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ritiene di sottoporre all'elettorato la questione. Anche nei paesi scandinavi, tra i pochissimi referendum proposti, la maggior parte sono stati proposti in occasione di decisioni che riguardavano l'UE, ad esempio in materia di moneta unica o in materia di mercato comunitario. In Italia, invece, è anche il corpo elettorale a proporre il referendum e lo stesso avviene in Portogallo, Lussemburgo (da pochi anni) e in molti paesi dell'est (Ungheria, Lettonia, Lituania).
Dodicesima lezione di diritto pubblico comparato I 13 Nov. 2008
L’altra volta abbiamo cominciato a parlare delle fonti: la Costituzione, le leggi di revisione costituzionale, il referendum, le leggi organiche. Parlando della Costituzione e delle leggi costituzionali la Prof. si è dimenticata di fare una distinzione del nome per costituzioni rigide e costituzioni flessibili. Le costituzioni rigide sono quelle che si pongono gerarchicamente a un livello superiore rispetto alle leggi ordinarie. Perché questa superiorità sia effettiva e, quindi, la costituzione sia davvero rigida, ci sono normalmente due strumenti. Uno è, come abbiamo visto, un procedimento aggravato per la revisione costituzionale. Quindi, la costituzione è rigida quando la modifica della costituzione è possibile solo seguendo un procedimento aggravato. Perciò, la procedura aggravata di revisione costituzionale garantisce il fatto che la costituzione non può essere modificata con legge ordinaria. Questo però può anche non bastare, perché se c’è un procedimento aggravato di revisione costituzionale, ma non c’è nessuno che controlla che il legislatore si attenga davvero a quello che dice la costituzione e che, quindi, sia garantita davvero la superiorità della costituzione, questa rigidità può essere un po’ approssimativa. Allora, il secondo elemento per garantire la rigidità della costituzione (che vedremo meglio domani e nell’ultima lezione) è quello della giustizia costituzionale, cioè un sistema che garantisca la verifica della conformità delle leggi alla costituzione o attraverso la Corte Costituzionale o attraverso altri modi che vedremo. Quindi, la giustizia costituzionale e la procedura aggravata di revisione costituzionale sono i due elementi che ci fanno capire che la costituzione è rigida e non è flessibile. Lo Statuto Albertino è una costituzione rigida o flessibile? E’ flessibile. Quindi, lo Statuto Albertino è una costituzione flessibile, anche se nel suo preambolo si definiva costituzione immodificabile della monarchia. Questa è una contraddizione, un paradosso. Infatti, noi diciamo che lo Statuto Albertino era una costituzione flessibile, come effettivamente era, anche se lo Statuto Albertino non si definiva rigido, ma addirittura immodificabile, cioè ancora più che rigido. Ma perché si definisce immodificabile? Come abbiamo visto, lo Statuto Albertino è stato modificato, è stato derogato fin dall’inizio perché è entrato in funzione in un periodo di cambiamento, cioè
durante le guerre del Risorgimento, le guerre d’indipendenza e, quindi, prima ancora di essere applicato è stato derogato. Tuttavia nei politici piemontesi era chiara l’idea della superiorità dello Statuto Albertino rispetto alle leggi ordinarie. Infatti, se il legislatore o il Governo voleva derogare allo Statuto Albertino lo faceva solo perché non riusciva altrimenti a superare problemi di tipo politico. Quindi, l’idea di superiorità dello Statuto Albertino c’era. Allora, se la costituzione è rigida vuol dire che la costituzione è superiore alle altre leggi. Anche nei sistemi con costituzioni flessibili c’è questa idea di superiorità della costituzione. Infatti, la costituzione non è mai una legge come tutte le altre, ma è per sua natura una legge superiore, anche se in assenza di appositi meccanismi di giustizia costituzionale e di procedura aggravata per la revisione costituzionale questa superiorità della costituzione può restare un po’ lettera morta. Quindi, se non ci sono strumenti giuridici volti a garantire effettivamente la rigidità della costituzione (e questi strumenti giuridici sono la giustizia costituzionale e la procedura aggravata di revisione della costituzione), è difficile che una costituzione sia davvero rigida. Guardiamo le costituzioni dell’Unione Europea. Ci sono delle costituzioni flessibili nell’Unione Europea? Si, la Costituzione inglese. La Costituzione inglese è talmente flessibile che non c’è, cioè è talmente flessibile che non esiste un testo costituzionale scritto che contenga la Costituzione inglese. Non è però che la Costituzione inglese non ci sia. La Costituzione inglese c’è, ma è fatta dei principi come si evolvono nel corso del tempo. Allora, la Costituzione inglese è una costituzione flessibile, perché non è mai stata scritta e si è evoluta nel corso della storia. Anche se non è mai stata scritta, nel corso della storia si sono susseguiti dei documenti costituzionali importantissimi, quali la Magna Charta, il Bill of Rights e molti altri. Questi sono dei documenti certamente di carattere costituzionale, ma non sono costituzioni in senso proprio. Come diceva Daiki (?), che era un grande giurista inglese, questi documenti costituzionali importantissimi sono stati approvati dal Parlamento inglese come la più piccola legge sui brevetti. Infatti, se il Parlamento è sovrano, come approva la piccola legge sui brevetti industriali, allo stesso modo può approvare il Bill of Rights o la legge di devolution della Scozia. Quindi, il Parlamento è sempre lo stesso perché è sovrano. Questo cosa vuol dire? Vuol dire che l’ordinamento inglese si evolve nel corso della storia. L’ordinamento inglese ha dei principi molto radicati nell’ordinamento stesso. Quindi, tutta la storia costituzionale inglese è una storia di evoluzione graduale e lenta, perché questi principi costituzionali fondamentali sono ben radicati dentro l’ordinamento inglese. Infatti, si potrebbe dire che non c’è nemmeno bisogno di scriverli dentro una costituzione. Perciò, nell’ordinamento inglese questi principi sono talmente ben radicati che, anche senza la costituzione scritta, vengono tenuti fermi, ma poi possono essere anche modificati. Negli ultimi anni sono stati modificati molti principi di base dell’ordinamento inglese, quali la devolution, la camera dei lords, l’approvazione della legge
procedura aggravata per consentire alla legge di ratificare questo trattato dell’Unione Europea senza modificare la costituzione, ma anche senza approvare una legge incostituzionale. Quindi, seguendo questa procedura aggravata si sana l’incostituzionalità. Ma perché non modificare direttamente la costituzione? Perché ci sono dei casi in cui si opera una deroga nel singolo caso, ma si vuole mantenere il principio costituzionale a livello generale. Quindi, non si tratta di modificare la costituzione, ma di derogare ad essa nel singolo caso. Proseguendo nel capitolo sulle fonti incontriamo il paragrafo sulle leggi ordinarie che riguarda soprattutto il meccanismo di formazione delle leggi, cioè come si fa ad approvare una legge. Il procedimento di formazione delle leggi si divide in varie fasi: iniziativa, procedimento di approvazione e procedimento di promulgazione, cioè promulgazione e pubblicazione. Facciamo uno schema:
Iniziativa
Governo e Governo + Parlamento + Governo + Parlamento + Governo + Parlamento Presidente della Repubblica (Presidente della Repubblica +) Parlamento + corpo elettorale (Presidente della Repubblica +) Regioni
Danimarca Ungheria Austria Italia Cipro Lettonia Spagna Paesi Bassi Polonia Portogallo Svezia
Inghilterra
Public Bills Private Member’s Bills Private Bills
Procedimento di approvazione àvarie letture – alternanza di Commissioni e aula
Commissione deliberante à Italia – Spagna – Portogallo – Grecia
Promulgazione
Governo Presidente su Promulgazione come RINVIO Presidente proposta del Governo atto dovuto mag. mag. semplice assoluta potere di veto
Svezia Austria Monarchia + Italia Grecia Cipro Germania Irlanda e Malta Francia Portogallo Finlandia Bulgaria Lettonia Rep. Ceca (Presidente Polonia à 3/ sospendere promulgazione)
Spiegazione dello schema: Ci sono degli ordinamenti, e sono parecchi, in cui l’iniziativa spetta al Governo e al Parlamento. Governo e Parlamento sono i soggetti che ci sono sempre nell’iniziativa, perché in tutti gli ordinamenti dell’Unione Europea il Governo può presentare un disegno di legge, cioè il Governo è il soggetto più classico per presentare disegni di legge e, quindi, è previsto dappertutto. E’ poi previsto ovunque, oltre al Governo, il Parlamento (= i singoli parlamentari o le due camere,…). Quindi, questi due soggetti (Governo e Parlamento) ci sono sempre nell’iniziativa legislativa. In alcuni ordinamenti a queste istituzioni si aggiunge il Presidente della Repubblica. Quindi, ci sono alcuni ordinamenti in cui, oltre che dal Governo e dal Parlamento, l’iniziativa legislativa può essere presentata dal Presidente della Repubblica. Ci sono poi altri ordinamenti in cui, oltre a questi soggetti (Governo e Parlamento e, talvolta, anche Presidente della Repubblica), c’è il corpo elettorale, con modalità diverse (=500.000 firme o
esclusione delle materie ritenute più importanti e più qualificate, tutte le altre materie o alcune materie possono essere approvate anche da una commissione deliberante, il che vuol dire che quel progetto di legge non arriva mai in aula. Quindi, ci sono alcuni parlamentari, che pur appartenendo alle Camere, non prendono in considerazione una certa legge, che viene lo stesso approvata senza il loro appoggio, perché viene approvata da singole commissioni. Questa è la particolarità della disciplina italiana. Questo meccanismo delle commissioni in sede deliberante è previsto in Italia, Spagna, Portogallo e Grecia, cioè nei paesi mediterranei. Questi ordinamenti prevedono questa procedura semplificata di approvazione delle leggi, perché sono i paesi nei quali il procedimento è più aperto. Quindi, dove il procedimento è più democratico, questa maggiore democraticità e apertura crea un allungamento dei tempi e, quindi, per recuperare si introduce un meccanismo abbreviato, semplificato per l’approvazione della legge. In Inghilterra, Svezia e Danimarca non c’è bisogno delle commissioni deliberanti, perché si ha un procedimento chiuso, ristretto, in quanto i disegni di legge vengono normalmente presentati dal Governo cioè da soggetti predeterminati che hanno una corsia preferenziale. Quindi, il Governo presenta il suo progetto di legge e l’aula si pronuncia, cioè il progetto di legge, dopo varie letture, viene approvato. Questo è un procedimento chiuso che ha un inizio ed una fine. Invece, dove il procedimento si apre molto in senso democratico, questo crea delle complicazioni e degli allungamenti dei tempi e, allora, occorre trovare una via più rapida che è la commissione deliberante. Quindi, il procedimento si apre nella fase iniziale e si chiude nella fase finale in cui non si pronuncia il Parlamento, ma solo una commissione. Perciò, un inizio più democratico e più aperto può comportare la necessità di ricorrere ad un procedimento di approvazione meno democratico, perché è meno democratico un procedimento di approvazione che si svolge al’interno di una commissione rispetto all’iter normale di approvazione di una legge. Nella fase della promulgazione abbiamo, anche qui, varie alternative che si muovono tra due poli estremi. Normalmente la promulgazione spetta al Capo dello Stato, cioè al Presidente della Repubblica. Come abbiamo visto, all’interno della monarchia costituzionale le leggi sono fatte dal re e dal Parlamento, cioè c’è questa idea del Capo dello Stato che, insieme al Parlamento, fa le leggi. Nella monarchia costituzionale non bastava l’approvazione delle Camere, ma ci voleva anche l’approvazione del re, che non si limitava a promulgare la legge. Quando si afferma di più la supremazia del Parlamento il potere del Presidente della Repubblica si riduce e le leggi diventano davvero leggi del Parlamento. Allora, la promulgazione è un atto soltanto formale. Nei sistemi costituzionali dell’Unione Europea ci sono alcuni ordinamenti in cui è esaltato al massimo il ruolo del Presidente. Il ruolo del Presidente è esaltato al massimo quando il Presidente può, come poteva nella monarchia costituzionale, opporsi alla promulgazione della legge, cioè ha il potere di veto.
Come sappiamo, il veto è possibile anche negli Stati Uniti: il Presidente degli Stati Uniti può opporre il veto a certi progetti di leggi. Il concetto di base è che le leggi della repubblica presidenziale sono approvate dal Parlamento o dal Congresso, ma devono poi essere promulgate dal Capo dello Stato e, se il Capo dello Stato non è d’accordo, la legge non entrerà in vigore. Nell’Unione Europea non ci sono sistemi di tipo presidenziale ma solo sistemi di tipo parlamentare, con una eccezione che è Cipro. Infatti, Cipro attribuisce, perlomeno in alcune materie, il potere di veto al Presidente della Repubblica. Quindi, Cipro rappresenta un estremo, perché la legge dipende dal Parlamento e dal Capo dello Stato. Dal lato opposto, abbiamo un ordinamento in cui il Capo dello Stato non entra nel procedimento di formazione della legge, perché la promulgazione viene fatta dal Governo, che esprime la maggioranza parlamentare. Il Governo promulga le leggi in Svezia. In Svezia il Capo dello Stato, cioè la regina o il re, non nomina nemmeno il Governo, perché è il Parlamento che nomina il Governo. Quindi, il re è proprio tagliato fuori. Questi sono i due estremi opposti: Cipro e Svezia. In mezzo ci sono tutti gli altri gradini. Ci sono alcuni ordinamenti (Austria e Germania) in cui la promulgazione viene fatta dal Capo dello Stato, ma su proposta del Governo, cioè il Governo propone di promulgare la legge e il Presidente la promulga. Poi ci sono dei casi in cui la promulgazione è un atto dovuto e, quindi, il Capo dello Stato non può non promulgare una legge. Questo avviene nelle monarchie. Nell’Unione Europea ci sono parecchie monarchie (Regno Unito, Spagna, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Lussemburgo,..). Nelle monarchie non c’è nessun re che si sogna di rinviare una legge al Parlamento (è successo, ad esempio, in Inghilterra nel 1706). Oltre alle monarchie c’è l’Irlanda, che subisce un po’ l’influenza della cultura giuridica della vicina Inghilterra (anche se odiata), e Malta, dove anche c’è un’influenza inglese molto forte. Ci sono altri ordinamenti, poi, che si pongono a metà. Infatti, c’è la possibilità del rinvio: il Capo dello Stato, cioè il Presidente della Repubblica, quando deve promulgare la legge, prima di promulgarla, può rinviarla alle Camere. Questo rinvio non è un veto, che abbiamo visto che esiste solo a Cipro e solo per alcune materie, ma significa solo che il Capo dello Stato invita il Parlamento a rivalutare la legge. Però è al Parlamento che spetta l’ultima parola, anche se un rinvio da parte del Capo dello Stato ha delle conseguenze, anche dal punto di vista politico. Qui possiamo distinguere due ipotesi diverse. La prima ipotesi è che il rinvio possa essere superato con una nuova deliberazione delle camere a maggioranza semplice. Infatti, dopo il rinvio, il Parlamento deve riprendere in considerazione la
leggi. Il Bill of Rights del 1688 conclude la cosiddetta Gloriosa Rivoluzione. Quindi, dopo il periodo degli Stuart, che hanno cercato di riappropriarsi del potere del sovrano contro il Parlamento, il Bll of Rights sancisce la supremazia del Parlamento e, quindi, toglie quest’ultimo potere che era rimasto al sovrano. Quindi, questo potere straordinario del Capo dello Stato in Inghilterra viene abolito nel 1688 con il Bill of Rights. E in Europa? La costituzione francese del 1814, che in realtà si chiamava Carta costituzionale, era la prima costituzione francese approvata con la Restaurazione, cioè dopo Napoleone. Con questa costituzione, come con tutte le costituzioni della Restaurazione, i sovrani che tornano sul loro trono cercano di riprendere i loro poteri, ma non possono non tenere conto della Rivoluzione Francese. Quindi, le costituzioni della restaurazione sono costituzioni moderate che cercano di frenare l’ondata rivoluzionaria, ma che non possono non tenerne conto. Allora, la prima carta costituzionale della Restaurazione (1814) stabilisce che il potere legislativo spetta al Parlamento, mentre al re spetta il potere esecutivo, cioè il potere di dare esecuzione alle leggi, ma prevede anche il potere straordinario del re di intervenire in casi di necessità. Quindi, si faceva salvo questo potere straordinario del Capo dello Stato in situazioni di emergenza. Nel 1830 si crea in Francia una situazione analoga a quella che si era avuta con la Gloriosa Rivoluzione in Inghilterra 150 anni prima, cioè come in Inghilterra si reagisce agli Stuart con il Bill of Rights, lo stesso avviene nel
- Nel 1830 re di Francia era Carlo X che cerca di ripristinare il più possibile i suoi poteri e, quindi, cerca di governare il più possibile anche contro il Parlamento. Per fare ciò, Carlo X cerca di approfittare del potere straordinario che la costituzione del 1814 gli riconosceva. Nel 1830 Carlo X interviene con 4 ordinanze con cui: 1) scioglie il Parlamento; 2) approva una nuova disciplina elettorale; 3) abolisce la libertà di manifestazione del pensiero e la libertà di stampa; 4) indice nuove elezioni. Quindi, approfitta del suo potere straordinario per cercare di mettere un bavaglio al Parlamento. Poiché il Parlamento non accetta questa situazione c’è la famosa Rivoluzione di Luglio che si conclude con la cosiddetta monarchia di luglio, cioè viene nominato re dei francesi non più Carlo X, ma Luigi Filippo d’Orleans. Viene approvata dal Parlamento una nuova costituzione che è la fotocopia di quella del 1814, cioè è quasi identica a quella del 1814, eccezion fatta per poche differenze, ma molto significative. Una riguarda il fatto che nella costituzione del 1830 si dice che il re fa i regolamenti necessari per dare esecuzione alle leggi, senza mai sospenderne l’efficacia o dispensarne. Quindi, con la costituzione del 1830 si abolisce in maniera molto rigorosa questo potere eccezionale del sovrano. Questo meccanismo viene ripreso da tutte le costituzioni successive della Restaurazione. Questo sembra un risultato definitivo del sistema parlamentare, ma questi poteri del Capo dello Stato vengono ripresi per la rima volta con la costituzione tedesca di Weimar del 1919 che, all’articolo 48, prevede questo potere straordinario del Capo dello Stato, che non è più
un re, ma è un Presidente della Repubblica, di intervenire in caso di necessità. Tale costituzione introduce una forma di governo semipresidenziale che viene ripresa dalla costituzione francese del
- L’articolo 16 della costituzione francese attuale riprende tale e quale la costituzione di Weimar, a livello di atti del Governo, cioè di atti del Presidente della Repubblica, e prevede questo potere del Presidente della Repubblica di intervento in caso di necessità. E non è che il Presidente della Repubblica non abbia mai usato questo potere. Infatti, qualche anno fa, quando ci sono state le manifestazioni a Parigi, il Presidente della Repubblica ha usato questo potere per fermare tali manifestazioni. Quindi, non è un potere puramente teorico. Poteri eccezionali del Capo dello Stato, analoghi a questo, sono previsti anche da alcune costituzioni dell’Est Europa, che hanno una forma parlamentare, ma hanno un Presidente che ha dei poteri in più rispetto a quelli normali di un Capo dello Stato in un sistema parlamentare. Accanto a questi casi isolati, ci sono alcuni ordinamenti, quali quello italiano, in cui ci sono atti governativi con forza di legge. Un potere straordinario del Capo dello Stato di intervenire in caso di necessità, cioè di approvare decreti legge, è stato previsto anche in Austria dalla Costituzione del 1929, che ha modificato la costituzione del 1920, introducendo, per esempio, l’elezione diretta del Capo dello Stato. Nel 1929 si prevede, inoltre, che il Presidente della Repubblica può approvare decreti legge. Questa disposizione non è mai stata utilizzata in Austria.
Facciamo uno schema: Costituzione di Weimar 1919 Art. 48 – ordinanze di necessità
Costituzione Francia 1958 Art. 16
Costituzione Romania, Estonia, Lituania, Austria 1929
Ci sono poi delle costituzioni che prevedono atti governativi con forza di legge. Tra questi paesi c’è l’Italia, la Spagna, la Grecia e la Romania. La Romania prevede gli atti con forza di legge sia per il Capo dello Stato che per il Governo. Gli atti con forza di legge sono decreti legislativi delegati e i decreti legge. Una questione che si pone con riferimento a questi atti è se le costituzioni che prevedono gli atti governativi con forza di legge riconoscono un forte potere al Governo? No. Gli atti con forza di legge in Italia sono nati nel periodo statutario contro lo Statuto Albertino, che non li prevedeva, perché il Governo non era in grado di far approvare le leggi con la procedura ordinaria prevista dallo Statuto Albertino, perché non aveva una stabilità sufficiente per farlo.
Facciamo uno schema:
decreti legislativi delegati Atti governativi con forza di legge decreti legge
Italia, Spagna, Grecia, Romania
Riserve di potere regolamentare al Governo Francia
Potere generale del Governo Spagna – Svezia
Specifica autorizzazione legislativa Germania (Polonia, Slovacchia, Repubblica Ceca)
Tredicesima lezione di diritto pubblico comparato I 14 Nov. 2008
Un primo aspetto riguarda le fonti internazionali dell’Unione Europea come parametro, cioè come confronto. Questo vuol dire che la legislazione italiana si deve adeguare alle fonti internazionali dell’Unione Europea che fissano un’efficacia gerarchicamente superiore a quella delle leggi ordinarie. Questo è quello che è stabilito, per esempio, nella nostra costituzione ed anche in altre costituzioni. Un altro aspetto riguarda quello delle fonti internazionali dell’Unione Europea non tanto come parametro, ma come oggetto, nel senso che ci sono alcune costituzioni che prendono in considerazione i limiti entro i quali le fonti internazionali comunitarie possono avere efficacia dentro l’ordinamento interno. In particolare, molte costituzioni riconoscono la superiorità delle fonti
internazionali, in tanto in quanto queste fonti internazionali non violino perlomeno i principi fondamentali della costituzione. Infatti, ci potrebbe essere l’ipotesi in cui una fonte, una normativa comunitaria internazionale si pone in contrasto con la costituzione. Allora cosa succede? Prevale la costituzione o prevale la fonte internazionale dell’Unione Europea? Alcuni ordinamenti permettono che la fonte internazionale europea abbia efficacia a patto che non contrasti con i principi fondamentali della costituzione. Ci sono anche ordinamenti in cui si prevede un meccanismo particolare di adeguamento alla normativa internazionale attraverso un procedura aggravata: una norma internazionale in contrasto con la costituzione può avere effetto a condizione che sia seguita una procedura particolare per la sua approvazione. Quindi, quasi tutte le costituzioni hanno dovuto prendere atto di questa nuova incidenza che hanno le fonti internazionali nel diritto interno. In questo è curioso, per esempio, la costituzione dell’Irlanda, che da questo punto di vista è considerata la costituzione più europeista, che dice che nessuna norma contenuta nella costituzione stessa può essere usata per invalidare leggi o misure adottate per ottemperare a un obbligo comunitario. Quindi, l’Irlanda dà per scontato che gli obblighi comunitari comunque non possono essere contrari alla costituzione e, quindi, che nessuna norma costituzionale può essere opposta contro l’adempimento degli obblighi comunitari. Adesso passiamo al capitolo successivo dedicato alla magistratura. Il fatto che ci sia un diritto europeo sempre più penetrante, sempre più avvolgente condiziona anche il lavoro dei magistrati. I magistrati devono tenere conto non solo più delle norme interne, ma anche delle norme europee e, quindi, sono vincolati anche da queste norme. Questo crea anche una certa uniformizzazione tra i diversi giudici. Oltre all’influenza delle normative europee c‘è anche l’influenza della giurisprudenza, cioè della Corte di Giustizia dell’Unione europea e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Questo è un fattore unificante nei confronti dei giudici europei molto importante. Sotto altro profilo, questo maggior condizionamento, questa tendenza all’uniformità dei giudici viene forse paradossalmente più libera nell’interpretazione, perché nell’interpretazione ci si pone di fronte a varie fonti, interne e internazionali, normative e giurisprudenziali, entro le quali si hanno maggiore possibilità di scelta. Quindi, paradossalmente, in questa tendenza all’uniformizzazione che c’è nei paesi dell’Unione Europea, il fatto che le influenze derivino sia dalla normativa interna e dalla giurisprudenza interna sia dalla normativa internazionale dell’Unione europea e della giurisprudenza europea rende i giudici in grado di muoversi entro un ambito più vasto, dando più rilievo a una cosa o a un’altra. Quindi, in questo la giurisprudenza può diventare paradossalmente addirittura più creativa, cioè questi maggiori vincoli sono vincoli che qualche volta offrono delle soluzioni diverse e, allora, scegliere di più l’uno o l’altro rende in qualche modo più creativa la giurisprudenza. Da questo punto di vista un esempio abbastanza interessante è la questione del
madre o il cognome di entrambi, mentre in altri ordinamenti ci sono delle regole un po’ diverse, quale quella in base a cui si può scegliere solo o il cognome del padre o il cognome della madre. Quindi, ci sono delle differenze. Ci sono gli ordinamenti cosiddetti iberici (= Spagna, Portogallo, America Latina) nei quali, per tradizione secolare, ai figli vengono attribuiti i due cognomi, cioè quello del padre e quello della madre. Quindi, in generale in Spagna c’è questa regola del doppio cognome, anche se poi, per esempio, la Catalonia fa eccezione. Questa regola del doppio cognome è un po’ discriminante, perché esiste la regola che ai figli si trasmette solo il primo dei due cognomi che uno ha. Il problema è che il primo cognome era tradizionalmente quello paterno e, allora, alla lunga questo effetto discriminante si riproduce lo stesso, perché anche se il figlio assume anche il cognome della madre, tuttavia il figlio del figlio assume solo il cognome del nonno. Per ovviare a questo problema in Spagna, nel 1981, si è stabilito che il figlio, alla maggiore età, può decidere eventualmente di invertire l’ordine dei cognomi. Quindi, spetta al figlio, e non ai genitori, decidere quale cognome utilizzare per primo e, quindi, quale cognome trasmettere eventualmente ai suoi figli. Questo ci fa capire che si tratta di un problema abbastanza delicato e importante, basti pensare a quanto questa regola di trasmissione del nome influenzi la mentalità generale, basti pensare all’ipotesi dell’esistenza della regola opposta, cioè che i figli acquistano sempre il cognome della madre, o alla frase “auguri e figli maschi”, che evoca proprio l’idea della trasmissione del cognome paterno, o alle grandi dinastie di re o alle grandi famiglie di industriali. Se due genitori italiani vanno all’anagrafe e dicono che vogliono che loro figlio si chiami con il cognome materno l’anagrafe dice che non si può e, allora, questi genitori si rivolgono ai giudici, cioè alla Corte di Cassazione. La Corte di Cassazione e la magistratura ordinaria amministrativa si sono trovati di fronte a questo problema. Dal punto di vista giuridico questo problema è molto spinoso perché, siccome questa regola è una regola consuetudinaria, i giudici devono applicare le consuetudini se le consuetudini sono conformi alla legge. Quindi, i giudici non sono vincolati alla consuetudine, perché se la consuetudine è contraria alla legge allora non la applicano. Perciò, i giudici avrebbero potuto seguire questa strada e dire che tale consuetudine è contraria alla legge, cioè alla riforma del diritto di famiglia, e quindi non applicarla, ma la giurisprudenza non l’ha mai ritenuto possibile, anche perché questa è una norma consuetudinaria, ma è anche una norma intrinseca nella legislazione perché, come dicevamo prima, ne derivano molte conseguenze. Questo problema è, perciò, arrivato di fronte alla Corte Costituzionale, la quale non può dichiarare l’incostituzionalità di una consuetudine, perché essa giudica solo sulla legge e sugli atti con forza di legge. Tuttavia, siccome ci sono delle norme di legge che danno per implicito questo principio consuetudinario, la Corte Costituzionale è stata investita della questione. Ultimamente, nel 2006, c’è stato un caso che è arrivato davanti alla Corte Costituzionale, nel quale le parti hanno
prospettato due ipotesi preliminari: è una norma consuetudinaria oppure è una norma legislativa implicita. La Corte Costituzionale non ha detto niente sotto questo profilo, cioè non ha preso in considerazione il problema, che in realtà è un problema di base, ed è andata subito nel merito. Inoltre, poiché queste due ipotesi sono state prospettate dalle parti, la Corte Costituzionale aveva l’obbligo di prendere in considerazione il problema, ma ha fatto finta di niente ed è andata nel merito. Nel merito di questa sentenza (n° 61/2006) la Corte Costituzionale ha detto che questa regola della trasmissione automatica del cognome paterno è una regola certamente in contrasto con la costituzione, in particolare con i principi dell’uguaglianza e della parità dei coniugi, ma che non può dichiararla incostituzionale perché aprirebbe un vuoto legislativo. Quindi, per la Corte Costituzionale, in questa materia deve intervenire il legislatore, che è il solo che può stabilire una regola alternativa rispetto a quella della trasmissione automatica del cognome paterno e conforme ai principi dell’uguaglianza e della parità dei coniugi. Quindi, il giudice costituzionale asserisce di non poter dichiarare incostituzionale tale regola, perché creerebbe una confusione legislativa, un vuoto legislativo. In realtà, questa obiezione è un’obiezione assolutamente criticabile, perché si poteva stabilire che la regola della trasmissione automatica del cognome paterno valeva come regola consuetudinaria se i genitori non stabilivano diversamente, mentre se i genitori stabilivano diversamente si applicava quanto stabilito dai genitori, e se poi un giorno interverrà il legislatore tanto meglio, ma fino ad allora questa poteva essere la soluzione. La Prof. è rimasta molto scontenta di questa decisione della Corte Costituzionale e, quindi, ha scritto un commento su questa sentenza che possiamo trovare sulla rivista “Giurisprudenza Costituzionale” del 2006. Questo è un problema anche di diritto comparato e di diritto europeo. Infatti, la Corte di Giustizia della Comunità Europea e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si sono già pronunciate più di una volta in questa materia. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è stata la prima a pronunciarsi in relazione a un caso relativo a una coppia con cittadinanza uno tedesco e l’altro svizzera che si sposa in Germania e che adotta come cognome di famiglia il cognome di lei, ma che poi si trasferisce in Svizzera, dove la prima volta che lui va a fare un documento in cui compare anche il cognome della moglie come cognome di famiglia l’anagrafe svizzera si oppone e registra solo il cognome di lui come cognome di famiglia. Allora, tale coppia fa causa e la questione arriva davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che dà ragione alla coppia e, di conseguenza, la Svizzera si adegua a tale decisione e modifica la propria legislazione. Quindi, adesso anche la Svizzera permette ai genitori di scegliere il cognome di famiglia. Ci sono poi stati vari casi che sono arrivati alla Corte di Giustizia della Comunità Europea. Uno di questi è relativo a una coppia formata da una belga e da uno spagnolo, che ha naturalmente il
Noi abbiamo già parlato della Francia come ordinamento accentrato e della Francia che trasferisce questa idea della sovranità della monarchia assoluta alla sovranità del Parlamento. Allora, nasce questa idea della legge come espressione della volontà generale. Questa idea della legge, che siccome è fatta dal Parlamento, non può essere sbagliata, ha condizionato la figura del giudice, perché se la legge è comunque giusta ed è comunque da rispettare, perché fatta dal Parlamento che è la voce del popolo, allora i giudici la devono solo applicare. Questa idea del giudice sottoposto alla legge è un’idea che storicamente si collega al momento della Rivoluzione Francese. Infatti, con la Rivoluzione Francese la classe politica rivoluzionaria si trovò di fronte ad una classe di giudici, una classe giudiziaria che si era formata nell’ancien regime. Infatti, mentre si può diventare politici dall’oggi al domani, non si può diventare giudici dall’oggi al domani. Quindi, chi aveva la qualifica di giudice dopo la Rivoluzione Francese era espressione del regime prima della Rivoluzione Francese, mentre la politica si era tutta rinnovata, perché il parlamento post-rivoluzionario era tendenzialmente diverso da quello precedente alla Rivoluzione Francese. Questo ha creato un’avversione nei confronti della magistratura e dei giudici. Quello che stiamo dicendo interessa per la magistratura, ma interessa anche per la giustizia costituzionale. Nel capitolo sulla giustizia costituzionale la Prof. ha citato una frase di un rivoluzionario francese che esprime questo disprezzo, questo sospetto e questa sfiducia nei confronti dei giudici. Quindi, con la Rivoluzione Francese la supremazia della legge significa contemporaneamente l’idea della sottoposizione dei giudici alla legge: il giudice deve solo applicare la legge ed è un tecnico, un funzionario il cui compito è quello di dare corretta applicazione alla legge. Questa è l’idea del giudice funzionario, che come l’impiegato della posta deve solo dare applicazione alla legge, senza decidere niente. Questa idea del giudice è completamente diversa, invece, dall’idea anglosassone, perché nel diritto inglese, nel common law c’è l’idea del giudice che decide secondo giustizia e non solo in base alla legge, cioè il giudice non decide soltanto come un funzionario, ma decide secondo giustizia. Quindi, il compito del giudice non è solo quello di applicare la legge, ma è anche quello di rendere giustizia. Questo è un principio che si è affermato in Inghilterra e negli Stati Uniti per via del common law. Oltretutto, negli Stati Uniti d’America i giudici hanno sempre avuto un ruolo di difensori dei cittadini, anche nei confronti dello Stato e del potere pubblico. Quindi, questa idea dei giudici come garanti delle libertà individuali, dei diritti dei cittadini è un principio che si è molto consolidato in Inghilterra, ma anche negli Stati Uniti. Queste sono due visioni opposte: da una parte il giudice funzionario sottoposto alla legge e dall’altra il giudice garante della giustizia e dei diritti dei cittadini. Queste due diverse concezioni si traducono in diverse scelte rispetto a punti cruciali della magistratura, in particolare la selezione dei giudici, cioè come si fa a diventare giudici nell’Europa continentale e come si fa a diventare giudici nei paesi anglosassoni? Le due possibilità sono o
un’elezione dal basso o un’elezione dall’alto. Se il giudice è un funzionario che deve solo applicare la legge, allora il giudice deve essere una persona che ha solo una conoscenza tecnica e, allora, deve aver fatto determinati studi e deve superare un concorso. Quindi, così come si deve fare il concorso per diventare impiegato alla posta, si deve fare il concorso per diventare magistrato, perché superando il concorso si dimostra di conoscere le leggi e di saperle applicare. Ciò che caratterizza il concorso è proprio l’anonimato, cioè il fatto di dimostrare di avere delle buone conoscenze tecniche. Infatti, se si conosce il candidato la prova non è valida, perché il concorso deve essere assolutamente anonimo, in quanto si sceglie la conoscenza e non la persona. Al contrario, nei paesi anglosassoni la selezione avviane dall’alto, cioè per scelta. Se si deve scegliere chi garantisce i diritti non importa se uno sa a memoria il Codice Civile, ma si sceglie una persona che ha già esperienza nel settore, quale un avvocato o un notaio, e la si sceglie nominativamente, non in maniera anonima. Si sceglie una persona che ha esperienza e che ispira fiducia, perché si è sempre comportato correttamente. Quindi, questa premessa serve ad arrivare al punto fondamentale della selezione dei giudici, che può avvenire attraverso concorsi o scuole oppure attraverso la nomina.
Facciamo uno schema:
Regno Unito Paesi Bassi Spagna Malta Italia Polonia CONCORSI Francia NOMINA, Slovacchia SCUOLE Portogallo ELEZIONE Slovenia Germania Lettonia Repubblica Ceca Ungheria
Spiegazione schema: Negli ordinamenti più influenzati dal diritto anglosassone i giudici sono nominativamente scelti e sono nominati, a seconda dei casi, da istituzioni diverse. Per esempio, in Inghilterra c’era la regola che i giudici di livello più alto venivano scelti dalla carica dinastica su proposta del Lord
