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DIRITTO COMPARATO

Si tratta di una disciplina che confronta e analizza i sistemi giuridici pubblici di diversi Stati, come i loro

ordinamenti costituzionali, amministrativi e legislativi. Il diritto comparato si distingue per il suo approccio

modellistico, cioè l’identificazione e l’analisi di modelli giuridici ricorrenti o ideali, che emergono nel confronto

tra diversi ordinamenti. Il diritto comparato rappresenta un complemento del diritto costituzionale, in quanto

consente di aprire nuove prospettive per lo stesso, ed in seguito al confronto tra modelli, si identificano le

caratteristiche comuni o divergenti.

E’ una disciplina autonoma che non si inserisce nel settore scientifico del diritto costituzionale, amministrativo

o internazionale, ma si colloca accanto al diritto privato comparato, avendo una propria specificità. La

principale differenza tra le due discipline risiede nel loro contenuto: il diritto privato c. riguarda i rapporti tra

individui privati, il diritto pubblico c. si concentra sulla regolazione dei rapporti tra autorità pubbliche e

individui. Tuttavia, ciò che accomuna entrambe le discipline è il metodo comparativo, che consente di

analizzare orizzontalmente gli istituti giuridici di diversi ordinamenti. Pur condividendo il metodo i contenuti

della comparazione, restano distinti.

1.metodo scientifico-dottrinale: permette di confrontare ordinamenti giuridici per evidenziare le differenze

che li rendono inconciliabili, come ad esempio, il contrasto tra uno stato a fondamento religioso e uno stato

a fondamento democratico. Dunque si concentra sulle radici ideologiche che definiscono ogni ordinamento

e che determinano le distinzioni che ne caratterizzano l’impianto giuridico.

2.metodo funzionale: si concentra su ordinamenti che condividono lo stesso principio fondamentale, come

la democrazia o la sovranità del popolo, e ne esamina le differenze nelle forme di attuazione. Per esempio, si

possono comparare gli ordinamenti democratici, che pur basandosi sullo stesso principio della sovranità

popolare, possono adottare forme di governo come parlamentare o semipresidenziale. Sebbene entrambe le

forme siano compatibili con il principio democratico, presentano vantaggi e svantaggi distinti, ma sono

comunque riconducibili alla stessa categoria. Inoltre tale metodo può applicarsi a forme di stato diverse, come

centraliste (concentrano la sovranità del popolo in un unico organo: parlamento nazionale), o autonomiste

(concentrano la sovranità su più livelli). Il metodo funzionale consente di:

Comprendere meglio i profili positivi e negativi di determinati modelli giuridici, facendo emergere le

caratteristiche comuni tra ordinamenti che condividono un principio organizzatore, ma attuano quel

principio in modo diverso.

Adottare una prospettiva pragmatica, ovvero utilizzare la comparazione per riflettere su come modificare

o migliorare istituzioni pratiche in un ordinamento ispirandosi a ordinamenti simili. Tale modello si

concentra dunque sull’analisi e sul miglioramento di modelli giuridici simili.

Inoltre, quando si intende trasporre un aspetto, un profilo o una istituzione da un ordinamento giuridico ad

un altro, è importante considerare i presupposti etici, le aspettative e le condizioni che devono essere presenti

affinché il modello possa essere adattato efficacemente al nuovo contesto, dunque occorre adattarlo in modo

che sia compatibile. (modello che utilizzeremo).

La Costituzione, lo Stato e il costituzionalismo

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato e rappresenta il fondamento dell’intera struttura statale.

Non si limita a regolare il funzionamento dei poteri, ma legittima e organizza i centri di potere e sancisce i

diritti e le libertà fondamentali, limitando l’ingerenza dello Stato nella vita degli individui.

In termini giuridici, la Costituzione non si distingue solo per il contenuto, ma soprattutto per la sua forma,

essendo un atto che si colloca al di sopra di tutte le altre norme giuridiche.

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DIRITTO COMPARATO

Si tratta di una disciplina che confronta e analizza i sistemi giuridici pubblici di diversi Stati, come i loro ordinamenti costituzionali, amministrativi e legislativi. Il diritto comparato si distingue per il suo approccio modellistico, cioè l’identificazione e l’analisi di modelli giuridici ricorrenti o ideali, che emergono nel confronto tra diversi ordinamenti. Il diritto comparato rappresenta un complemento del diritto costituzionale, in quanto consente di aprire nuove prospettive per lo stesso, ed in seguito al confronto tra modelli, si identificano le caratteristiche comuni o divergenti. E’ una disciplina autonoma che non si inserisce nel settore scientifico del diritto costituzionale, amministrativo o internazionale, ma si colloca accanto al diritto privato comparato, avendo una propria specificità. La principale differenza tra le due discipline risiede nel loro contenuto: il diritto privato c. riguarda i rapporti tra individui privati, il diritto pubblico c. si concentra sulla regolazione dei rapporti tra autorità pubbliche e individui. Tuttavia, ciò che accomuna entrambe le discipline è il metodo comparativo, che consente di analizzare orizzontalmente gli istituti giuridici di diversi ordinamenti. Pur condividendo il metodo i contenuti della comparazione, restano distinti.

metodo scientifico-dottrinale: permette di confrontare ordinamenti giuridici per evidenziare le differenze che li rendono inconciliabili, come ad esempio, il contrasto tra uno stato a fondamento religioso e uno stato a fondamento democratico. Dunque si concentra sulle radici ideologiche che definiscono ogni ordinamento e che determinano le distinzioni che ne caratterizzano l’impianto giuridico.
metodo funzionale: si concentra su ordinamenti che condividono lo stesso principio fondamentale, come la democrazia o la sovranità del popolo, e ne esamina le differenze nelle forme di attuazione. Per esempio, si possono comparare gli ordinamenti democratici, che pur basandosi sullo stesso principio della sovranità popolare, possono adottare forme di governo come parlamentare o semipresidenziale. Sebbene entrambe le forme siano compatibili con il principio democratico, presentano vantaggi e svantaggi distinti, ma sono comunque riconducibili alla stessa categoria. Inoltre tale metodo può applicarsi a forme di stato diverse, come centraliste (concentrano la sovranità del popolo in un unico organo: parlamento nazionale), o autonomiste (concentrano la sovranità su più livelli). Il metodo funzionale consente di: Comprendere meglio i profili positivi e negativi di determinati modelli giuridici, facendo emergere le caratteristiche comuni tra ordinamenti che condividono un principio organizzatore, ma attuano quel principio in modo diverso. Adottare una prospettiva pragmatica, ovvero utilizzare la comparazione per riflettere su come modificare o migliorare istituzioni pratiche in un ordinamento ispirandosi a ordinamenti simili. Tale modello si concentra dunque sull’analisi e sul miglioramento di modelli giuridici simili. Inoltre, quando si intende trasporre un aspetto, un profilo o una istituzione da un ordinamento giuridico ad un altro, è importante considerare i presupposti etici, le aspettative e le condizioni che devono essere presenti affinché il modello possa essere adattato efficacemente al nuovo contesto, dunque occorre adattarlo in modo che sia compatibile. (modello che utilizzeremo). La Costituzione, lo Stato e il costituzionalismo La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato e rappresenta il fondamento dell’intera struttura statale. Non si limita a regolare il funzionamento dei poteri, ma legittima e organizza i centri di potere e sancisce i diritti e le libertà fondamentali, limitando l’ingerenza dello Stato nella vita degli individui. In termini giuridici, la Costituzione non si distingue solo per il contenuto, ma soprattutto per la sua forma, essendo un atto che si colloca al di sopra di tutte le altre norme giuridiche.

L’origine del costituzionalismo: il suo legame con il liberalismo Il costituzionalismo nasce come movimento politico e giuridico in epoca moderna, con un’origine marcatamente liberale. Esso si sviluppa in opposizione al potere assoluto e a favore dell’individuo, inteso come cittadino dotato di diritti e libertà. Nel periodo assolutistico, lo Stato si configurava come un’entità accentrata, con il sovrano titolare di una sovranità illimitata. Il sovrano non solo esercitava un potere incontrollato, ma ingeriva anche nella vita privata dei cittadini attraverso strutture come giudici e assemblee a lui favorevoli. Lo Stato assoluto era il risultato della disgregazione del Sacro Romano Impero , che aveva lasciato un vuoto istituzionale e sostituito il “feticcio religioso” con un nuovo “feticcio politico”, rappresentato dal sovrano. Con la Rivoluzione Francese e l’affermazione del liberalismo, questo modello venne progressivamente superato:

Il potere dello Stato fu limitato da una serie di norme e principi costituzionali.
Si sancì una chiara separazione tra Stato e società.
Si cominciò a concepire l’individuo come un soggetto libero , dotato di diritti che lo Stato non poteva violare. Nacque così lo Stato liberale , caratterizzato da:

La presenza di un' assemblea rappresentativa eletta dal popolo, che garantiva la partecipazione democratica.
Un sovrano con poteri limitati , che divenne un simbolo di unità nazionale, ma non più l’unico detentore della sovranità.
Il riconoscimento dei diritti di libertà , come la libertà personale, di opinione e di proprietà. Un esempio significativo di costituzione liberale è lo Statuto Albertino (Regno di Sardegna), una "costituzione concessa" che limitava il potere del sovrano pur mantenendo una struttura monarchica. La relazione tra Costituzione e Stato La Costituzione e lo Stato formano un binomio inscindibile. Dal punto di vista giuridico, la Costituzione è sinonimo di Stato: non può esistere uno Stato senza una legge fondamentale che ne sancisca l’organizzazione e i principi fondanti. La Costituzione rappresenta il fondamento su cui si costruisce l’intera comunità politica e giuridica. La Costituzione può avere una duplice funzione:

Funzione organizzativa : regola la distribuzione dei poteri e le modalità del loro esercizio.
Funzione valoriale : sancisce i principi fondamentali, orientando lo sviluppo sociale, culturale ed economico. La Costituzione e l’interdipendenza tra Stati La Costituzione, pur essendo la legge fondamentale dello Stato, non può ignorare la dimensione internazionale. L’ordinamento statale si inserisce in un contesto globale che, però, non può essere considerato un sistema unitario. L’ordinamento internazionale non ha una propria identità unitaria, poiché esistono Stati che non accettano determinate regole convenzionali o principi del diritto internazionale comune. Questa mancanza di universalità rende l’ordinamento internazionale parziale, incapace di costituire un’identità sovranazionale unitaria. La transizione dal diritto naturale al diritto positivo

La distinzione tra i sistemi: Civil Law vs. Common Law Civil Law : In questo sistema, il diritto è concepito come diritto positivo , ovvero come un diritto posto attraverso una legge scritta. Il sistema di civil law si basa principalmente su testi normativi sistematici, come codici e leggi, che i giudici devono applicare cercando le soluzioni adeguate nel corpo normativo esistente. La legge in questo sistema ha una valenza principalmente politica , poiché riflette la volontà del legislatore e viene interpretata in chiave giuridica dal giudice, che deve aderire ai principi di diritto già sanciti dalla legislazione.

Common Law : Al contrario, nel common law , il diritto nasce principalmente dalla giurisprudenza. I giudici non sono semplicemente interpreti della legge, ma sono anche produttori di diritto. La soluzione di un caso concreto diventa fonte di una regola giuridica che verrà applicata in casi futuri simili, creando una giurisprudenza che si evolverà nel tempo. In questo sistema, l’accento non è sulla codificazione, ma sulla risoluzione pratica dei conflitti giuridici attraverso precedenti stabiliti dalla giurisprudenza. La formazione storica del Civil Law Il civil law ha le sue radici nelle università medievali , dove si insegnava il diritto romano, e più precisamente il Codice Giustinianeo. In questi contesti, i glossatori (i giuristi medievali) erano incaricati di commentare e tradurre i testi latini per renderli comprensibili a un pubblico più vasto. Il loro lavoro era finalizzato alla sistemazione e interpretazione delle norme giuridiche, per renderle applicabili in modo coerente. In questo contesto, il diritto veniva visto come uno strumento politico, attraverso il quale le decisioni dei rappresentanti politici venivano tradotte in leggi applicabili al popolo. Il ruolo del giudice nel Civil Law e nel Common Law Nel civil law , il ruolo del giudice è principalmente quello di individuare la norma adeguata da applicare al caso concreto, all’interno di un sistema normativo codificato. La sua attività è di ricerca e ricostruzione del diritto positivo che trova le sue fonti nei codici o nelle leggi scritte. Nel common law , invece, il giudice è il vero e proprio produttore del diritto, poiché le decisioni che prende in un caso concreto diventano vincolanti in futuro. Non si tratta solo di applicare la legge, ma di creare diritto attraverso il processo di interpretazione e di applicazione ai casi specifici. In questo sistema, il diritto non viene visto come un insieme di norme statiche, ma come un processo dinamico che si evolve attraverso la giurisprudenza. La fusione dei due sistemi nei moderni ordinamenti Oggi, la distinzione tra civil law e common law non è più così netta, poiché molti ordinamenti, come quello italiano, presentano elementi di entrambi i sistemi. Ad esempio, nel nostro ordinamento giuridico, vi sono delle norme che si sviluppano anche attraverso il contributo giurisprudenziale, in particolare tramite le massime della Corte di Cassazione, che contribuiscono alla formazione della legge. Inoltre, l’introduzione di clausole generiche nelle leggi, come la "ragionevolezza" , richiede che il giudice intervenga per interpretare il significato di queste clausole, applicandole caso per caso, in un processo che ricorda l’approccio del common law , dove il diritto si sviluppa e si adatta alle circostanze concrete. Nel panorama giuridico moderno, la distinzione tra i due grandi sistemi del civil law e del common law non è più così netta. Ad esempio, ordinamenti di common law come quello canadese utilizzano codici scritti e adottano un approccio di diritto positivo. Questo non significa che la differenza tra i due sistemi sia scomparsa, ma piuttosto che i due sistemi, pur mantenendo le loro caratteristiche distintive, si sono ormai mescolati. Oggi, infatti, ogni sistema presenta caratteristiche proprie dell'altro, creando una sorta di ibridazione. Il principio dello Stare Decisis: vincolo al precedente

Una delle principali differenze tra il civil law e il common law riguarda il principio dello stare decisis , ovvero l'obbligo di rispettare i precedenti giuridici. Questo principio ha un’applicazione diversa nei due sistemi:

Civil Law : Nel sistema di civil law , il vincolo al precedente non è obbligatorio. I giudici, infatti, non sono vincolati a seguire le decisioni precedenti, anche se possono autonomamente decidere di farlo in quanto lo ritengono utile per il caso in questione. L'unica eccezione a questa libertà interpretativa si verifica quando interviene una sentenza di accoglimento da parte della Corte Costituzionale. Se la Corte Costituzionale dichiara l’incostituzionalità di una norma, questa sentenza deve essere seguita, poiché il nostro ordinamento giuridico è caratterizzato da un sindacato di costituzionalità accentrato. Questo significa che solo un organo specifico, la Corte Costituzionale, ha il potere di dichiarare la costituzionalità o meno di una norma.
Common Law : Nel sistema del common law , il principio dello stare decisis è obbligatorio. I giudici sono vincolati a seguire i precedenti giuridici stabiliti da giudici di pari grado o superiori, a meno che non vi siano circostanze particolari che giustifichino una deroga. La differenza risiede nei due profili del principio: o Profilo orizzontale (esempio: Inghilterra): Un giudice è vincolato dal proprio precedente. Ciò significa che se un giudice ha emesso una sentenza in un caso precedente, dovrà applicare la stessa logica a casi simili, salvo circostanze particolari. o Profilo verticale (esempio: USA): Un giudice è vincolato solo dai precedenti dei giudici di grado superiore. Un giudice di grado inferiore può discostarsi dal precedente, sebbene ciò comporti il rischio di avere una decisione meno autorevole. Inoltre, un giudice può decidere di discostarsi dal precedente in caso di overruling , ossia quando ritiene che il precedente non sia più valido a causa di cambiamenti nei presupposti o di obsolescenza nel tempo. Il principio di interpretazione letterale nel Common Law Un altro principio importante negli ordinamenti di common law è quello dell' interpretazione letterale. Secondo questo principio, il giudice deve attingere esclusivamente al testo della legge, senza ricorrere a interpretazioni sistematiche o ai lavori preparatori. Questo approccio rifiuta l’idea che la legge possa essere interpretata in base a intenzioni politiche o ai contesti storici e normativi, preferendo una lettura più restrittiva e aderente al testo stesso. Nel sistema di civil law , invece, l'interpretazione può estendersi a fonti diverse dal testo stesso della legge, come i lavori preparatori. Sebbene questi lavori non siano vincolanti, sono utilizzati come materiale probatorio per determinare il significato esatto di una norma. Questo approccio consente al giudice di interpretare la legge in modo più flessibile, considerando anche il contesto in cui è stata redatta. Lo Stato di diritto (Civil Law) vs. Rule of Law (Common Law) Un altro aspetto da considerare è il concetto di stato di diritto nel civil law , che corrisponde in parte al concetto di rule of law nel common law. Sebbene entrambi i concetti siano simili, ci sono delle differenze significative nel loro significato e nella loro applicazione:
Stato di diritto (Civil Law): Nei sistemi di civil law , lo stato di diritto implica che l’esercizio del potere da parte delle autorità pubbliche debba essere controllato e misurato in base a parametri normativi stabiliti dalla legge. Il potere pubblico deve essere esercitato solo se autorizzato da una norma, e questa deve essere chiara e precostituita. Ad esempio, in Italia, l’esercizio del potere amministrativo è subordinato a una legge che ne autorizzi l'azione, e senza tale legge non sarebbe legittimo intervenire. Inoltre, la riserva di legge impone che, quando si limita un diritto fondamentale, ciò avvenga solo mediante una legge che ne determini in anticipo i limiti e le modalità.
Rule of Law (Common Law): Nel sistema di common law , il concetto di rule of law è simile, ma si focalizza maggiormente sul principio che nessuno è al di sopra della legge, e che il potere deve essere esercitato secondo principi di giustizia e equità. Sebbene esista un controllo legale sull’esercizio del

un’altra, fino a giungere ad una norma fondamentale , che è una norma originaria e non derivata, alla quale tutte le altre devono conformarsi.

7. I tre elementi essenziali dell’ordinamento Un altro approccio comune per identificare gli elementi essenziali di uno Stato e di un ordinamento giuridico si basa su tre concetti fondamentali: - Popolo : Si intende la comunità di cittadini che appartengono a uno Stato. La cittadinanza è un concetto giuridico fondamentale, che implica diritti e doveri e stabilisce un legame giuridico tra l’individuo e lo Stato. Popolo , quindi, in senso giuridico, non è solo un aggregato di persone, ma un’entità che gode di diritti e di protezione giuridica da parte dello Stato. - Territorio : È il luogo fisico in cui lo Stato esercita la sua sovranità. Senza un territorio definito, non può esistere uno Stato nel senso giuridico del termine. - Centri di potere : Rappresentano gli organi e le istituzioni che esercitano il potere politico e giuridico all’interno dello Stato, come il governo, il parlamento, la magistratura. 8. Distinzione tra "popolo" e "nazione" Infine, è importante distinguere tra i concetti di popolo e nazione : - Popolo è un concetto giuridico: è l'insieme delle persone che hanno la cittadinanza in uno Stato e che sono soggette alla sua giurisdizione. - Nazione è un concetto culturale, non giuridico. Una nazione è un gruppo di persone che condividono un patrimonio culturale, linguistico, religioso o etnico comune, ma che non necessariamente devono appartenere allo stesso Stato. La nazione è, dunque, più legata alla comunità culturale che alla dimensione giuridica dello Stato. Le costituzioni moderne, inoltre, possono essere flessibili o rigide, a seconda della difficoltà o meno con cui è possibile modificarle. Tuttavia, in entrambi i casi, la funzione principale della costituzione è quella di evitare che il potere politico diventi tirannico o totalitario, garantendo che esistano limiti giuridici al suo esercizio. In questo senso, la costituzione è il più alto strumento di garanzia contro gli abusi del potere e per la tutela dei diritti fondamentali. 2. Costituzioni Flessibili e Costituzioni Rigide Una distinzione importante in ambito costituzionale riguarda le costituzioni flessibili e le costituzioni rigide : - Costituzioni flessibili : Sono quelle che possono essere modificate mediante la legislazione ordinaria, senza bisogno di un procedimento speciale. In queste costituzioni, la legge ordinaria può anche derogare o non rispettare le disposizioni costituzionali. Eppure, Alessandro Pace parlava di una "naturale rigidità" anche nelle costituzioni flessibili. Questo significa che, sebbene formalmente modificabili, tali costituzioni hanno una forza codificata, poiché sono scritte e le loro norme sono esplicitamente fissate in un testo. Inoltre, queste costituzioni limitano il potere assoluto del sovrano , che è il principale potere che storicamente necessitava di essere vincolato. La rigidità naturale deriva dal fatto che, pur essendo formalmente flessibili, queste costituzioni sono intese come inalterabili da chi detiene un potere assoluto. - Costituzioni rigide : Sono quelle che non possono essere modificate tramite legge ordinaria, ma solo attraverso un procedimento costituzionale speciale. In queste costituzioni, la legge ordinaria non può derogare le disposizioni costituzionali. Quindi, mentre una costituzione flessibile può sembrare meno rigida nel suo contenuto, la sua funzione di limitazione del potere sovrano conferisce comunque una certa "rigidità" formale e sostanziale.

3. Il Costituzionalismo Liberale Il costituzionalismo liberale è il movimento che ha portato alla nascita delle moderne costituzioni, contrastando l’assolutismo del sovrano. Questo tipo di costituzionalismo ha una caratteristica fondamentale: è un "costituzionalismo delle garanzie" , destinato a limitare il potere del sovrano e a garantire le libertà individuali. Il pensiero di Montesquieu è centrale in questa evoluzione: egli teorizzò la separazione dei poteri , sostenendo che il potere esecutivo (tradizionalmente concentrato nelle mani del sovrano) dovesse essere separato da quello legislativo e giudiziario. Questo ha avuto una grande influenza sullo sviluppo delle costituzioni moderne. Nel costituzionalismo liberale, il potere esecutivo (il governo) non può essere la stessa fonte legittimante del potere legislativo. La separazione dei poteri implica che gli interessi del governo e del legislatore siano diversi, con una netta separazione tra il potere del sovrano e quello del popolo. 4. Poteri Separati vs. Poteri Divisi Si può fare una distinzione importante tra "poteri separati" e "poteri divisi". In una democrazia liberale come quella moderna, i poteri sono divisi , ma non sempre separati in modo assoluto. Nel nostro ordinamento, ad esempio, tutti i poteri derivano dalla legittimazione popolare e sono espressione della volontà del popolo. La separazione dei poteri implica che ciascun potere (legislativo, esecutivo, giudiziario) abbia una funzione diversa e operi autonomamente, ma che siano comunque legati dalla stessa fonte di legittimazione democratica. 5. La Costituzione come Strumento di Garanzia Le costituzioni liberali, pur essendo generalmente brevi , devono perseguire due obiettivi principali: 1. Separare i poteri per bilanciarli e limitarli. 2. Garantire le libertà individuali , tutelando i cittadini da un potere sovrano assoluto, ma non da un legislatore eletto democraticamente. Un esempio chiaro si trova nell'articolo 16 della Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino dell'Unione Europea , che stabilisce che uno Stato che non abbia separazione dei poteri e non garantisca le libertà individuali non può considerarsi democratico. 6. Costituzioni Flessibili e Rigide: Distinzione Formale La distinzione tra costituzioni rigide e flessibili dipende dalla forza formale dell'atto. Le costituzioni flessibili sono modificabili attraverso leggi ordinarie, mentre quelle rigide necessitano di una procedura speciale per essere cambiate. Le costituzioni flessibili, pertanto, non separano la funzione legislativa da quella di revisione costituzionale, mentre le costituzioni rigide lo fanno, dando alla revisione costituzionale una funzione più autonoma. 7. Il Concetto di "Costituzione" la costituzione intesa come "ordinamento essenziale" , che si concentra sull'organizzazione dei poteri dello Stato e sulla manifestazione della sua sovranità. Dall'altra parte, vi è la costituzione intesa come "ordinamento della vita" , che riguarda le normative che regolano la vita sociale, i diritti dei cittadini e le dinamiche sociali, come i diritti sociali, del lavoro, e alla vita.

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