa direttamente richiamare. Per avvicinarsi a quei mondi in cui la religione appare strettamente collegata al diritto e soprattutto per avvicinarsi a delle realtà
sociali e culturali molto diverse da quelle che conosciamo meglio, ovvero le varie realtà sociali, politiche, giuridiche del modello giuridico occidentale, occorre cominciare a ragionare per categorie che sono differenti dalle nostre. Qual è soprattutto la categoria che entra più in crisi quando ci si allontana dal modello nostro continentale o comunque occidentale? È quella di aver messo in atto nel corso degli ultimi secoli una netta separazione fra quelli che sono i vari settori del diritto da un lato, quella di pensare di aver messo una netta separazione tra il diritto – inteso come diritto laico quindi il diritto che nasce esclusivamente da una volontà di riflessione di un organo assembleare – rispetto a quelle che sono altre componenti, seppur importanti della società, come per esempio la religione ma che non dovrebbero direttamente interferire con la creazione della norma giuridica. In India per esempio per quanto riguarda appunto la religione indù, quelle che noi possiamo intravedere come norme giuridiche sono norme giuridiche che non possono di sé essere separate da un contesto sociale e religioso, politico, economico: cioè non c'è quella netta separazione tra i settori del diritto e il diritto in generale che noi vediamo rispetto a questi altri argomenti. Quindi questo non è tanto un discorso teorico è un discorso abbastanza anche pratico e sostanziale cioè vuol dire che questa impossibilità della separazione del diritto da da altri contesti condiziona quella che è l'operatività delle regole giuridiche, ovvero le regole a cui noi attribuiamo un valore giuridico nel diritto indù. L’operatività di queste regole è condizionata dal fatto che queste devono necessariamente costituire un unicum con la dimensione religiosa. Quindi quello che per noi è una visione che potremmo definire se non opposta comunque molto diversa dalla nostra, perché noi consideriamo come legittime le norme che operano al di fuori dell'influenza di contesti diversi – quali quello per esempio religioso – invece il leggere queste norme all'interno di un contesto religioso diventa per il diritto indù una condizione necessaria per far sì che queste norme diventino operative ed effettive. Questo è un primo passo: tendenzialmente nei vari sistemi giuridici che troviamo in giro per il mondo in cui la religione esercita una influenza rilevante, il fatto che sussista questo intreccio tra diritto, norme giuridiche e religioni diventa una condizione quasi necessaria di sopravvivenza di quel sistema giuridico, ne determina il senso, ne determina l'efficacia, ne determina l'operatività in concreto. Dal punto di vista di quello che è il diritto che noi potremmo definire come positivo, nell'ambito del diritto indù
- questo è stato un tema che è stato ricercato nel corso dei secoli da diversi soggetti. Dal punto di vista storico il diritto indù è caratterizzato da una serie di periodi in cui questo diritto religioso si è sviluppato senza grandi interferenze esterne, c'è stato poi un momento in cui c’è stata un'occupazione islamica in cui il diritto indigeno, autoctono indù è stato schiacciato, quindi ha operato in maniera quasi sommersa, nascosta rispetto al diritto islamico. Il diritto islamico raramente scende a patti o a compromessi con i diritti che incontra, tendenzialmente viene imposto e quindi nel caso del diritto indù sotto l'occupazione islamica è diventato residuale, utilizzato di nascosto e non dichiaratamente utilizzato. Poi c'è stata la fase dell'occupazione britannica abbastanza lunga, che è durata fino al 1947, in cui si verifica un particolare rapporto tra quella che è la cultura giuridica inglese – soprattutto la cultura coloniale giuridica inglese – e il diritto indù indigeno dell'India. C'è poi un’ultima fase dal 1947 in avanti che è la fase dell’indipendenza dell'India e quindi da quel momento in avanti non si parlerà più di diritto indù ma di diritto dell'India ed è una fase in cui il diritto svolge una funzione di unificazione. In India non ci sono soltanto abitanti di religione indù, ma anche altre e quindi quello che è stato originariamente il diritto indù sotto taluni aspetti diventa un qualcosa che si applica poi come un grande ombrello anche ad altre rappresentazioni religiose della società e diventa quindi un diritto indiano. Questo programma di unificazione del diritto indiano è stato prima declamato poi più avanti sotto la spinta della Costituzione dell'India del 1950 che è una costituzione molto lunga, una delle più lunghe del mondo. Ad un certo punto gli occidentali che si sono affacciati allo studio del diritto indù, alcuni anche prima che arrivassero gli inglesi ricercavano quello che era un diritto
elevate allora loro dovranno concentrarsi principalmente su quelle che sono le regole del Dharma
- cioè le regole della virtù - senza però escludere completamente le altre, ma prevalentemente devono confrontarsi e meditare sulle regole del Dharma. I politici e commercianti dovranno prevalentemente concentrarsi sull'artha e però senza dimenticare le altre così come le donne o chiunque si rapporta in maniera differente con il khama, l’amore e il piacere sessuale. Le donne prevalentemente – sono testi scritti 1500/2000 anni fa - devono seguire pedissequamente queste regole perché sono le regole che in qualche misura indirizzano le donne ad avere un determinato ruolo sociale anche tenendo conto di quella che è la differenza delle caste. Si può dire che tutti tengono conto di questi elementi però in maniera differenziata cioè secondo l'aspirazione della propria classe sociale. Per quanto riguarda il termine Dharma che è un concetto fondamentale nell'ambito diritto indù, in verità si può evidenziare come sia difficile tradurlo con un'unica parola. Il Dharma è un concetto un po’ camaleontico perché varia il suo significato a seconda dei contesti in cui viene utilizzato. Potrebbe essere principalmente descritto come virtù, però una virtù che di volta in volta trova la sua applicazione nell'ambito della religione, nell’ambito della legge, della giustizia, nell’ambito del dovere etc. quindi è una virtù abbastanza poliedrica che per avere un senso deve comunque poggiare su altri elementi e anche su quello del diritto, della giustizia. Parlare del Dharma anche come diritto è possibile soltanto per noi Occidentali se abbandoniamo le nostre categorie di natura positivistica, di natura laica del diritto e non possiamo definire un diritto soltanto se noi non accettiamo il fatto che anche regole di comportamento morale o religioso che tendenzialmente da noi non vengono considerate come vincolanti nella nostra società invece entrano a far parte di un sistema giuridico. Dove nasce il diritto? Il diritto può nascere per il potere autoritativo di un'autorità centrale che lo impone sugli altri i motivi; i motivi per cui può imporlo o riesce a imporlo sono differenti si può dal punto di vista filosofico dire che il diritto esprime una serie di regole già preesistenti in natura ed è funzione dello Stato renderle cogenti, autoritative oppure lo Stato può programmarsele, inventarsele lui, può crearle seguendo altre indicazioni, inclinazioni, filosofie e quindi diciamo che il diritto è creato da un potere centrale, da un potere legislativo esempio tipico la codificazione che nell'ottocento in Europa oppure diritto può in qualche misura essere rappresentato da quelle forme di autocontrollo sociale in cui alla fine si seguono delle regole che possono avere una valenza etica, morale, anche una valenza religiosa che la società rispetta ed è la società stessa che esprime e che determina un controllo sulla osservanza delle stesse. Se qualcuno non le osserva può andare incontro a delle conseguenze che non necessariamente vengono irrogate da giudici dello Stato ma il vengono magari erogate dalla società stessa. Nella storia del diritto indù troviamo una compresenza di questi due elementi: cioè la compresenza di regole che si sviluppano e vengono osservate a livello sociale, magari differenti da casta a casta e poi la legge autoritativa dello Stato che interviene soprattutto dove questi testi sacri del Dharmasastra non offrono delle regole, non offrono delle soluzioni. Sono testi molto vecchi che mal si adattano a risolvere delle urgenze del mondo moderno, magari non prevedevano neanche la necessità di regolamentare alcuni istituti poi sono sorti successivamente. Due modalità di creazione il diritto e di controllo dell'applicazione del diritto in India sono sempre coesistite magari l'una con intensità differente rispetto all'altra a seconda dei periodi. Quello che differenzia il diritto indù da altri diritti religiosi in particolar modo dal diritto islamico ma anche dal diritto buddista è il fatto che il Dharma presenta delle regole che però non sono totalmente inderogabili. Il diritto indù è caratterizzato da un grande senso di pragmatismo: si parte
dalla regola del Dharma come momento di prima riflessione, di primo riferimento, un po’ come se stesse sullo sfondo di un paesaggio, però poi questo diritto espresso dal Dharma, dai principi morali etici del Dharma possono essere in qualche parte modificati, in taluni casi addirittura contraddetti se la contingenza attuale lo impone, lo suggerisce. Se una deroga al Dharma può per esempio portare a una soluzione più giusta del caso concreto. Queste regole quindi rimangono sullo sfondo come se fossero un paesaggio quasi immutabile, da tantissimo tempo. Quindi è necessario che poi rispetto a queste regole si possano mettere in atto delle deroghe, il pensare delle eccezioni, a interpretazioni diverse… la società si evolve non è non è statica e si pensi quanto si sia evoluta in 1000 2000 anche se è molto tradizionale sotto alcuni aspetti, come quella indiana. È importante per comprendere questo dato evidenziare come esso non implica una formale distinzione fra quelli che sono i doveri morali e gli obblighi giuridici questa è una distinzione fondamentale per il nostro modo di ragionare. L’obbligo giuridico è un obbligo che viene espresso secondo certe forme e che trova una legittimazione nelle attività di determinate autorità e che comporta una reazione delle autorità nel caso in cui non venga assolto, il dovere morale, nella società potrà portare a una riprovazione sociale, potrà certamente avere qualche conseguenza: pensiamo all’inosservanza di un dovere morale in Italia non lo so una persona si comporta in maniera dissoluta, egoista e disonesta senza che sfoci in reato… ha conseguenze sociali e possibile anche delle conseguenze giuridiche in taluni casi es. procedura di adozione anche se non violazioni di obblighi giuridici ma di doveri morali. Quindi probabilmente non c'è la società che prevede la violazione di un dovere morale senza che ci sia alcuna conseguenza, però è importante per il mondo occidentale la distinzione tra le due categorie di norme: doveri morali e obblighi giuridici, ma il Dharma - complesso di dorme del Dharmasastra in particolare non distingue e quindi questa è un’altra causa di difficile identificazione da parte del giurista occidentale di norme di esclusivo diritto positivo come il giurista occidentale è abituato a ricercare in altre situazioni. Questa mancanza di distinzione fra doveri morali e obblighi giuridici comporta anche una conseguenza: la conseguenza che il Dharma tendenzialmente si basa sull'idea dei doveri e non e non su quella dei diritti. È un aspetto abbastanza tipico dei diritti fortemente influenzati quella di una totalità o netta prevalenza dei doveri che vengono imposti e la totale assenza oppure la scarsa rilevanza di regole che in qualche misura attribuiscono ai singoli dei diritti. Spiegazioni: Forte interferenza della religione nel campo del diritto si potrebbe forse sostenere che viene privilegiato l'interesse della comunità, della collettività rispetto agli interessi dei singoli individui. Questo forse perché approccio giuridico-religioso fa sì che vengano espresse delle regole che si riferiscono tanto al singolo quanto alla collettività nel suo insieme. In più tutta quella è la teorica del diritto soggettivo che è posta alla base dell'evoluzione del nostro diritto moderno (negli ultimi 200 anni in Occidente) in molte situazioni non si ravvisa oppure si ravvisa in maniera molto scarsa. Questo soggetto singolo che è titolare di un diritto soggettivo e può quindi in qualche misura tutelare i propri diritti contro tutti gli altri singoli individui, contro la collettività e anche contro lo stato se subisce degli abusi da parte dello Stato, questa è una concezione che si è radicata molto in Occidente e che non si riscontra in altri ordinamenti. Si pensi alla debolezza del cittadino cinese di fronte allo stato cinese per mancanza di procedure impugnative degli atti amministrativi dello Stato. Il cittadino soccombe di fronte alla discrezionalità amministrativa dello Stato. Nella maggior parte dei casi non può impugnare l’atto, può soltanto subire perché è titolare di un diritto soggettivo più debole rispetto quello che noi siamo soliti riconoscere. Anche laddove si dice che il Dharma è più impregnato sull'idea dei doveri e non su quella di diritti, in verità si ricalca un particolare schema che da un lato può forse essere il frutto di quella che è la cointeressenza fra religione e diritto, ma dall'altro lato può anche essere un elemento tipico di alcune società che non hanno vissuto la stessa evoluzione del diritto. Questa autorità del Dharma non si fondano sulla consuetudine, quindi non sono consuetudini che sono state poi a un certo punto prelevate e
Dharmasatra sono tendenzialmente eterni e quindi fanno da sfondo. Le consuetudini vengono normalmente definite quelle regole del momento regole, della contingenza, regole che mutano in continuazione e quindi non possono in alcun modo essere tenute in grande considerazione. Noi non viviamo un dualismo di questa natura quando parliamo del nostro mondo giuridico, nel senso che noi non cerchiamo quella che è la regola immutabile, la regola eterna. Ci sono regole che possono in qualche misura rappresentare dei principi di civiltà giuridica, che in teoria si può potrebbe auspicabile che siano eterne es. sanzione che si applica nei confronti dell'omicida. Quindi direi che non ci sono dei principi che stanno sullo sfondo forse non è non è così corretto ma il problema anche rispetto a questi principi è che noi viviamo il diritto come un qualcosa di sempre percettibile che deve procedere delle garantire come la garanzia della prevedibilità e quant'altro e anche quelle che per esempio possono essere le conseguenze giuridiche di un omicidio possono variare col tempo es. pensiamo al concetto di pena di morte e abolizione della pena di morte, all’abolizione del concetto di fine pena mai a una pena comunque determinata, o rideterminabile nel corso di esecuzione anche nei casi di omicidio. Noi abbiamo dei principi che possiamo dire di base, che fanno da sfondo però la cui regolamentazione può mutare. Nel mondo indù questo contrasto tra i principi immutabili e il diritto spicciolo applicato è molto più allargato, è molto più forte. Tant’è vero che si pensa che la consuetudine o comunque le regole utilizzate per risolvere le questioni più contingenti, più attuali che magari poi saranno regolamentate in maniera diversa dopo tempo, non siano quasi norme a cui noi possiamo attribuire un vero valore giuridico e questo anche per il fatto che essendo una società suddivisa in caste, queste regole, queste consuetudini poi mutano, cambiano da casta a casta e questo diversi insiemi di regole far sì che alla fine si attribuisca loro un qualcosa di molto pragmatico, di concreto e di poco dal nostro punto di vista giuridico. Come elemento integrativo del diritto indù si potrebbe aggiungere la ragione e l'equità, che vengono utilizzate dai giudici. Dal punto di vista della storia del diritto indù si verifica un aspetto molto curioso. I sistemi di common Law con diversi gradi, quello che è l’obbligo del rispetto del precedente giudiziario nelle regole particolari, l'obbligo è più pregnante tra giudici dello stesso grado per cui io giudice devo decidere se il caso è uguale a uno deciso da un giudice precedente, devo decidere come deciso poi tecniche processuali per modificare la decisione finale. Uno dei momenti importanti dello sviluppo del diritto indù è stato quello a cui arrivano gli inglesi, cioè la colonizzazione ed è curioso perché è una storia paradossale: nel momento in cui arrivano gli inglesi in India, gli inglesi che sono portatori di un modello di rispetto del precedente giudiziario o addirittura del precedente giudiziario come fonte e elemento più importante del sistema giuridico, organizzano le corti indù in maniera tale che il precedente non abbia nessuna rilevanza. Perché il precedente non ha nessuna rilevanza nel diritto indù? Perchè per il diritto indù sia la legislazione - quella statale, quella di un ente pubblico, le regole nate a livello consuetudinario, che i precedenti giudiziari - non sono considerati fonti del diritto del Dharma quindi l'unica fonte del diritto – inteso come questo diritto miscelato con obblighi morali e religiosi – è il Dharma e eventualmente alcune regole dell’Artha e del Khama ma la legislazione emanata da un ente pubblico e un precedente giudiziario
- quindi la decisione data per tale occasione da un giudice - non sono considerate fonti del diritto. Pensate per gli inglesi il precedente giudiziario è la fonte del diritto più importante al fatto che per il diritto indù non ha alcuna valenza in questo senso. Quando gli induisti si sono raffrontati poi anche con la cultura giuridica occidentale per il tramite degli inglesi, gli stessi indù non riconoscevano ad esempio come fonti del diritto la parte del diritto coloniale inglese che veniva applicata. Ma questa non era una presa di politica, con c’era un discorso di resistenza, di non
accettazione di regole magari avulse dalla società indiana. Era un problema atavico cioè del non riconoscimento della legge intesa del nostro diritto positivo e del precedente giudiziario come fonti del diritto, perché l'unica fonte da cui tutto il diritto e tutte le regole base derivano è soltanto quello del Dharma. È un richiamo molto declamatorio, nel senso che ci sono delle regole sacrali, di derivazioni divina e quindi il vero diritto, la vera fonte del diritto è questa, tutto il resto per gli indù è l’applicazione di regole in qualche misura elaborate per il caso concreto che però possono mutare in continuazione perché bisogna sempre privilegiare quella che è la giusta soluzione del caso. Questo ha determinato nella storia del diritto indù una fortissima discrezionalità in capo ai giudici perché se il giudice non è vincolato da nessun precedente, e non soltanto non è vincolato ma il giudice non ne tiene conto neanche in termini di persuasione, di bontà di ragionamento di quello che ha deciso il suo collega poco prima, è evidente che i giudici sono liberi di decidere secondo la più grande discrezionalità. Dal punto di vista processuale e organizzativo diventa molto difficile riformare le sentenze. La regola è che più il giudice è tenuto all'osservanza stretta letterale della legge e più sei lui non rispetta questo obbligo di osservanza possono considerarsi legittimi dei rimedi di impugnazione e di ricorsi alle giurisdizioni più elevate, più il giudice è legittimato a operare in senso ampiamente discrezionale, più difficile sarà creare una teorica delle impugnazioni e molte volte ci si troverà di fronte ad un unico grado di giurisdizione. Ragione e equità sono due elementi che i giudici utilizzano moltissimo nel diritto indù a supporto della loro discrezionalità. Applicano quella che è la decisione più equa o applicano quella che è la soluzione più ragionevole anche distaccandosi eventualmente da quella che è la vera fonte del diritto che è il Dharma, ma il Dharma non si indebolisce se il giudice accoglie in pieno i suoi principi per il caso concreto. La cosa più importante è che venga risolto al meglio il caso concreto. Vedete anche apparente contraddizione: c'è una convivenza di due situazioni che non costituiscono un unicum razionale. Da un lato le norme divine immutabili, uniche fonti di diritto, ma esse stesse che ad un certo punto soccombono di fronte alla discrezionalità: non alla particolare interpretazione delle norme stesse. Quindi diciamo che il l'assunto conclusivo della carenza di un metodo del precedente è che nel momento in cui la decisione di un giudice e questo vale in diverse situazioni è quasi totalmente empirica, questa decisione non può assurgere a precedente. Esso non può costituire un precedente per la decisione discrezionale, può assurgere a precedente soltanto la decisione trova un fondamento o in un continuum di decisioni pregresse - come nei nostri sistemi di diritto positivo occidentale – oppure con riferimento a un momento particolare, a una fonte particolare. Un'altra caratteristica del diritto indù che poi ha condizionato molto anche il lavoro degli inglesi. Quando sono arrivati gli inglesi in India loro non avevano un grande interesse a imporre il diritto inglese, per una serie di motivi: il primo motivo è che gli inglesi hanno sempre fatto così e la spiegazione di questo loro trend risiede nel fatto che è molto difficile imporre un diritto che vede come fonte prevalente l'elemento della giurisprudenza, delle decisioni del precedente, perché ci va moltissimo tempo per creare una giurisprudenza in un certo luogo, ci vanno decenni prima che l’insieme di decisioni in questo caso che avrebbero dovuto prendere i giudici indiani avrebbe potuto costituire un momento di creazione, una fonte del diritto. Oltretutto gli inglesi si sono trovati di fronte a una situazione in cui i giudici indiani disconoscevano appunto il valore del precedente, quindi ancora più difficile nel caso dell'India, far effettuare all’India una sorta recezione del diritto inglese. Gli inglesi, essendo arrivati in India dopo l'esperienza della colonizzazione islamica, si preoccuparono di nuovo di far venire alla luce quello che era il diritto indù sommerso nel periodo dell'occupazione islamica e in qualche misura organizzarlo, renderlo
presero una maggiore coscienza di quelle che erano le caratteristiche del Dharmasatra e del diritto indù in generale, cominciarono a promulgare in India delle leggi che tendevano a razionalizzare il diritto indù. Ci fu ad esempio una prima legge sul matrimonio per cercare di mettere un po’ d'ordine al matrimonio, una legge sulle successioni, che cerca di mettere ordine dell'ambito delle successioni e questo nel tentativo di portare una regolamentazione unificante, perché le regole delle successioni erano diverse da casta a casta, le regole del matrimonio pure e poi c'erano ovviamente fattori che impedivano che ci fossero rapporti e relazioni giuridiche fra gli appartenenti ad una casta e con gli appartenenti di un'altra casta, così andando ad intaccare dei principi costituzionali fondamentali della sensibilità giuridica del mondo anglosassone o occidentale. Anche gli inglesi nelle loro traduzioni del Dharmasatra cercavano di trovare quello che era utile, propositivo, per gli occidentali. Hanno perso molto tempo in questo, diciamo che per il diritto indù quello che potrebbe essere maggiormente avvicinato al nostro diritto positivo è quella parte del Dharmasatra che si riferisce all’Artha e quindi all’organizzaizone del governo, all'organizzazione delle istituzioni, ai commercianti, ai politici, lì anche come enunciazione delle norme, si trova un qualcosa che si può presentare come più simile alla nostra concezione del diritto positivo. il L’India ebbe poi la sua indipendenza nel 1947 e questo sì è stato un'influenza del modello inglese, il fattore a partire dal 1947 è stato determinante per l’unificazione del diritto indiano. Non soltanto indù, la costituzione di una Corte Suprema con funzione nomofilattica, di organizzazione di principi comuni a tutto il territorio nazionale. Questa Corte Suprema aveva il potere anche di revocare, di contestare, di non osservare le decisioni prese dalle corti elevate le high courts coloniali inglesi (fino al 1947) e in qualche misura ha dato una prima spinta verso l'unificazione del diritto. Avviene poi la costituzione del 1950, il cui articolo 44 parla proprio della generalizzazione del sistema normativo e parla della necessità di adottare un codice civile comune a tutti cittadini indiani. Qui si parla di codice civile, quindi non si parla di norme strettamente privatistiche ma di molte norme che hanno comunque una relazione molto stretta con il diritto pubblico. Il diritto di famiglia è stato uno dei grandi momenti di riforma a seguito dell’art. 44 della Costituzione del 1950 in cui è sorta la necessità di un solo matrimonio, consapevoli probabilmente i costituenti che questo solo modello di matrimonio non avrebbe voluto dire anche il matrimonio tra appartenenti a caste diverse, modello del matrimonio era unificato e sicuramente la rilevanza pubblica di questo è fondamentale. Codice civile in verità ma con funzione di unificazione anche dell'interesse pubblico, di quella che è la funzione pubblica del diritto. Questo momento di unificazione nel diritto di famiglia è stato un momento di unificazione molto declamata, sicuramente di natura formale, però che ha avuto pochi effetti sostanziali ancora fino ad oggi. Appartenenti alla società indù che vivano nelle campagne nelle zone rurali senza tanti contatti continuano ancora adesso ad osservare quelle che sono le regole del diritto religioso, etico, morale e tradizionale e anche per quanto riguarda gli istituti che poi la Costituzione e il codice civile hanno abolito a livello nazionale in verità continuano ad essere utilizzati anche se non sono più in vigore e che magari in alcuni casi sono addirittura proibiti. È interessante notare come in diverse parti del mondo quando intervengono delle norme che hanno una forte funzione politica anche di superamento della situazione precedente, come per esempio l’unificazione del diritto in India come superamento di una frammentazione del sistema giuridico, quando vengono proposte o talvolta imposte queste leggi unificatrici si applichi una sorta di persistenza di quelle che erano le regole tradizionali, che avrebbero dovuto proprio queste essere superate dall'intento unificatore. In Nepal il matrimonio è regolamentato in maniera
totalmente unificante, con trascrizioni che lo rendono simile, anche in termini di garanzie a quelle del diritto occidentale, la gente continua anche a sposarsi secondo il rito tradizionale, lo stato non lo riconosce ma per il gruppo sociale è più importante quello di quello che riconosce lo Stato. Non è soltanto una sopravvivenza folkloristica, non è soltanto una festa alternativa. È la necessità: il gruppo sociale non riconosce questi soggetti come marito e moglie se non si fossero sposati con il rito tradizionale. Il matrimonio dello Stato è un qualcosa in più, poi per forza devono conformarsi e seguire anche delle prassi se vogliono essere considerati marito e moglie e poter usufruire di benefici che vengono riconosciuti soltanto alle persone sposate e non alle persone non sposate. Così anche in India questa varietà enorme di matrimoni è sopravvissuta nella prassi, così come è sopravvissuta quella che è la struttura delle caste, la diversificazione della società nelle diverse caste con tutti i problemi che ancora oggi comportano. Le caste originariamente erano caratterizzate dai colori e c’era un colore per ogni tipologia di casta: la principale era quella dei brahamani, grandi interpreti e studiosi del Dharma che erano bianchi, poi il c'erano la classe dei guerrieri che aveva il vestito rosso, quella che corrisponde all'Artha: quindi commercianti, politici, il colore giallo dell'oro e così via fino a esserci poi alcuni elementi della società indiana che venivano chiamati avarna. Varna vuol dire colore, quindi una a privativa, che svolgevano le funzioni più basse della società e poi la casta degli intoccabili e in India sono 150/60 milioni gli intoccabili che tradizionalmente erano quelle persone che facevano i lavori più umili, che non solo non potevano passare da una categoria all'altra o pensare di sposarsi con una casta diversa ma addirittura non dovevano in alcuni casi essere toccati e in altri casi nemmeno visti, tanto è vero che dovevano preannunciarsi quando stavano per arrivare, passare una strada perché la sola vista di questi intoccabili era in qualche misura presagio di sventura, una forma di una sorte non troppo benevola e in un particolare stato indiano (India è uno stato Federale) dove gli intoccabili hanno praticamente guadagnato il governo, sono riusciti ad andare al Governo, caso raro che segna comunque quello una progressiva, seppur lenta modifica della società indiana. Al giorno d’oggi non si distinguono più le varie componenti delle caste sulla base dei colori, può esserci qualcuno che usa un po’ di più il bianco per far capire che magari non è lui un bramano ma può essere un discendente e quindi viene mantenuta questa connotazione che non è soltanto un discorso di elevazione cioè la classe è sì importante ma è anche un discorso di purezza dell'animo della persona che dedica alla vita allo studio senza sporcarsi le mani nel fare dei lavori materiali. [1.20] Non c’è un denominatore comune nei rapporti tra diritto e religione, ci possono essere alcuni elementi es. quello della non identificabilità delle regole con il nostro diritto positivo: sono regole che afferiscono ad aspetti morali, religiosi o etici. Però quello che è il rapporto tra religione e diritto varia di molto nelle diverse esperienze. Da un certo punto si potrebbe dire, con tutti i rischi di una generalizzazione che il diritto indù prima del 1947, era si un diritto religioso ma era un diritto dove la religione stava veramente sullo sfondo. I Dharmasatra erano qualcosa di irrinunciabile ma poi quello che noi, per lo meno per la nostra concezione occidentale identifichiamo come diritto era un diritto molto pragmatico e talvolta slegato dai Dharmasatra. Il giudice agisce discrezionalmente, può anche in teoria eludere il principio del Dharma o lo può interpretare a seconda del caso concreto, in qualche misura interpretando così erode un po’ quella che è la portata divina, sacrale, della regola espressa nel Dharmasatra. Il diritto applicato è nella realtà un po’ distante dal contesto religioso. È importantissimo che ci sia il contesto religioso, i Dharmasatra sono fondamentali, ma il diritto può anche discostarsene. Nel diritto islamico questo è diverso, i precetti della sharia sono quei precetti che effettivamente vengono applicati. L’imam, i giudici religiosi nei diversi contesti islamici, si fanno interpreti diretti della sharia e applicano ovunque, con una certa coerenza, senza distaccarsi troppo quelle che sono le regole della sharia. Ci può essere differenza tra un minore e maggiore integralismo ma non si ravvisa una discrezionalità totale da parte dell’interprete del diritto religioso come si può riscontrare in India.
