APPUNTI "Diritto Civile", aa. 2021, Appunti di Diritto Civile

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DIRITTO CIVILE

(Appunti lezioni)

Prof. Giovanni Pascuzzi 13/09/ INTRODUZIONE Chi è il giurista? Il giurista accomuna tutti quelli che professionalmente (lavoro) si dedicano alle attività connesse al diritto ( formazione, applicazione, esposizione e trasmissione ): definizione tipica del mondo occidentale (il giurista è colui che al termine di un corso di studi acquisire una serie di saperi di tipo dichiarativo-sapere-, di tipo procedurale-saper fare- e il saper essere, ovvero “essere all’altezza del ruolo”). Il sapere giuridico si arricchisce di tante componenti (es. i discorsi e le riflessioni dei giuristi). Si diventa giuristi quando si posseggono le tre tipologie di sapere ( sapere, saper fare, saper essere ); l’insieme di questi tre saperi forma la competenza. FINALITÀ DEL CORSO

• Consolidare la conoscenza dell’istituto civilistico (contratto; studio su un trattato , non un manuale)
• Apprendere le modalità della riflessione civilistica (cambiate nel corso del tempo; ci possono essere modi diversi di affrontare il discorso sul diritto)
• Imparare ad apprendere come si risolvono i problemi giuridici (applicare regole a problemi)
• Argomentare una tesi (ragionamento giuridico di tipo argomentativo-persuasivo, es. resp. precontrattuale )
• Apprendere delle abilità ( interpretare i contratti, redigere i contratti, leggere sentenze, ricercare dati giuridici ). **IL LAVORO DEL CIVILISTA
• Riflessione civilistica**
• Ragionamento giuridico (chi lo pone in essere? Il giudice chiamato a motivare, ma anche noi= importanza della dottrina , ovvero dell’insieme delle riflessioni autorevoli dei giuristi) - Metodo civilistico
• La dottrina civilistica come fonte del diritto (es. la nozione di negozio giuridico ; riferimento alle riflessioni dei civilisti che non è fonte in senso formale, ma è parte integrante della disciplina giuridica) OGGETTO DEL DIRITTO CIVILE - (^) Fonti del diritto (?) - (^) Teoria dell’interpretazione - (^) Atti giuridici - (^) Successioni a causa di morte - (^) Diritti patrimoniali (obbligazioni e contratti) Il significato più risalente di ius civile era di “ scienza del diritto ”: non corrisponde a una materia, ma riguarda la riflessione dei giuristi sul diritto; l’oggetto non sembrava essere così importante, ciò che è davvero rilevante è l’ elemento intellettuale. La peculiarità del diritto è che è una scienza sociale , che studia fenomeni sociali (per i contratti è l’ economia ); il giurista contribuisce a creare l’oggetto del suo studio (dottrina). 16/09/ La dimensione storica diacronica del diritto ci insegna che storicamente sulla scena si sono susseguite diverse concezioni del diritto (modi diversi di riflettere sul diritto= es. esegesi, scuola storica, neopositivismo ecc… ); la diversità ha un impatto sia sulle diverse metodologie. COME SI REDIGE UN CONTRATTO Il contratto è una struttura economica a cornice giuridica ed è un contratto sociale (teoria economica / sociologica ) Teoria giuridica del contratto
• (^) Tecniche : - (^) t. di negoziazione - (^) t. di redazione

Si concludono i contratti pecche c’è una zona di possibile accordo (tra ciò che una parte offre e ciò che l’altra parte chiede ); lo scambio è il paradigma di base del contratto e la dinamica di questo scambio si può atteggiare in modo diverso nei diversi modelli di contratto. Scambio : funzione economica del contratto. Il diritto dei contratti si basa su tre domande:

1. Quando un contratto è vincolante? - (^) formazione del contratto ( promessa, proposta e accettazione, protezione del contraente, responsabilità contrattuale ) 2. A cosa le parti si obbligano? - (^) contenuti del contratto ( interpretazione, clausole, contratti vietati ) 3. Quali diritti ha una parte nei confronti della parte che non adempie? - (^) rimedi ( esecuzione, danni e scioglimento per mancata esecuzione ). Strumento attraverso il quale garantiamo la circolazione di denaro che è interesse della comunità : legame tra contratto ed operazione economica. Valutazione dei rischi economici: rilevanza dell’ operazione economica (riconosciuta in det. casi da parte del legislatore) → “strumento” contrattuale (noi utilizziamo il contratto come strumento per dare un assetto). Il giurista ha la funzione di capire come uno strumento può essere modellato per raggiungere quello strumento di tutela che uno vuole raggiungere: il contratto (strumento estremamente duttile) può essere usato anche per creare ricchezza (es. cartolarizzazione dei crediti). Il contratto ha una **forza espansiva. METODO CASISTICO

• Pluralità di significato:**
  • (^) metodo introdotto da Gino Gorla nel panorama italiano (studio della giurisprudenza, quali sono le regole realmente applicate dal giudice)
  • (^) metodo casistica come metodo di riflessione / metodo di insegnamento (uso i casi per far apprendere il diritto=analisi giurisprudenziale o casi inventati)
  • (^) metodo innovativo o metodo tradizionale avanzato con i casi STRUTTURA DEL CONTRATTO
• (^) Elementi essenziali del contratto ( accordo, causa, oggetto, forma ) ***
• Art. 1325 cc.**
• (^) quando manca uno dei requisiti il contratto è nullo. L’ACCORDO* Se manca il contratto è inesistente. Quando c’è un consenso manifestato da tutte le parti in ordine al regolamento di interessi Il consenso si può manifestare oralmente, per iscritto o attraverso un comportamento concludente. Nel codice civile abbiamo alcuni modelli di accordo ; il modello principale prevede una proposta e un’accettazione (vi sono altri modelli, es. accordo tramite esecuzione, per adesione successiva, in mancanza di rifiuto ecc. ) MODELLO PROPOSTA-ACCETTAZIONE
• (^) il contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui le parti raggiungono l’accordo su tutti gli elementi del regolamento contrattuale , ma le parti non sono vincolate solo a quello ma anche a tutte le conseguenze che derivano da legge o da usi ed equità (Art. 1374 cc., “Integrazione del contratto”)
• (^) il contratto può concludersi in maniera simultanea ( es. compravendita dal notaio ) o mediante lo scambio tra proposta ed accettazione.

MODELLO PROPOSTA-ACCETTAZIONE II

- norme del codice civile: - (^) Art. 1326 cc. “Conclusione del contratto” , quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (se simultaneo immediatamente, se non c’è un lasso di tempo); l’accettazione non conforme alla proposta equivale ad una nuova proposta - (^) Art. 1334 cc. “Efficacia atti unilaterali” , sia la proposta che l’accettazione sono atti unilaterali, che producono effetto quando pervengono a conoscenza della persona a cui sono destinati (principio di recettizietà ) - (^) Art. 1335 cc. “Presunzione di conoscenza” , proposta, accettazione e revoca si considerano conosciute quando raggiungono l’indirizzo del destinatario ( tranne prova contraria ).

• la proposta :
  • deve essere completa (avere gli elementi necessari per concludere il contratto)
  • deve essere impegnativa (manifestare in modo espresso o tacito la bontà ad obbligarsi del proponente)
  • deve essere recettizia (efficacia subordinata alla ricezione del destinatario)
  • deve avere la forma prevista (rivestire la forma prevista dalla legge ai fini della validità o ai fini della prova).
• l’ accettazione :
  • deve essere definitiva (volontà attuale di ricevere la proposta senza riserve di ulteriori trattative)
  • deve essere incondizionata (no subordinazione ad eventi futuri)
  • deve essere conforme alla proposta (accogliere il regolamento della controparte)
  • deve essere tempestiva (interesse del proponente a non restare esposto alla volontà dell’altra parte, salva la possibilità di accettazione tardiva)
  • deve essere recettizia
  • deve avere la forma prevista. **MODELLI ALTERNATIVI
• Accordo tramite esecuzione:** - (^) Art. 1327 cc.
  • il contratto si conclude tramite l’esecuzione, senza una preventiva risposta, dando preventiva notizia alla controparte.
  • (^) ( es. il panettiere ordina il rifornimento di farina da un fornitore abituale ). - Accordo per adesioni successive:
  • Art. 1332 cc.
  • adesione successiva di altre parti che danno adesione all’organo costituito per l’attuazione del contratto (contratti aperti) - (^) (es. atto costitutivo dell’associazione). - Accordo in mancanza di rifiuto:
  • Art. 1333 cc.
  • proposta indiretta a concludere un contratto da cui derivano obbligazioni per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza del destinatario, che può però rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare. - (^) (es. fideiussione gratuita). - Offerta al pubblico:
  • Art. 1336 cc.
  • contiene gli estremi essenziali del contratto, vale come proposta, salvo che risulti diversamente da circostanze e usi; la revoca se fatta in forma equivalente è efficace anche con chi non ne ha avuto notizia - (^) (es. esposizione di merci sugli scaffali, annunci di intermediazione immobiliare). - Accordo tacito:
  • atipico, forma libera, effetto del consenso dei contraenti manifestato per “facta concludentia” - (^) (es. custodia imbarcazione e locazione dello spazio subacqueo). - Contratto per adesione:
  • Artt. 1341-1342 cc.

- operazioni attraverso la lettura: - analisi del testo sul piano dell’elaborazione delle fasi - costruzione di un modello mentale sulla base delle proposizioni linguistiche - integrazione del modello così edificato nel sistema di conoscenze già possedute.

• la comprensione del testo è un processo:
  • (^) costruttivo (bagaglio che ci aiuta a capire)
  • (^) strategico (poniamo in essere le modalità per eseguire un compito)
  • (^) personale (modo di essere incide sul modo di imparare)
  • (^) situato (risiede nella dimensione sociale e storico-culturale del soggetto). L’INTERPRETAZIONE
• è l’ attività principale del giurista
• da una parte è il processo cognitivo che poniamo in essere quando stiamo interpretando un testo, dall’altra è il risultato dell’interpretazione ( processo e prodotto )
• la fonte dell’interpretazione può essere legislativa (o autentica ), giurisprudenziale o dottrinale
• norme : Artt. 12-14 Disposizioni sulla legge in generale cc. (si individuano modalità diverse di interpretare )
• esistono più teorie sull’interpretazione che spaziano ad esempio dal formalismo giuridico allo scetticismo più radicale (diritto creato dal giudice e prescinde dal dato normativo)
• problemi legati al linguaggio:
  • il significato delle parole può essere ambiguo, vago
  • possono esserci enunciati formalmente corretti ma che non hanno un reale significato. GLI ARGOMENTI INTERPRETATIVI
• L’interpretazione è attribuire significato a un testo. - Gli argomenti interpretativi:
  • sono schemi di discorso che si utilizzano per l’attribuzione di un significato a documenti e testi normativi (es. leggi e documenti contrattuali)
  • vengono utilizzati dai soggetti dotati di autorità (es. il giudice) quando motivano le loro decisioni, dagli operatori giuridici (es. avvocati) quando persuadono ad una attribuzione di significato, dai dottori del diritto quando vogliono sostenere le proprie tesi. - Classificazione Argomenti più diffusi ( G. Tarello ):
  • (^) a. a contrario (tutto ciò che non è vietato espressamente dalla norma si può fare)
  • a. analogico (intendere la legge considerando ogni termine come portatore di simile a simile; il potere creativo del diritto passa dal legislatore all’interprete; consente l’evoluzione del diritto pur nella fissità della norma)
  • (^) a. a fortiori (una qualifica viene estesa a una tesi da una già considerata valida)
  • (^) a. della completezza della disciplina giuridica (non esiste il NO normato, il giudice non può dire non c’è una norma, deve trovare un Pincio, una norma, un qualcosa che mi consente di dire che un diritto prevale su un altro)
  • (^) a. della coerenza della disciplina giuridica (bisogna trovare una coerenza che renda compatibili le diverse interpretazioni; qui può aiutare la costituzione)
  • (^) a. psicologico (trovare degli indici, dei parametri, degli indizi che mi facciano capire meglio che cosa il legislatore voleva; lettura dei lavori preparatori)
  • (^) a. storico (il diritto, se è vero che esso è lo specchio della società, non muta; bisogna guardare le nota alla luce di come un’esperienza giuridica si sia sedimentata)
  • (^) a. apagogico (ab adsurdo; ipotizzare il casso assurdo, le conseguenze illogiche del tuo ragionamento)
  • (^) a. teologico (argomento del legislatore munito di fine; il legislatore interviene per raggiungere obbiettivi; interpretazione estensiva, grande potere; la norma può avere una sua ratio che magari non era presente allo stesso legislatore che l’ha fatta)
  • (^) a. economico (non possiamo dare a due enunciati normativi lo stesso significato; se il legislatore ha espresso lo stesso concetto in due norme diverse, devo trovare due diverse sfumature di significato dello stesso concetto)
  • (^) a. autoritativo (dipende dall’autoritatività della fonte da cui la norma proviene; favorisce la continuità dell’applicazione della norma)
  • (^) a. sistematico (interpretare le norme non tanto sulla base del significato reso evidente dalle parole, ma alla luce del sistema; il sistema può derivare ad es. dalla materia)

• (^) a. naturalistico (quando interpretiamo le norme dobbiamo comunque tenere presente che il diritto è comunque qualcosa che riguarda gli umani)
• (^) a. equitativo (il diritto è qualcosa di diverso dalla morale e da ciò che è equo; l’equità è qualcosa di difficile da afferrare; ci sono delle disposizioni del codice che invitano il giudice a decidere secondo equità)
• (^) analogia iuris (non si trova una norma applicabile e si cerca tra i principi generali dell’ordinamento una regola idonea). 30/09/ **LEGGERE UNA SENTENZA
• Contenuti sentenza:** - (^) Art. 132 cpc. - (^) ratio decidendi vs. obiter dicta
• attività anche di costruzione di significati.
• Struttura e contenuti sentenza:
• parte narrativa dove il giudice racconta i fatti e le motivazioni della decisione dove bisogna distinguere le ragioni dell’attore e quelle del convenuto.
• (^) Diverso è il ruolo del giudice (problem solving) = giudice affronta un conflitto e si sostanzia in un problema di natura giuridica
• Cosa dobbiamo provare a fare all’interno di una sentenza?
• Troviamo la formulazione del problema, il tipo di problema, troviamo gli interessi in conflitto e quali sono gli elementi del problema (problemi che ripropongono fattispecie tipica o problemi con caratteristiche peculiari), se il giudice si rifà a precedenti decisioni oppure si rifà a principi differenti ( analogia ). - Domande per verificare la comprensione della sentenza: ‣ Qual è la tesi dell’attore? ‣ L’attore quali circostanze, documenti e mezzi di prova allega a sostegno della tesi? ‣ Qual è la tesi del convenuto? ‣ Il convenuto quali circostanze, documenti e mezzi di prova allega a sostegno della tesi? ‣ Nel testo della sentenza da dove si ricavano la tesi dell’attore e la tesi del convenuto? ‣ Come può essere definito il problema giuridico affrontato nella sentenza? ‣ Che tipo di problema è? ‣ Qual è la materia? ‣ Quali sono gli elementi del problema? ‣ Il problema appartiene ad una fattispecie tipica? ‣ Il problema ha varianti particolari rispetto alla fattispecie tipica? ‣ Quali sono gli interessi in conflitto? ‣ Come risolve il giudice il conflitto? ‣ Fa proprie tesi prospettate dalle parti o motiva in modo autonomo? ‣ Quali sono gli obiter dicta? ‣ Qual è la ratio decidendi? → Check-list domande per comprendere il contenuto di una sentenza, capire dove il giudice va a palare RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE Art. 1337 cc. “Trattative e responsabilità precontrattuale” Art. 1338 cc. “Conoscenza cause di invalidità” Per r esponsabilità contrattuale si intende la lesione dell’altrui libertà negoziale realizzata con un comportamento doloso, colposo o mediante inosservanza di buona fede Requisiti : - (^) trattative tra le parti - (^) ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto - (^) ingiustificata interruzione delle trattative - (^) nell’ordinaria diligenza delle parti

LA CAUSA*

Art. 1325 cc. ↓ Art. 1343 cc. (Causa illecita) Art. 1344 cc. (Contratto in froda alla legge) Art. 1345 cc. (Motivo illecito) Sulla definizione di causa si sono sviluppate serie teorie :

• Teorie soggettive (più risalenti, 1800; scopo, motivo che spinge la parte a prestare il consenso)
• Teorie oggettive (la causa deve essere un elemento oggettivo del contratto, esterno e autonomo rispetto alla rappresentazione mentale delle parti)

‣ teorie o. astratte^ = la causa è la funzione economico-sociale tipica del contratto (non

potrebbe essere un contratto tipico che non abbia la causa)

‣ teorie o. concrete^ = la causa è la ragione che concretamente giustifica il particolare

contratto in esame alla luce delle specificità che lo connotano

‣ teorie o. dirigistico-paternalistiche^ = la causa è strumento di controllo sociale o pubblico

dell’autonomia privata

‣ teorie o. liberali^ = deve essere ammesso anche il contratto stravagante

‣ teorie o. analitiche^ = vedono la causa delle singole prestazioni e non del contratto

‣ teorie o. unitarie^ = la causa deve nascere dal nesso di prestazione e controprestazione.

Dato sistematico: non ci può essere un trasferimento di ricchezza se non esiste una intrinseca e adeguata causa giustificativa (introduzione del principio di causa ) → Artt. 1325 n.2, 2041, 2033 cc. La causa è tipica della logica dello scambio e della logica del dono ( spirito di liberalità ). La causa concreta nelle tipologie di contratti:

• (^) Contratti onerosi: reciprocità di vantaggi e sacrifici giuridici
• (^) Contratti gratuiti: vantaggio empirico
• (^) Rafforzamento del credito
• (^) Ipotesi di causa debole: la causa non poggia sull’elemento esterno ma sull’interesse soggettivo altruistico; a sostegno vi sono elementi come la forma solenne, la materialità, i rapporti preesistenti tra le parti; (donazione, mutuo gratuito, deposito gratuito). CAUSA E MOTIVI DEL CONTRATTO ➡ (^) Causa : interessi della parte che il contratto le deve assicurare perché formano la ragione giustificativa del contratto ➡ (^) Motivo : interessi che restano fuori dal contratto perché non fanno parte della sua ragione giustificativa PRESUPPOSIZIONE : si configura come una circostanza esterna che senza essere prevista come condizione del contratto ne costituisce presupposizione oggettiva ; non disciplinata nel codice civile ma importante ; ricorre quando una determinata situazione di carattere obbiettivo, di cui esistenza, cessazione e verificazione è indipendente dall’attività o dalla volontà dei contraenti, debba ritenersi essere stata tenuta presente dai contraenti medesimi nella formazione del loro consenso, come presupposto avente valore determinante ai fini dell’esistenza e del permanere del vincolo contrattuale; requisiti ( comune consapevolezza delle parti, certezza dell’evento, oggettività dell’evento ) ↓ in caso di mancata realizzazione dell’evento presupposto esistono diverse teorie : inefficacia del contratto, risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, decesso del contraente. CONTRATTI MISTI E CONTRATTI COLLEGATI CONTRATTI MISTI

• è un contratto che nasce dalla commistione degli elementi di più contratti tipici che confluiscono in un’ unica struttura contrattuale - Disciplina applicabile:
  • (^) tesi dell’assorbimento (il contratto deriva dall’unione degli elementi costitutivi propri di diverse tipologie contrattuali e l’interprete allora ha il compito di individuare la tipologia prevalente e di applicare al contratto misto quella disciplina)
  • (^) tesi della combinazione (ai vari elementi del contratto misto va applicata la disciplina della tipologia contrattuale a cui i diversi profili sono direttamente riconducibili)
  • (^) tesi dell’analogia (devo andare a vedere il contratto tipico a cui l’insieme si avvicina di più). Es: Cass. 9662/ CONTRATTI COLLEGATI
• è un legame di interdipendenza funzionale fra due o più contratti , perfetti nei loro elementi e in grado di produrre **singolarmente effetti giuridici
• Requisiti del collegamento negoziale:**
  • (^) r. oggettivo (nesso teleologico tra i negozi)
  • (^) r. soggettivo (comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi ma anche il coordinamento degli stessi per la realizzazione di un fine ulteriore che ne trascende gli effetti tipici e assume una propria autonomia anche causale) Es: Cass. 19161/2014, Cass. 18585/2016, Cass. 21417/ PROC. QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO ATIPICO
• i contratti atipici non sono disciplinati dal codice:
  • (^) Art. 1322 cc. “Autonomia contrattuale” , libertà di determinare il contenuto, purché interessi meritevoli di tutela
  • (^) Art. 1323 cc. “Norme regolatrici dei contratti”.
• ricorriamo alla qualificazioni del contratto atipico perché le parti non hanno disciplinato un aspetto e quindi c’è una lacuna e bisogna capire quale regola applicare, ovvero non c’è una lacuna ma bisogna capire se il contratto sta perseguendo interessi meritevoli di tutela.
• Il giudice :
  • accerta gli elementi di fatto che consentono di stabilire le caratteristiche dell’accordo
  • utilizza i risultati dell’indagine per identificare lo schema legale al quale ricondurre il contratto
  • indica i fattori che orientano la qualificazione (i termini usati dalle parti per definire il contratto non vincolano il giudice)
  • stabilisce o che il contratto rientra in un tipo legale, o che il contratto NON rientra in un tipo legale (il giudice va in ogni caso alla ricerca del tipo legale che ha maggiore affinità con l’accordo sottoscritto dalle parti ) ↓ considerazioni di natura economica:
  • le tecniche di qualificazione sono molto importanti per la redazione delle clausole contrattuali
  • se i giudici guardano con a favore i contratti atipici, allora le parti vengono scoraggiate a costruire nuove fattispecie contrattuali (preclude l’innovazione)
  • (^) il tipo legale ha il vantaggio della standardizzazione (poter anticipare il modo in cui il giudice vedrà il tipo) / ha lo svantaggio di ritardare l’introduzione di soluzioni innovative (economiche) e migliori
  • la standardizzazione ha dei vantaggi (minor rischio di utilizzare clausole invalide, validità facilmente accertabile, minor costo per i legali, migliore organizzazione del rapporto) / degli svantaggi (incentivazione dello Stato / è efficiente il modo di ragionare dei giudici?) 4/10/ LA CAUSA II Possono verificarsi delle ipotesi in cui la causa del contratto manca:
  • causa^ non indicata e non deducibile^ in via interpretativa dal contratto
  • ipotesi di^ causa irrealizzabile^ (es. vendita di cosa già di proprietà del compratore)
  • ipotesi in cui si pone il^ problema dell’adeguatezza del corrispettivo^ (il corrispettivo^ non viene menzionato / il corrispettivo viene menzionato ma non qualificato =problema di determinabili dell’oggetto / corrispettivo menzionato ma inadeguato = si verifica caso per caso).

LA FORMA*

Art. 1325 cc. (Elementi essenziali del contratto) , è essenziale e la sua mancanza causa nullità. Art. 1350 cc. Contratti stipulati per iscritto (scrittura privata o atto pubblico ):

- (^) trasferimento proprietà di beni immobili - (^) costituzione, modifica o trasferimento di diritti di usufrutto sui beni immobili, diritto superficie, diritto del concedente e dell’enfiteuta - (^) costituzione della comunione di diritti - (^) costituzione o modifica delle servitù prediali, diritto di uso e di abitazione - (^) atti di rinunzia ai diritti prev. - (^) contratti di affrancazione del fondo enfiteutico - (^) contratti anticresi - (^) locazione di beni immobili > 9 anni - (^) società - (^) ecc. Art. 1351 cc. “Contratto preliminare” , stessa forma prevista per il contratto definitivo Art. 1352 cc. “Forme convenzionali” , validità di ciò convenuto dalle parti. La forma del contratto è una tecnica attraverso la quale noi manifestiamo la nostra volontà. Tecniche di manifestazione della volontà : forma orale, forma scritta, documento informatico, comportamenti concludenti, silenzio circostanziato. Principio generale che regola questo istituto: libertà delle forme (l’importante è la chiarezza della manifestazione della volontà ; regola con molte eccezioni , es. contratti di consumatori). Forma ad substantiam (chiesta come elemento costitutivo del contratto; se manca è nullo) // forma ad probationem (chiesta ai fini della prova dell’avvenuta stipulazione del contratto). Motivi delle forme vincolate:

• favorire la ponderazione tra i contraenti^ (invita le parti a ponderare bene ciò che stanno facendo)
• favorire la certezza delle parti^ (es. testimoni davanti al notaio)
• favorire la certezza nei confronti di terzi^ (es. trascrizione, momento in cui il contratto diventava opponibile a terzi)
• favorire la protezione di una delle parti^ (es. contratti con i consumatori)
• favorire la trasparenza^ (es. contratti con la p.a.). Contenuto minimo per la formalizzazione:
• elementi essenziali
• elementi non essenziali ma che condizionano la validità del contratto
• elementi non essenziali che non condizionato la validità (non necessariamente per iscritto). Forme di contratti strumentali o dipendenti : Artt. 1351-1392-1399-1402 cc. **FORMA SCRITTA
• Struttura del documento:**
• (^) parte materiale o contenente (carta sulla quale si scrive, il segno la scritturazione, i mezzi con cui si compie lo scritturato)
• (^) parte intellettuale o contenuto (pensiero manifestazione della volontà, autore del pensiero, redattore del pensiero che può essere diverso, lo scritto inteso come significato, la sottoscrizione come manifestazione di volontà di fare proprio quello che c’è scritto). - Nozione di documento:
• diverse tesi
• è una cosa materiale che contiene delle rappresentazioni intellettuali di fatti, dichiarazioni. - Ci sono diverse forme di atto scritto: - (^) atto pubblico
• casi in cui la legge richiede che questa sia l’unica forma possibile, per richiamare l’attenzione delle parti ( es. donazione, convenzioni matrimoniali, contratti costitutivi di società )
• documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato ( Art. 2699 cc. )

• fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento, delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta ( Art. 2700 cc. )
• (^) copre l’estrinseco (ciò che realmente viene scritto nell’atto) e non l’intrinseco. 7/10/ SCRITTURA PRIVATA
• fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta ( Art. 2702 cc. )
• è riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato (Art. 2703 cc.) - documento elettronico
• nuovi mezzi per rappresentare , conservare e trasmettere il pensiero (sono necessarie nuove regole giuridiche sulla documentazione)
• nuovi problemi ( validità del documento, valore giuridico ed efficacia probatoria, firma elettronica, soggetti che possono ricorrere alla firma elettronica, dispositivi tecnologici di firma, linee guida )
• D.lgs. 7 marzo 2005, n.82 (le norme dettate in materia di documento elettronico e firme digitali si applicano anche nei rapporti tra privati) - normativa tecnica:
• l’ordinamento si serve di tecnologie per raggiungere obbiettivi che gli stanno a cuore (certezza, stabilità, ecc. )
• (^) per firmare con la firma digitale c’è bisogno i un soggetto terzo certificatore che autentifica ( “servizi fiduciari” per l’UE )
• cambia il criterio di imputazione (non è la prova dell’autografia, ma la prova della titolarità della firma stessa). IL CONTRATTO PRELIMINARE
• Art. 1351 cc. “Contratto preliminare” , è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo
• Art. 2645 bic. cc. “Trascrizione di contratti preliminari” , consente di trascrivere il preliminare
• da un punto di vista del meccanismo , col contratto preliminare le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definito come definitivo i cui i elementi sono già contenuti nel preliminare
• unilaterale quando l’obbligo di prestare il consenso definitivo è assunto solo da una delle parti - natura giuridica:
• (^) tesi tradizionale (naturò meramente preparatoria che ha ad oggetto l’obbligo di prestare il consenso per il definitivo)
• (^) tesi del doppio contratto (il definitivo ha funzione di controllo delle sopravvenienze, il preliminare fa nascere l’obbligo a prestare il consenso e l’obbligo di dare o fare e realizzare l’assetto regolatori)
• (^) tesi minoritaria (il preliminare è già un contratto definitivo con effetti obbligatori, col definitivo si realizza solo l’effetto traslativo) - la causa:
• (^) tesi della causa unica (la causa è nella funzione che di volta in volta è perseguita dalle parti attraverso quel contratto)
• (^) tesi della causa solutionis (la causa non è il trasferimento del bene, ma l’adempimento degli obblighi che ho già stipulato col preliminare)
• (^) tesi della doppia causa (il definitivo ha la funzione interna propria del tipo contrattuale di volta in volta realizzato e la funzione esterna fissa nell’adempimento degli obblighi del preliminare) - definitivo ≠ preliminare:
• (^) tesi della prevalenza del definitivo (non determina un vizio del definitivo che prevale sul preliminare come nuova regolazione dei rapporti tra le parti)
• (^) tesi della doppia causa (il definitivo costituisce un inadempimento e il contratto si risolve in favore del preliminare; deve esserci una delle parti che ha interesse)
• (^) tesi della causa solutionis (avendo il definitivo solo una funzione di adempimento, se si discosta ci sarà inadempimento del preliminare). - effetti sul definitivo del preliminare viziato:

• la cosa continua ad essere altrui al momento della stipula del definitivo; al momento della conclusione del definitivo la cosa passa in proprietà del promittente venditore o questi ne può disporre.
• Preliminare del preliminare: non è vietato in linea di principio, il giudice deve andare ad analizzare il caso concreto e verificare se al primo momento in cui le parti stipulano c’è intenzione a scansionare in più tempi la conclusione del contratto ( Cass. civile sez. unite 06/03/2015 n. 4628 ) PROBLEM SOLVING NELLE PROFESSIONI LEGALI GIURISTA=PROBLEM SOLVER: affronta diverse tipologie di problemi ponendo in essere attività cognitive per giungere alla loro soluzione ( trova nell’ordinamento giuridico gli strumenti per tutelare i propri interessi) Risolvere un problema significa:
• dal punto di vista strutturale è difficile definire un problema (soprattuto se di natura sociale)
• uno stesso problema può essere affrontato ricorrendo a diverse strategie (ognuna delle quali ha vantaggi e svantaggi)
• dietro ogni problema e dietro ogni soluzione di problema c’è un procedimento di scelta che inevitabilmente ci porta a fare delle scelte. Non tutti i problemi sono uguali: si differenziano per il fatto che noi siamo in grado ricondurre un determinato problema ad una classe di problemi che conosciamo. Noi dobbiamo: - (^) inquadrare i problemi e riuscire a capire quale obbiettivo voglio raggiungere - (^) generare strategie e possibili soluzioni - (^) immaginare possibili soluzioni alternative (creatività del giurista) - (^) scegliere la soluzione migliore. Ruolo centrare occupa il soggetto che chiede aiuto al giurista (il cliente ); il giurista deve imparare a capire quali sono i problemi del soggetto che aiuta. Oggi la logica contenziosa sta venendo meno (e s. non si può proporre azione senza un preventivo tentativo di mediazione ); bisogna offrire al cliente una batteria di possibilità che parte anche dal raggiungere un accordo. Il problem solving è un procedimento (solo al termine si raggiunge la soluzione); nella formulazione del problema è già implicita la soluzione (i giuristi non interpretano solo le norme, interpretano anche i fatti). Indagare i problemi è difficile perché noi non siamo esseri razionali = limiti cognitivi: - (^) punti di vista - (^) stereotipi - (^) errori
• (^) euristiche (procedimenti semplificati a cui la nostra testa ricorre). Uno stesso problema può essere risolto in modi molto diversi ( strategie e possibili soluzioni ). Tipologie di problemi: _- scrivere regole per risolvere problemi
• interpretate regole per risolvere problemi
• applicare regole a problemi
• scrivere contratti per risolvere problemi._ APPLICARE REGOLE A PROBLEMI Le norme esistono già e devono essere usate per risolvere i problemi dei contraenti Termini del lessico giuridico: - (^) fattispecie (concrea/astratta) - (^) sussunzione - (^) qualificazione giuridica del fatto - (^) rilevanza giuridica - (^) rilevanza del fatto.

Paradigma della sussunzione =oggi in crisi ( tramonto del monopolio statale della produzione del diritto; il diritto non coincide solo con la legge; il sistema giuridico spesso è incoerente; il diritto non è cristallizzato nel tempo, non è qualcosa di fisso ). FASI DEL PROBLEM SOLVING

1. Imparare a definire, riconoscere il problema: - la realtà si compone di un universo di vicende (non tutte rilevanti per il diritto) - alcuni dei fatti possono essere isolati e quindi qualificati per essere ricondotti ad una fattispecie astratta (noi non possiamo stabilire a priori se un fatto è giuridicamente rilevante o meno) - costruzione del caso e ricerca della regola che lo disciplina 2. Trovare la regola che si applica al problema: - (^) andare a cercare la regola che concretamente disciplina quel caso (“r egola operazionale ” =formante normativo, formante giurisprudenziale, formante dottrinale) - cercare il diritto che si applica a quel problema (cercare leggi, sentenze, dottrina, che si occupano di quel problema; strumenti cartacei → strumenti informatizzati ) 3. Applicare la regola al problema: - (^) ragionamento giuridico e concezioni del diritto (ragionare significa partire da delle premesse note per arrivare al termine dell’esercizio intellettuale ad una cosa che non conoscevo) - (^) esistono diverse concezioni giuridiche e ad ognuna si accompagnano modi diversi di ragionare sul diritto ( es. formalismo giuridico, analisi economica del diritto ecc. ). ↓ modello mentale da interiorizzare; da porre in essere ogni volta che si ha un problema da risolvere. Anche se si ritiene che il ragionamento giuridico sia sillogistico, esso è in realtà di tipo argomentativo-persuasivo. STRATEGIE PROCESSUALI Qual è lo strumento processuale migliore? - (^) identificare il problema - (^) definire e rappresentare il problema - (^) formulare una strategia di soluzione - (^) attuare una strategia - (^) monitorare l’attività in corso - (^) valutare il raggiungimento degli obbiettivi. PUNTI DI VISTA La soluzione di un problema legale è legata alla sua formulazione ; il modo di vedere gli interessi in gioco incide sul modo di formulare il problema; il giurista porta una propria visione del mondo ; per risolvere un problema bisogna vedere il punto di vista di entrambe le parti , bisogna provare a smontare la propria tesi per rafforzarla. LE EURISTICHE

• (^) L’uomo non è un essere razionale, spesso usa delle tecniche di ragionamento abbreviate (scoperte recenti); “ razionalità limitata ”, le persone sono vincolate da capacità cognitive limitata e informazioni incomplete - figure principali:
  • (^) euristica della rappresentatività (tendenza ad attribuire caratteristiche simili ad oggetti simili)
  • (^) euristica della disponibilità (tendenza a stimare la probabilità dell’evento sulla base dell’impatto emotivo di un ricordo)
  • (^) euristica dell’ancoraggio (tendenza a farsi influenzare in una stima da un termine di paragone).

REDIGERE CONTRATTI PER RISOLVERE PROBLEMI

• Le parti stipulano un contratto perché hanno dei problemi e pensano che tramite lo strumento contrattuale possono risolverli dando stabilità e certezza ad un certo assetto di interessi; i giuristi danno il loro apporto perché sono in grado di scrivere “ buoni contratti **”.
• Un giurista deve:** - (^) inquadrare il problema - (^) capire gli obbiettivi che le parti vogliono perseguire - (^) scegliere la soluzione migliore per le parti - (^) infine, redigere il contratto. Contratto come strumento: causa come funzione economico-sociale. La funzione del contratto è cambiata nel corso dei secoli (nasce come strumento di circolazione della ricchezza , diventa lo strumento per creare ricchezza = es. cartolarizzazione dei crediti). Concretamente un contratto dovrebbe:
  • risolvere i problemi delle parti^ (giurista che professionalmente presta la sua opera)
  • fissare diritti e obblighi delle parti^ in maniera specifica e trovare la^ flessibilità necessaria per far durare il contratto nel tempo
  • incrementare i vantaggi del cliente e ridurre i rischi^ (il contratto è lo strumento che serve ad allocare il rischio che si verifichi qualcosa che possa pregiudicare la mia posizione)
  • attribuire ad ogni parte vantaggi^ tali da farla ritenere soddisfatta di aver concluso un^ buon affare
  • prevenire le liti. LE TRATTATIVE E LA NEGOZIAZIONE
• I contratti si concludono perché una parte attribuisce al bene acquistato un valore superiore rispetto a chi lo sta vendendo , entrambe le parti pensano concedendo un contratto di star facendo un affare
• il diritto dei contratti contiene regole applicabili a un rapporto che già esiste; la negoziazione è tutto quello che avviene prima e che può durare mesi, avere comportamenti strategici ecc.
• il giurista deve imparare ad essere un bravo negoziatore ( analizzare il contesto, rendersi conto degli interessi delle parti, aiutare le parti a raggiungere l’accordo ) - attività di negoziazione:
  • (^) definire la zona di possibile accordo (stabilire la possibilità di un accordo vantaggioso; individuarne i confini) - (^) ripartizione dei benefici
• Stile di negoziazione : modalità in cui un soggetto si rapporta ad un altro soggetto // strategia di negoziazione : approccio all’intero processo (strategia del problem solving). - Ruolo del giurista nelle trattative:
  • aiutare le parti a creare valore o ampliare la zona di possibile accordo (porsi una serie di alternative, anche di non negoziare affatto; capire la priorità degli interessi dell’altra parte)
  • ridurre i costi transattivi di un contratto (spese in senso lato che le parti sopportano nel momento in cui concludono un contratto), trovare gli strumenti giuridici per cui l’interesse viene conservato (attraverso specifiche cause contrattuali)
  • evitare che sulle parti si abbattano gli effetti negativi delle euristiche e degli errori cognitivi (razionalità limitata delle persone; es. “euristica dell’ancoraggio”, ancorare la discussione ad un valore / “avversione alle perdite”, maggiore sensibilità a perdere poco che a guadagnare molto).
• La funzione più importante di un contratto è l’ allocazione del rischio contrattuale :

• In ogni contratto le parti sono esposte al rischio di non veder realizzati i propri obbiettivi e d ciò è consapevole il legislatore che disciplina le conseguenze del materializzarsi di rischi (es. vendita a rate con riserva di proprietà al pagamento dell’ultima rata)
• il giurista deve depotenziare il rischio contrattuale attraverso la scelta del tipo negoziale più confacente (il rischio non è mai totalmente eliminabile e il legislatore cerca di capire in che modo esso può essere depotenziato e gestito = es. eccessiva onerosità sopravvenuta, impossibilità sopravvenuta)
• (^) strumenti per gestire il rischio contrattuale ( lettera di intenti, due diligence, premesse contrattuali, clausola risolutiva espressa, termine essenziale, clausole di indicizzazione, clausole di minimo garantito, condizioni sospensive e risolutive, recesso, clausola di hardship=eccessiva onerosità sopravvenuta stabilita dalle parti, contratti autonomi di garanzia=un soggetto terzo da una fideiussione di intervenire ). 15/10/ DRAFTING CONTRATTUALE/NORMATIVO
• il giurista parte da un problema e giunge alla stesura del regolamento contrattuale edificato in un **testo
• interrogativi preliminari:** - (^) qual è l’obbiettivo del cliente? (non ciò che faremmo noi al suo posto) - (^) in che modo il contratto può consentire di raggiungere gli obbiettivi? - (^) quali sono i rischi dell’operazione economica? - (^) come vengono allocati i rischi alle parti? - (^) che tipi di problemi pone la singola clausola? - (^) l’insieme delle clausole attribuisce eccessivo potere all’altra parte? - (^) le clausole di garanzia sono troppo onerose per il cliente? - (^) devono essere previsti specifici eventi a cui segue direttamente l’inadempimento? - (^) devono essere rivisti strumenti specifici per l’inadempimento? - fasi del procedimento: _1. colloquio col cliente

2. studio e istruttoria della pratica
3. individuazione dello strumento più idoneo
4. redazione testo contrattuale
5. adempimenti successivi._ Al giurista spetta anche un parte creativa: difronte a interessi che emergono dalla società i giuristi devono essere in grado di dare risposte nuove a problemi vecchi e nuovi (attraverso il contratto e gli strumenti innovativi si può dare spazio a queste nuove forme di tutela, es. unire strumenti -contratti misti, contratto preliminare; collegare strumenti - collegamento negoziale, cartolarizzazione dei crediti; distorcere la funzione degli strumenti - negozio indiretto ). Uno stesso obbiettivo si può raggiungere anche attraverso strumenti diversi → Lez. 16 bis “Checklist per redigere buoni contratti” GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

• effetto del contratto è ciò che il contratto cagiona, determina nell’assetto degli interessi delle parti ( creare un diritto o un obbligo che non esisteva, modificare un diritto o un obbligo che non esisteva, trasferire a una parte un diritto o un obbligo che prima non le apparteneva, estinguere un diritto o un obbligo che esisteva tra le parti ) - Art. 1372 cc., “Efficacia del contratto”:
• riferimento alla legge (atto sovrano che impone diritti e obblighi)
• riferimento alle parti (il contratto non può avere effetti sui terzi)
• (^) si ammette che il vincolo assunto con il contratto lo può porre nel nulla (mutuo consenso/ mutuo dissenso).
• Alcuni effetti derivano direttamente dalla legge e su di essi le parti non possono disporre (spesso dispositive); altri possono essere manovrati dalle parti (condizione, preliminare, simulazione, contratto fiduciario).
• Efficacia (il contratto produce i suoi effetti) // vincolatività (il contratto vincola i contraenti nel momento in cui si è concluso per effetti dell’accordo, non è detto che un contratto vincolante sia già efficace, es. condizione sospensiva)