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DIRITTO COMMERCIALE
Modulo A Appunti delle lezioni prof. Casella Anno accademico 2020/ Lezione (1) 1 ottobre 2020 – cenni storici
- Il diritto commerciale è quella parte del diritto che ruota attorno all'impresa = il nucleo centrale del diritto commerciale è legato all'impresa, in forma individuale (imprenditore), o in forma associata (con i vari tipi di società, consorzi ecc..).
- Come si è arrivati a una disciplina? Il diritto commerciale, più di altri diritti, nasce dall'evoluzione storica. Molto spesso gli istituti di diritto commerciale nascono dalla pratica, dagli usi, dalle abitudini dei commercianti, e vengono successivamente codificati o recepiti dalla legge. Esempio → ci sono dei titoli, le obbligazioni convertibili in azioni, che sono state disciplinate nel nostro ordinamento nella metà degli anni '70. La prima emissione di obbligazioni convertibili, in Italia, è stata nel 1913 =>il legislatore, con i suoi tempi, arriva a disciplinare gli istituti spessissimo utilizzando le forme e i principi che la pratica è venuta utilizzando.
- Anno 1000 → in quel momento storico si è verificata una forte spinta migratoria → non per come la intendiamo oggi, ma un trasferimento di gran parte della popolazione dalla campagna verso gli insediamenti urbani (a causa di incremento della popolazione). All'epoca c'erano 3 principali campi normativi: 1. diritto romano giustinianeo; 2. diritto canonico; 3. diritto romano barbarico (degli stati romano-barbarici).
- Le istituzioni economiche, prima di questo movimento, erano legate soprattutto all'utilizzo e allo sfruttamento della terra = il diritto romano era basato soprattutto sul concetto di proprietà e proprietà immobiliare. La produzione di beni, e soprattutto l'intermediazione di beni, era un'attività marginale.
- Con il passaggio della popolazione dalla campagna al comune questa attività è diventata più importante, ed è emersa la figura del commerciante, come intermediario nella circolazione dei beni.
- Molto dopo la priorità è passata al produttore → oggi di nuovo la distribuzione è diventata estremamente rilevante (pensa ad Amazon = spesso i produttori sono condizionati dal distributore. Se uno è presente su Amazon può ampliare di molto la sua attività, e a volte deve orientare la sua attività produttiva in funzione dei sistemi di distribuzione). Esempio → dirigente di una casa automobilistica aveva un modello che non riusciva a vendere bene. A una cena ha incontrato X che lavorava per Alibaba (piattaforma cinese di grande distribuzione), che gli ha proposto di provare a metterlo sulla piattaforma, a un prezzo scontato del 20% sul prezzo di vendita a cui di solito vendevano quel modello. In 40 secondi hanno venduto 1500 esemplari di quel modello d'auto => per renderci conto della potenza di questi sistemi.
- L'economia si mobilizza = da un'economia di impianto soprattutto immobiliare, incomincia a svilupparsi il commercio, e con esso, nell'ambito del comune, chi acquisisce una posizione di preminenza economica è proprio il commerciante → quando si acquisisce una posizione di preminenza economica la si utilizza anche dal punto di vista normativo. Quindi l' economia ruota intorno al commerciante, e il commerciante tende a darsi le sue regole per la gestione degli affari economici => quindi, da questa spinta economica, nasce il diritto commerciale.
- Le prime fonti del diritto commerciale sono: ◦ la consuetudine mercantile = le usanze che i commercianti utilizzano nei loro affari e rapporti; ◦ la giurisprudenza consolare = i consoli hanno l'espressione della classe dominante, e cioè dei commercianti.
- Caratteristiche prime di queste normative:
1. innanzitutto l' autonomia = cioè sono regole proprie , che i commercianti si danno, e hanno il potere
economico di imporre;
2. formalismo = non inteso nel senso di formule sacramentali, ma inteso come norme che si applicano
a particolari attività → che sono gli atti di commercio. Quindi sono norme che disciplinano gli atti di commercio;
• Nascono le corporazioni = gruppi di soggetti che esercitano la medesima attività e che si danno le loro
stesse regole (se ci pensiamo le abbiamo anche oggi in qualche forma, e sono le professioni intellettuali = che hanno i loro ordini, la loro deontologia, le loro regole e chi è incaricato di far rispettare e verificare che queste regole siano rispettate). Le corporazioni hanno le loro regole, ed uno per diventare membro a tutti gli effetti (per diventare “maestro”) deve fare apprendistato presso un altro maestro (un po' la figura del praticante avvocato oggi) → quando poi uno raggiungeva un livello di competenza sufficiente, entrava a pieno titolo nella corporazione e poteva svolgere la sua attività.
• Gli elementi principali di questa normativa che si stava formando erano elementi che dovevano rendere
possibile e agevole il commerciare => quindi l' accordo era sufficiente per vincolare le parti , senza bisogno di forme sacramentali = la parola data era sufficiente, era un accordo vincolante => sospensione delle formalità. Alcune tradizioni sono continuate anche nel tempo: fino a non molto tempo fa, quando c'erano i mercati del bestiame nel nord Italia, per formalizzare l'accordo (ad esempio per vendere / comprare un vitello) si sputavano sulle mani e si davano la mano. Era la formula con cui si siglava l'accordo.
- Una volta che l'accordo era stipulato a condizioni di mercato, l'acquirente in buona fede era libero dal rischio che il bene venisse rivendicato da un soggetto che magari affermava di essere l'effettivo proprietario del bene venduto. Se era avveduto a condizioni di mercato e regolari, l'acquirente in buona fede era salvo → regola che nasce in Germania, e che poi ha portato alla norma che per un bene mobile il possesso vale titolo (salvo prova contraria ecc..).
• il passaggio successivo della normativa è il passare dalla figura del commerciante come elemento
qualificante la normativa applicabile, alla normativa applicata agli atti compiuti dal commerciante → quindi la disciplina non è più tanto legata alla persona del commerciante, quanto a disciplinare atti che questo commerciante compie. Chiunque compra e vende è soggetto a questo tipo di disciplina.
• Passaggio ancora successivo = creare un collegamento tra questi atti e dei documenti che circolano a
loro volta autonomamente → il primo di questi documenti (che poi nel 900 verranno definiti titoli di credito ) era la lettera di cambio → essa consentiva a un commerciante, che doveva recarsi in un'altra piazza per concludere degli affari, di non trasportare fisicamente il denaro che gli serviva, perchè i viaggi all'epoca erano pericolosi: se si portavano sacchetti di monete d'oro si rischiava di essere rapinati => allora vi erano dei soggetti (che all'epoca si chiamavano cambia-valute) che avevano collegamenti con le varie città europee in cui si sviluppavano gli affari => uno depositava presso il cambia-valute a Milano una certa somma, questo gli lasciava un documento scritto che indicava l'importo che era stato depositato, e con il documento scritto il commerciante poteva recarsi altrove e rivolgersi a un altro cambia-valute e farsi dare sul posto il denaro corrispondente.
- La chiesa cattolica negava la possibilità di ottenere un interesse sul denaro prestato: la chiamava usura, che è diversa dall'usura di oggi, che riguarda dei tassi di interesse superiori a una certa soglia legalmente stabilita. All'epoca qualunque interesse sul prestito era considerato usura. Questo scoraggiava operazioni finanziarie di questo tipo: se prestavo del denaro avevo il rischio di non vedermelo restituito, ma se me lo restituivano dopo il tempo concordato al massimo ricevevo ciò che avevo prestato → questo spiega la nascita di grandi dinastie di banchieri ebrei → loro non erano vincolati dal divieto canonico dell'usura.
• A un certo punto incominciano a nascere anche le prime società → nulla a che vedere con le società
odierne (per vedere delle società simili alle nostre bisogna arrivare alla metà del 1600 in Inghilterra). Le prime società si chiamavano compagnie → nascevano per alcuni motivi specifici: il primo motivo è che quando un commerciante moriva, lasciava in eredità la sua attività a 3 figli, che cominciavano e continuavano la sua attività in 3 (questo tipo di esercizio dell'epoca è più vicino al concetto odierno di comunione, che non al concetto di società). Però si è incominciato a esercitare l'impresa in forma associata.
- Poi c'erano altre cause che hanno portato alla nascita di compagnie di questo genere → c'erano categorie sociali, come la nobiltà o il clero, che avevano una sorta di divieto di occuparsi di attività come il commercio: era considerata un'attività disdicevole per chi faceva parte del clero → però nulla gli impediva di associarsi in una certa misura (magari finanziando) all'attività di altri soggetti che invece erano commercianti, e di dividerne gli utili. Oltretutto questa forma di intervento e partecipazione superava il rischio del divieto dell'usura → perchè se presto del denaro a un signore che me lo deve restituire, e mi restituisce di più, allora sono un usuraio. Se invece finanzio la sua attività e ci dividiamo gli utili e i profitti che la sua attività produce, è legale (è concettualmente diverso dal prestare semplicemente del denaro).
• Queste norme, regole, vengono poi raccolte, riunite e codificale → la prima codificazione di una certa
importanza è l' Ordonnance du commerce, emanata nel 1673 (epoca di Luigi XIV), il ministro delle
- Quindi con le grandi compagnie del 600 si sono introdotti i principi: ◦ limitazione della responsabilità; ◦ compartecipazione; ◦ mercati finanziari (= possibilità di far circolare le partecipazioni).
- Poi dai primi dell'800 arrivano le grandi codificazioni, a cominciare al codice di commercio francese, fino al codice di commercio italiano.
• Nel '900 si incomincia a ragionare a una grande riforma dei codici in Italia → fino a poco prima
dell'emanazione del cc ('42) si susseguono progetti di riforma che prevedono l'esistenza in parallelo (come è ancora in diversi paesi europei) di due codici: codice civile e codice di commercio. Per motivi non molto chiari (diversi autori hanno le loro idee) alla fine la decisione è stata riunificare le cose => abbiamo un unico codice civile che incorpora, soprattutto nel libro V, la disciplina dell'impresa e delle società.
• L'inclusione delle norme di diritto commerciale nel cc ha esercitato un'influenza più generale che non
rispetto al libro V (che è quello specifico) → ciò perchè diverse norme che sono state ereditate dal diritto commerciale hanno trovato la loro strada anche in altre parti del cc → ad esempio il principio di solidarietà nelle obbligazioni pluripersonali come ipotesi tipica; il concetto del possesso vale titolo; il fatto che i debiti non contestati generano interessi senza bisogno della messa in mora.. → sono tutta una serie di norme che sono sparse nel codice, e costituiscono un'eredità precisa e diretta del codice di commercio.
• L'impostazione del libro V del cc (soprattutto la parte sull'impresa) nasce legata anche al momento storico
(1942) → quindi soffriva del centralismo (poi è stata modificata). La parte dell'impresa nasceva nell'ottica corporativa → essa non era legata alle corporazioni di cui dicevamo prima dell'anno 1000, ma era una visione in cui c'era una separazione gerarchica precisa: imprenditore a capo dell'impresa, forza di lavoro e mezzi di organizzazione che discendevano e dipendevano dall'imprenditore → tutto questo inquadrato in una visione corporativa, in cui il potere centrale poteva esercitare una forte influenza sull'impresa, indirizzandola. In realtà la visione corporativa è durata circa 1 anno, poi le norme legate a quella visione sono state cancellate (infatti nel cc diversi articoli risultano come abrogati).
- Oggi, e già all'epoca, la figura centrale della disciplina dell'impresa è l'imprenditore = soggetto centrale, la cui definizione all'art. 2082 è generica → individua la figura di imprenditore senza distinguere il tipo di impresa, le dimensioni, l'attività svolta ecc.. è l'imprenditore in quanto tale, poi ci sono altre norme che qualificano diverse categorie di imprenditore secondo varie caratteristiche. Ma il 2082 riguarda l'imprenditore.
Lezione (2) 5 ottobre 2020 – l'imprenditore e il professionista intellettuale
- Impresa → il codice parte con una definizione di imprenditore, che è una definizione generica: non distingue né per dimensioni né per tipo di attività => definisce l'imprenditore.
• In realtà nel nostro ordinamento ci sono delle differenze, sia riguardo al tipo di attività che alle
dimensioni. Per quanto riguarda il tipo di attività la grande distinzione è tra imprenditore commerciale e agricolo (tutti imprenditori, ma con attività diverse); mentre per dimensioni si distingue tra imprenditore commerciale medio grande e il piccolo imprenditore. Tra i piccoli imprenditori è indicato anche l' artigiano (che però ha una disciplina tutta sua). Tipo di attività Dimensioni Imprenditore commerciale Imprenditore agricolo Imprenditore commerciale medio-grande Piccolo imprenditore
• Imprenditore in senso generale → elementi qualificanti della figura dell'imprenditore:
1. Esercitare un'attività economica → bisogna però definire cosa si intende per “ attività economica ”,
perchè ci sono tante attività che rientrano in questa definizione. Un'attività è economica quando qualcuno compie degli atti, svolge un'attività, al fine di ottenerne un lucro, un profitto → questa è una delle tesi, ma anche qui ci sono dei problemi. Ad esempio: gruppo di muratori decide di organizzarsi per prendere dei lavori e costruire edifici => fondano una cooperativa, che è una forma di associazione tra imprenditori, che non ha scopo di lucro = il suo scopo base è quello di dare lavoro ai soci della cooperativa, remunerarli per la loro attività, ma istituzionalmente non ha scopo di lucro = non può distribuire utili. Quindi, se nel concetto di attività economica legato alla figura dell'imprenditore è necessario lo scopo di lucro, allora la cooperativa non è un'impresa (e poi ci sono anche altre attività, come le imprese sociali, che non hanno dichiaratamente scopo di lucro). Però la cooperativa è un'impresa, quindi non funziona la definizione di attività economica come attività diretta a creare un utile, e quindi avere uno scopo di lucro, perchè altrimenti la nozione di imprenditore sarebbe troppo ristretta. Lo scopo di lucro è previsto nella fattispecie delle società lucrative (“al fine di dividerne gli utili”), ma visto che qui stiamo vedendo l'imprenditore in senso generale, lo scopo di lucro non regge. La tesi attuale è che non deve necessariamente essere a scopo di lucro, ma i ricavi devono tendenzialmente coprire i costi (non sempre ci si riesce). Deve esserci progettualmente, concettualmente, almeno la copertura dei costi (ai fini della definizione, questo è necessario ai fini di identificare la fattispecie). Non si esclude che ci possano essere delle attività che partono dichiaratamente senza la prospettiva di coprire i costi con i ricavi (si pensi alle associazioni di volontariato, o certe imprese pubbliche che stanno in piedi solo perchè ricevono delle sovvenzioni ricavate tipicamente dalle imposte per poter funzionare, altrimenti chiuderebbero). Il fatto di non riuscire a coprire i costi con i ricavi comporta il fallimento, ma non il venir meno della qualità di imprenditore (è una previsione che poi a volte non si realizza). Quindi il primo elemento per identificare l'imprenditore è che sia un'attività economica = che produca uno scambio di ricchezza che tendenzialmente arrivi almeno al pareggio.
2. Professionalità → esercitare un'attività in modo abituale e non occasionale. Quando un'attività è
esercitata in modo non occasionale? Esempio → decido di vendere la mia auto usata, e la vendo molto bene; allora un amico mi chiede di vendergli la sua: vuole guadagnare 10.000€, e tutto quello che ottengo in più lo tengo. Vendo l'auto del mio amico, poi la voce si sparge e altri mi chiedono di vendere le loro = io sono imprenditore? Dipende → si tratta di valutare vari elementi e componenti della fattispecie. È chiaro che se vendo la macchina del mio amico gli ho fatto un favore, ma se le richieste di vendere le macchine sono talmente tante che affitto uno spazio in cui colloco le macchine da vendere, metto un container che mi fa da ufficio e un'insegna, le cose sono cambiate => quindi, fino a che l'attività è saltuaria e occasionale ci può essere un momento poi in cui cambiano le cose, e l'attività da occasionale diventa professionale. Il concetto di professionalità non riguarda l'imprenditore, ma riguarda l'attività svolta = è l'attività che non deve essere saltuaria. Le imprese poi possono essere anche stagionali (es. seggiovia in montagna), l'importante è che abbia una sola operazione → essa può costituire attività d'impresa? Dipende: dal tipo di attività → se l'unica attività che svolge l'impresa è un appalto per costruire una diga è evidente che siamo di fronte a un'attività d'impresa; se è la vendita al mercatino della domenica una volta non c'è il requisito della
cambiano → ad esempio se offrisse un servizio di lavanderia agli inquilini, sarebbe un imprenditore. Ci sono però delle situazioni particolari e più delicate, più di confine → l'attività di una società holding (= una società che detiene partecipazioni in una o più altre società che controlla => come attività istituzionale detiene partecipazioni => controlla altre società) è un'attività d'impresa? La tesi maggioritaria dice di sì, ma in realtà dipende: l'attività di pura detenzione di partecipazioni è un'attività di godimento (come l'affitto), e infatti dalla giurisprudenza e dalla dottrina non è considerata attività d'impresa → ma allora vuol dire che la holding non è un'impresa? Dipende → dal fatto che la holding può anche svolgere attività diverse rispetto al semplice esercizio del controllo. Infatti, nell'ambito di gruppi di società, ci può essere anche un'attività di direzione e coordinamento (= imporre alle società controllate certe scelte strategiche,economiche, gestionali..) → se l'attività svolta dalla società holding è di direzione e coordinamento, allora abbiamo un'attività d'impresa e non solo un'attività di godimento. => Quindi: l'attività svolta dalla holding non è considerata attività d'impresa quando è il semplice esercizio dei poteri di partecipazione e azionari in funzione del controllo → il socio di una società (e la holding è istituzionalmente socia di società) esercita alcuni diritti, di tipo patrimoniale ed amministrativo (di tipo amministrativo è esercitare il diritto di voto nell'assemblea, ad esempio). La holding che esercita solo questi diritti di base non svolge attività d'impresa, ma la svolge nel momento in cui aggiunge qualcosa a questo, e cioè da indicazioni, indirizzi, impone scelte gestionali e altre = questa è attività d'impresa. Art. 2082 cc → È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi => Gli elementi che qualificano l'imprenditore sono:
1. economicità 2. professionalità 3. organizzazione 4. produzione o scambio di beni o servizi Distinzione tra imprenditore e professionista intellettuale
- Sono due categorie diverse: il professionista intellettuale ha una sua disciplina specifica, che prevede ad esempio che non sia soggetto al fallimento (il che non significa che non debba pagare i suoi debiti, infatti può subire vari atti esecutivi, però non è soggetto a procedure concorsuali) e non è obbligato a tenere le scritture contabili → in realtà questo è un discorso parziale, perchè nel nostro ordinamento non c'è solo la norma del cc ma ci sono anche norme fiscali => il professionista intellettuale civilmente non è obbligato alle scritture contabili obbligatorie, ma fiscalmente è obbligato a tenere le scritture contabili (altrimenti rischia sanzioni anche molto pesanti).
- Il nostro ordinamento è confuso e confusionario: ci sono norme che si accavallano. In Italia ci sono oltre 250.000 leggi (la Francia invece 15.000 in totale), e in più continuiamo a farne di nuove = decreti esemplificativi di tantissime pagine, che non si sa cosa semplifichino.
- Il professionista intellettuale come si distingue dall'imprenditore? La professionalità è richiesta; l'attività economica, almeno la copertura dei costi per i ricavi, è richiesta anche per il professionista intellettuale (perchè non fallirà, ma chiuderà); l'organizzazione è un elemento in certa misura svalutato (e comunque ci sono, ad esempio, studi legali che hanno organizzazione da media impresa, con macchinari, computer, dipendenti, direttore del personale ecc..); produzione o scambio di beni magari no, ma servizi sicuramente sì => e quindi è difficile in certi casi capire di cosa si sta esattamente parlando. Questo è vero fino a un certo punto, perchè ci sono le professioni intellettuali cosiddette classiche , che tutti sappiamo essere professioni intellettuali = avvocato, medico, commercialista, ingegnere, geometra, ragioniere..
- Come si identificano allora? Le professioni intellettuali sono quelle che sono identificate come tali dalla legge → ci sono delle leggi che istituiscono o riconoscono certe attività come attività di professione intellettuale. Quindi quali elementi hanno in comune? ◦ La creazione di un albo a cui devono iscriversi coloro che esercitano le professioni intellettuali => solo gli iscritti all'albo possono esercitare queste professioni. ◦ Hanno i loro organismi di autodisciplina: gli ordini professionali → ordine dei medici, degli avvocati, dei commercialisti ecc.. sono loro che emanano le sanzioni agli iscritti quando non rispettano quelle che sono le regole a cui deve improntarsi l'esercizio della professione = regole
deontologiche : ogni professione ha un suo codice deontologico che disciplina i rapporti con i colleghi, i rapporti con i clienti ecc..
- Nel tempo le professioni intellettuali sono anche aumentate: sono emerse delle figure professionali che con il tempo hanno ricevuto il riconoscimento legislativo che abbiamo visto (ad esempio gli psicologi → fino agli anni '90, per sostenere l'esame per l'iscrizione all'albo degli psicologi, non c'era il requisito della laurea, ed oggi non è più così).
- Perchè c'è una spinta a ricercare il riconoscimento come professione intellettuale? Ad esempio recentemente le guide turistiche hanno presentato un'istanza per essere riconosciute come professione intellettuali (ma per il momento non è stata accolta). Qual è l'interesse a richiedere ciò? L'interesse sta nel governare l'accesso (poi non sempre questa regolazione funziona: ad esempio per gli avvocati forse ce ne sono più di quanti servano). Quello che interessa è, in una certa misura, la limitazione alla concorrenza: non chiunque può svolgere l'attività di professionista intellettuale, ma solo alcuni → e quegli alcuni che possono hanno superato delle prove, sono stati iscritti all'albo, e solo allora possono => c'è un governo all'accesso.
- In più c'è una differenza abbastanza rilevante: se l'imprenditore produce un bene che non funziona, non ha clienti, non viene pagato per il suo lavoro (ed anzi, se il malfunzionamento crea dei danni sarà pure responsabile per i danni del malfunzionamento); invece un avvocato, anche difendendo al meglio il cliente, perde la causa => ha comunque diritto di essere pagato. Se ha fatto bene quello che doveva fare viene comunque pagato, indipendentemente dal risultato (chiaramente se l'avvocato non fa bene il suo lavoro può anche essere sanzionato: ad esempio se non agisce nell'interesse del suo cliente). Quindi l'obbligazione del libero professionista è un'obbligazione di mezzi e non di risultato. Poi in realtà egli è sul mercato come l'imprenditore, cioè bisogna che abbia dei clienti: se non ne ha, finirà per non lavorare più. Però la sua è un'obbligazione di mezzi e non di risultato.
• In tema di libero professionista c'è una norma importante → art. 2238 cc = Se l'esercizio della
professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (cioè quello che disciplina l'impresa). In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV, del capo I del titolo II. ◦ Quindi cosa vuol dire? Che il libero professionista può essere imprenditore? ◦ Esempio 1 → ingegneri liberi professionisti si organizzano in uno studio associato, con cui progettano edifici, costruzioni ecc.. sono liberi professionisti, imprenditori, o entrambi? Sono professionisti intellettuali, perchè l'attività di progettazione è l'attività tipica dell'ingegnere come professionista intellettuale, e non cambia se lo svolge in modalità singola o associata. ◦ Esempio 2 → medico fonda una casa di cura, in cui opera come medico, ma anche come proprietario fondatore (assume dipendenti, compra attrezzature ecc..) → in questo caso il medito è professionista intellettuale, imprenditore o entrambi? Lavorando in casa di cura come medico ed anche come imprenditore, assomma le due figure nella sua persona => è sia professionista intellettuale che imprenditore. ◦ Quindi la norma non significa che il professionista intellettuale non è più professionista intellettuale ma diventa imprenditore se svolge attività d'impresa; ma significa che il professionista intellettuale tale rimane, ma acquista anche la figura di imprenditore, se e in quanto si organizzi sotto forma di impresa. Quindi per l'attività di professionista intellettuale sarà soggetto alla disciplina del professionista intellettuale, ma in quanto imprenditore sarà soggetto anche alle norme sull'impresa.
- Imprenditore occulto → qui ci ricolleghiamo a “chi è l'imprenditore”? La definizione “ l'imprenditore è il soggetto che rischia il tempo e il denaro nella sua attività ” è una nozione esatta, ma economica (perchè comunque non definisce solo l'imprenditore, anche il professionista intellettuale rischia il suo tempo e denaro). Se esercito un'attività d'impresa, creo un'impresa, intorno all'impresa ci sono diversi rapporti giuridici: con i dipendenti, con i fornitori, ad esempio. Ci saranno dei crediti m anche dei debiti: se fallisco, sia i dipendenti che i fornitori perdono denaro. Quindi a quella definizione dovremmo aggiungere che l'imprenditore è colui che rischia direttamente , perchè indirettamente rischiano anche altri soggetti. In più qual è la differenza (qualitativa) fondamentale tra il rischio dell'imprenditore e il rischio del dipendente, ad esempio? L'imprenditore rischia tutto il suo patrimonio, quindi il suo è un rischio illimitato; mentre il rischio del dipendente è limitato. Il debitore, infatti, risponde delle sue obbligazioni con tutto il suo patrimonio => quindi è un rischio maggiore quello dell'imprenditore.
anche di fatto, allora potremmo applicare l'art. 147. Ma il problema è ricostruire il rapporto come una società = il mandato senza rappresentanza, ad esempio, non costituisce una società.
- C'è un'altra ipotesi in base a cui potrebbe essere dichiarato il fallimento dell'imprenditore occulto? Giuridicamente come potremmo prendere l'imprenditore occulto? Non c'è il nome, perchè è un mandato senza rappresentanza, e quindi cosa si potrebbe sostenere?
- Si potrebbe sostenere (tornando alla definizione di imprenditore) che l'imprenditore occulto è in realtà imprenditore palese dell'impresa che presta servizi all'impresa gestita dal prestanome → perchè provvede ai finanziamenti, da le direttive, fa i piani strategici ecc.. cioè come se fosse una holding che esercita attività di direzione e coordinamento. Immaginiamo che, a causa dei rapporti intrattenuti, l'attività dell'imprenditore occulto comporti un'insolvenza a seguito del fallimento dell'impresa gestita dal prestanome → questo potrebbe travolgere e far fallire anche l'imprenditore occulto, in quanto imprenditore palese di un'impresa di servizi al servizio dell'impresa gestita dal prestanome.
- Per risolvere i problemi però non è particolarmente soddisfacente, perchè se l'imprenditore occulto fallisce per questo motivo, i suoi debiti non sono gli stessi dell'impresa gestita dall'imprenditore palese, i creditori sono diversi in linea di principio = le due masse fallimentari sono separate, e quindi il creditore dell'impresa gestita dall'imprenditore palese non potrebbe rivalersi nel fallimento dell'imprenditore occulto (a meno che non avesse un rapporto di credito direttamente con lui).
- Quindi, dal punto di vista della sanzione morale, avremmo la soddisfazione di veder fallire l'imprenditore occulto, ma dal punto di vista della tutela dei soggetti che hanno avuto rapporti con l'impresa palese non funziona tanto. Purtroppo non si è riusciti fino ad ora a trovare una soluzione migliore, sulla base delle norme che oggi sono disponibili.
- Non è detto che sia del tutto sbagliato dal punto di vista giuridico, perchè manca la spendita del nome. Liceità dell'impresa
- Nell'art. 2082 manca, per identificare la fattispecie imprenditore, la precisazione che l'impresa debba essere lecita = la liceità non è un requisito per avere la qualifica di imprenditore → è una dimenticanza del legislatore, o c'è un motivo per cui non c'è?
- Quando l'attività svolta dall'imprenditore è un'attività illecita → stiamo parlando di effetti civilistici, perchè nel caso in cui commettesse dei reati previsti dal cp e fosse sanzionato penalmente non sarebbe un nostro tema.
- Ci sono due fattispecie di illiceità che si possono distinguere: 1. liceità in senso proprio = oggetto dell'impresa illecita = l'imprenditore ha un laboratorio con cui produce metamfetamine → questa è un'attività che ha un oggetto illecito. 2. Ma ci possono essere delle attività che hanno un oggetto astrattamente lecito, che diventa illecito perchè è stato esercitato in violazione di norme → ad esempio se un soggetto organizzasse una banca privata e, privo di ogni autorizzazione e requisiti richiesti dalla legge, incominciasse a raccogliere soldi dal pubblico e aprire degli sportelli → l'attività è illecita, però l'attività bancaria in sé non è illecita.
- Caso dell'attività con oggetto illecito → produzione di metamfetamine → per organizzare questa produzione l'imprenditore deve comunque compiere una serie di atti giuridici finalizzati ad un oggetto illecito, ma che in sé magari illeciti non sono. Se egli affitta un capannone non è un atto illecito di per sé; o se acquista delle attrezzature di laboratorio che possono essere utilizzate per tantissimi scopi (tra cui anche leciti), di per sé non è illecito. Stipula quindi una serie di contratti leciti. Se diciamo che il soggetto che svolge l'attività illecita non è un imprenditore, riduciamo la tutela di coloro che hanno rapporti con costui senza sapere che l'attività che alla fine compie è illecita (potrebbero tranquillamente pensare che stia organizzando, ad esempio, un laboratorio di ricerca farmaceutica). Ci sono una serie di rapporti che sono maggiormente tutelati se la disciplina che si applica è quella dello statuto dell'imprenditore (quindi l'assoggettamento al fallimento + tutta una serie di norme che tutelano i terzi che hanno rapporti con l'imprenditore) → in questo quadro il prevedere in astratto la liceità come requisito sarebbe controproducente => quindi il legislatore non ha volutamente indicato la liceità, perchè l'impresa può anche essere alla fine illecita, ma questo non deve diminuire o ridurre la tutela dei terzi.
- Sono le previsioni che individuano una responsabilità dell'imprenditore che si applicano a un'impresa illecita, non quelle a tutela dell'imprenditore (come le norme sulla concorrenza, sui segni distintivi → queste norme non si applicano all'impresa illecita).
- Questa disciplina è stata anche codificata, ad esempio nel codice antimafia (art. 52 d.lgs. 159/2011) è espressamente previsto che sono salvi gli effetti di diritto di credito dei terzi che risultano aventi data certa anteriore al sequestro dell'attività del mafioso (= se c'è un sequestro, i diritti dei terzi anteriori al
sequestro sono salvi) , nonché i diritti di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro, ove ricorra la condizione che il credito non sia strumentale all'attività illecita. In caso di accertata strumentalità (quindi se il bene serviva direttamente per il compimento dell'atto illecito) è salvo l'effetto se il terzo ha ignorato in buona fede il nesso di strumentalità → se pensiamo al nostro esempio = un terzo vende le attrezzature di laboratorio all'imprenditore che produce metamfetamine → le attrezzature sono sicuramente strumentali per il compimento dell'attività illecita, ma se il terzo è in buona fede il suo credito è salvo.
- Fino a qui abbiamo parlato di imprenditore in generale, senza distinguere il tipo di attività o le dimensioni dell'impresa. È praticamente impossibile individuare una normativa che identifichi l'imprenditore commerciale in quanto tale → tipicamente si dice che l' imprenditore è commerciale quando non è un imprenditore agricolo (di cui abbiamo invece la definizione – 2135 cc). Abbiamo quindi una definizione in negativo e non in positivo.
- Non c'è una definizione di imprenditore commerciale, ma c'è una definizione di imprenditore agricolo => se non è agricolo è commerciale.
- In realtà l'art. 2195 individuava le imprese soggette all'obbligo di registrazione → le individua ancora, ma non è più così perchè non solo quelle imprese sono soggette all'obbligo di registrazione = a seguito della creazione del registro delle imprese e delle modifiche successive nella disciplina, che ha portato all'indicazione di una serie di registri separati, tante altre attività vengono registrate, non sono più solo le imprese del 2195 soggette all'obbligo di registrazione → sono anche tante altre. [I primi riferimenti al registro delle imprese sono nelle norme transitorie del cc, tra cui c'è una norma che dice che fino alla costituzione effettiva del registro delle imprese le iscrizioni venivano fatte presso al cancelleria delle società commerciali e presso i tribunali → sono passati più di 50 anni prima che venisse davvero istituito il registro delle imprese]
• Art. 2195 cc (imprenditori soggetti a registrazione) = Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel
_registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
- un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
- un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
- un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
- un'attività bancaria o assicurativa;
- altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano._
- Questa elencazione è tassativa o esemplificativa? L'elencazione è talmente ampia, ha una serie di attività così generiche, che praticamente qualunque attività potrebbe esservi ricompresa → è un'elencazione talmente ampia da non avere una capacità di classificazione. Quindi non si può usare questo articolo per identificare l'impresa commerciale (perchè anche l'impresa agricola, sotto certi profili, potrebbe rientrare nell'elencazione).
- Un riferimento che crea qualche dubbio e problema è il n. 1 (= attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi) → crea qualche problema interpretativo la parola “industriale” => esempio → se X decide di aprire un ristorante, allora offre un servizio, ma è un'attività industriale? Dipende da cosa si intende con il termine industriale, ed è per questo che è il termine che crea problemi interpretativi. Dopo lunghi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali la soluzione è: con industriale non si intende che ci sia alle spalle un'industria, ma si intende semplicemente un'attività diversa dall'attività agricola (quindi qualunque attività imprenditoriale di prestazione di servizi che non sia agricola rientra nel 2195 – una scuola privata, un bar, un ristorante..). E se definiamo industriale come “non agricola” torniamo al punto di partenza.
• Anche la norma successiva crea dei problemi interpretativi → art. 2196 cc = Entro trenta giorni
_dall'inizio dell'impresa l'imprenditore che esercita un'attività commerciale deve chiedere l'iscrizione all'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilisce la sede indicando:
- il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, la cittadinanza [e la razza];
- la ditta;
- l'oggetto dell'impresa;
- la sede dell'impresa;
- il cognome e il nome degli institori e procuratori. [All'atto della richiesta l'imprenditore deve depositare la sua firma autografa e quella dei suoi institori e procuratori]. L'imprenditore deve inoltre chiedere l'iscrizione delle modificazioni relative agli elementi suindicati e_
connesse in quanto sono svolte da un soggetto che è un imprenditore agricolo. Se è un soggetto diverso dall'imprenditore agricolo non sono attività connesse, ma diventano attività d'impresa commerciale (se acquisto i pomodori dai vari agricoltori della zona, poi in un mio impianto li trasformo in passata = non sono imprenditore agricolo, ma sono imprenditore commerciale; se invece è lo stesso imprenditore agricolo che raccoglie le sue mele e fa la marmellata e la vende, rimane imprenditore agricolo).
- Anche sulle attività connesse il legislatore ha fatto dei cambiamenti.
• Art. 2135 cc disciplina l' attività agricola → È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti
attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.
• 2° comma è un altro elemento nuovo portato dalla riforma → c'è un riferimento al ciclo biologico → un
intero ciclo biologico, dalla nascita alla morte dell'animale, dalla crescita della pianta al taglio della pianta; o una fase necessaria: un periodo in cui viene seguita la vita dell'animale. Se acquisto degli animali e li rivendo senza che mi sia mai occupato (neanche per un breve periodo) del loro mantenimento, non sono un imprenditore agricolo. Se invece per un certo periodo li faccio vivere nei miei possedimenti (e li curo) e poi li vendo, posso essere imprenditore agricolo. Ma in questo secondo comma c'è una parola che cambia in modo rilevante la fattispecie, ampliandola in modo esponenziale: possono utilizzare → vuol dire che non necessariamente devono utilizzarlo. In questo modo si può prescindere dall'esistenza di un fondo agricolo. Ci sono dei casi di allevamenti intensivi, animali in gabbia in capannoni, in cui l'esistenza di un fondo agricolo non c'è. Prima della riforma del 2001 queste attività non erano considerate agricole, ma attività d'impresa, in quanto mancava il fondo agricolo, che era necessario come riferimento. Nel momento in cui il legislatore afferma che ci “può essere” il fondo agricolo, evidentemente ammette che possa non esserci. Ci sono delle sentenze che negano espressamente la qualifica di imprenditore agricolo di alcune imprese che non hanno un fondo, ma solo dei grandi capannoni in cui vengono allevati questi animali → oggi queste imprese sono agricole.
- Poi ci sono diverse normative speciali → ad esempio nel caso dell'agriturismo: l'utilizzo di capacità ricettiva SUL fondo agricolo => questo sì che deve essere sul fondo agricolo; la somministrazione di alimenti sul fondo agricolo. Poi in realtà l'ampliamento è stato particolarmente rilevante, ad esempio oggi la produzione di energia alternativa mediante pannelli solari (o coltivazione di etanolo per carburanti) è tutta attività agricola.
- I pescatori di alto mare sono agricoltori? No, però dal punto di vista legale hanno la stessa disciplina dell'impresa agricola → quindi il pescatore è assimilato, come disciplina, all'agricoltore (ovviamente non per questo è un agricoltore). Caso giuridico realmente accaduto → un agricoltore mette un chiosco in piazza nella città vicina, in cui vende i suoi prodotti. Rientra fra le attività accessorie all'impresa agricola? Sì, perchè è un'alienazione dei prodotti agricoli, e la esercita lui che è imprenditore agricolo. Però vede che la gente accorre ed ha successo, allora paga l'imposta di occupazione di suolo pubblico e mette dei tavolini davanti, e con gli stessi prodotti cucina dei piatti → in questo caso però, per l'attività di ristorazione, non è più imprenditore agricolo, ma sarà diventato (per quella specifica attività) imprenditore commerciale. Ma non per l'attività di ristorazione in sé, ma in quanto non la esercita sul suo fondo → se la esercitasse sul fondo sarebbe agriturismo, che è un'attività assimilata all'attività di impresa agricola. Nell'esempio invece la fa al fuori del fondo, in piazza, e quindi svolge un'attività separata di ristorazione. Quindi bisogna poi distinguere le varie attività.
Lezione (4) 8 ottobre 2020 – piccolo imprenditore e artigiano / fine dell'impresa / impresa familiare
• art. 2083 cc → piccolo imprenditore → Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli
artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
• Leggendo la norma sembra che ci siano 4 categorie di piccoli imprenditori: piccolo commerciante,
coltivatore diretto del fondo, artigiano, e chi esercita attività d'impresa prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia → ma è proprio così? Aiuta prendere in considerazione la definizione del codice del coltivatore diretto del fondo (che per il 2083 è uno dei piccoli imprenditori): art. 1647 cc = il coltivatore diretto del fondo è colui che coltiva il fondo prevalentemente con il lavoro proprio e dei suoi familiari → è la stessa dizione dell'ultima parte dell'art. 2083 cc.
- Artigiano (su cui torneremo, perchè disciplinato da una legge speciale).
- Piccolo commerciante → a differenza del coltivatore diretto del fondo, egli non è definito nel codice. Allora come si individua? A quali elementi si potrebbe far ricorso? In assenza di altri parametri, l'elemento a cui far riferimento è la clausola conclusiva dell'art. 2083 = piccolo commerciante è colui che esercita la professione di commerciante (inteso come imprenditore commerciale generico) con il lavoro prevalentemente proprio e dei suoi familiari.
• Tutto ciò per dire che in realtà la definizione codicistica di piccolo imprenditore non riguarda 4 categorie,
ma 3: il coltivatore diretto, il piccolo commerciante e l'artigiano. La prevalenza del lavoro proprio e della famiglia non costituisce una categoria particolare e specifica, me è l'elemento qualificante le due figure del coltivatore diretto (richiamato espressamente dal codice) e del piccolo commerciante (non richiamato dal codice).
• Cosa si intende con prevalentemente? Prevalentemente rispetto a cosa? La prevalenza va considerata
rispetto a quali elementi? Prevalentemente rispetto sia alla forza lavoro, sia al capitale investito (i mezzi impegnati dall'imprenditore nell'esercizio dell'impresa) => esempio: il gioielliere che lavora da solo con la moglie nel proprio negozio e ha un magazzino di pietre di 10 milioni di euro non sarà un piccolo imprenditore, anche se dal punto di vista della prevalenza del lavoro c'è il requisito.
• Perchè identificare il piccolo imprenditore (oggi non serve molto)? Perchè a lui si applicano alcune norme
particolari rispetto all'imprenditore medio grande → si parla di statuto dell'imprenditore per definire l'insieme delle norme che disciplinano l'impresa => abbiamo lo statuto dell'imprenditore medio grande e lo statuto del piccolo imprenditore → il problema è che le norme che riguardano il piccolo imprenditore sono andate via via sfarinandosi.
• La nozione tipica era che il piccolo imprenditore non era soggetto al fallimento → dato le dimensioni
dell'attività da lui svolta era antieconomico, in caso di insolvenza, mettere in piedi una complessa procedura come quella fallimentare. Parliamo al passato perchè l'art. 1 della legge fallimentare, prima di una riforma successiva, prevedeva che non era soggetto a fallimento il piccolo imprenditore (e tra l'altro definiva il piccolo imprenditore a modo suo, facendo riferimento all'imposta di ricchezza mobile, che dall'inizio degli anni '70 non c'è più); le società commerciali non erano mai considerate piccolo imprenditore. Quindi tutte le società, esclusa la società semplice (che non può svolgere attività d'impresa commerciale) erano comunque soggette al fallimento indipendentemente dalle dimensioni. Questa norma ha provocato una serie di problemi interpretativi, e poi è cambiata: il legislatore ha scelto di → invece di dare una definizione di tipo qualitativo (riferimento a certi elementi che devono essere definiti e interpretati) ha fatto una scelta di tipo quantitativo = cioè l'art. 1 (oggi) della legge fallimentare individua alcuni parametri specifici che individuano i soggetti passibili di fallimento. Quindi non si fa più riferimento al piccolo imprenditore, è caduta la norma che faceva riferimento alle società commerciali, ed oggi l'art. 1 dice: non sono soggetti al fallimento (indipendentemente da tutto) i soggetti che possiedono congiuntamente 3 requisiti → chi nei 3 anni precedenti (o nel periodo, se l'impresa è iniziata da meno di 3 anni, da cui è iniziata l'impresa) hanno avuto un attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 euro, chi (nello stesso periodo) ha avuto ricavi non superiori a 200.000 euro all'anno, chi (nello stesso periodo) ha avuto debiti, anche non scaduti (quindi totali) non superiori a 500.000 euro → chi è dentro questi parametri, indipendentemente dalla forma giuridica e dal tipo di attività (esclusa l'attività agricola) non è soggetto al fallimento. Chi li supera, indipendentemente da tutto il resto, è comunque soggetto al fallimento. Quindi anche sotto questo profilo la nozione di piccolo imprenditore ha perso gran parte del suo significato → il nuovo articolo 1 della legge fallimentare non fa distinzione della forma giuridica in cui l'attività d'impresa sia svolta, quindi si applica sia all'impresa individuale, sia alle società commerciali (se rientrano sotto questi
fallisce, al di sotto non si fallisce. [All'esame di certo non verranno chiesti i limiti dimensionali]
• art. 230-bis cc → impresa familiare = Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che
presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all'impresa stessa. I familiari partecipanti all'impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà su di essi.
- Il familiare che lavora quando si applica questa norma ha una serie di diritti “sociali” (agli utili, agli incrementi) ed anche amministrativi (diritto di partecipare alle decisioni importanti dell'impresa: cessazione, indirizzi, investimenti ecc..).
- Quando opera questa norma? Cosa è necessario affinchè operi? Stiamo parlando, in questo caso, di impresa individuale o di società? Quando si applica la disciplina che questo articolo detta per l'impresa familiare?
• La norma opera quando il familiare presta in modo continuativo la sua attività di lavoro → però questo
non basta, ci deve essere un altro elemento: che non sia configurabile un diverso rapporto → ciò vuol dire che → questa norma serve a tutelare quella che viene ritenuta una parte debole, tutte le volte in cui presta la propria attività senza che sia formalizzato un rapporto giuridico di altro tipo → ad esempio se io lavoro nell'impresa di famiglia e sono assunto come dipendente o come dirigente, la disciplina è quella del rapporto di lavoro formalizzato. La norma opera residualmente quando io presto il mio lavoro, ad esempio presso mio padre, e non sono in grado di difendermi → la norma dice che allora qui ci sono dei diritti. Quando non c'è un altro rapporto, è una formula generica (ed è giusto che sia generica, perchè non è necessario specificare che rapporto ci sia: ci possono essere diverse ipotesi e tutte buone, purchè sia una situazione giuridica disciplinata e prevista).
• Visti i diritti che sono riconosciuti al soggetto in questione, che sono quindi sia di tipo economico che
amministrativo (sono i diritti che, a ben vedere, hanno normalmente i soci di una società) → ma allora abbiamo costituito una società in questo modo, o rimaniamo nell'ambito di un'impresa individuale? Si rimane nell'ambito di un'impresa individuale (e quindi non siamo di fronte a una società), perchè, benchè si potrebbero trovare anche nell'impresa familiare quelli che sono gli elementi costitutivi della società, non potrebbe esserci una società di capitali di fatto → perchè questa sarebbe una società di capitali di fatto = non si parla di registrazione, iscrizione nel registro delle imprese, non si dice nulla. Si parla di una situazione a cui fanno capo determinati diritti, e quindi se fosse una società, sarebbe una società di fatto. L'unica società di fatto sarebbe una società personale → e le società personali sono la società semplice (che non può svolgere attività commerciale → e invece noi come presupposto abbiamo un'impresa commerciale). Se parliamo di impresa commerciale, l'unica società possibile di fatto sarebbe una società in nome collettivo irregolare → la cui disciplina prevede necessariamente la responsabilità illimitata di tutti i soci=> allora la nostra norma, che nasce per tutelare una parte debole (il familiare che non è riuscito nemmeno ad ottenere un contratto che disciplini il suo rapporto, ma lavora e basta, senza altra tutela), finirebbe per metterlo in una situazione non favorevole nel caso in cui le cose non andassero bene, perchè risponderebbe di tutti i debiti dell'impresa insieme all'imprenditore. Questo non è ritenuto opportuno, e oltretutto sarebbe singolare che una norma prevedesse formalmente la costituzione di una società irregolare senza prevedere la registrazione, che la renderebbe regolare. Il familiare poi, senza una sua manifestazione di volontà (perchè basta che lavori per l'impresa di famiglia), per il solo fatto che lavora nell'impresa di famiglia diventerebbe per legge limitatamente responsabile per tutte le obbligazioni sociali → è chiaro che non è quello che il legislatore intendeva, e quindi in questo caso rimaniamo nell'ambito dell'impresa individuale, seppur con certi limiti e diritti che sono riconosciuti ai familiari che prestano la loro attività. Fine dell'impresa
• Non è che la fine dell'impresa è istantanea, perchè essa ha una serie di rapporti giuridici (contratti, ordini
da perfezionare, debiti da pagare, crediti da incassare, dipendenti che prestano la loro attività ed hanno dei contratti di lavoro). Quindi tra la decisione di cessare l'attività d'impresa e l'effettiva cessazione passa un
determinato periodo → fase di liquidazione , in cui l'attività dell'impresa non è più quella di acquisire nuovi ordini e produrre, ma è quella di concludere tutti i rapporti giuridici ancora in essere => completare gli ordini ricevuti, pagare tutti i debiti, incassare i crediti, chiudere i rapporti di lavoro, chiudere i vari contratti nei tempi e nelle modalità che i contratti stessi consentono.
• Il problema riguarda le conseguenze di un'infelice chiusura di un'attività d'impresa, in particolare
dell' insolvenza → se un imprenditore decide di chiudere la sua attività e, nella fase di liquidazione, si trova ad essere insolvente: quindi, anche incassati tutti i crediti, non è in grado di pagare i suoi debiti. Ci sono allora due ipotesi (art. 1 legge fallimentare):
1. che rientri nei parametri dell'art. 1, e quindi non sia soggetto al fallimento → e allora i creditori procederanno con le azioni esecutive a difesa del loro credito ecc..; 2. potrebbe però darsi che l'imprenditore, in un certo momento, abbia superato almeno uno di questi parametri, e quindi sia soggetto al fallimento.
• Fino a quando rischia di fallire? C'è un termine, un periodo, o no? Art. 10 legge fallimentare (che però è
cambiato nel tempo).
• Il vecchio testo diceva che l'imprenditore che per qualunque causa abbia cessato l'esercizio dell'impresa,
può essere dichiarato fallito entro 1 anno dalla cessazione dell'impresa se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima cessazione o entro l'anno successivo → questo articolo non risolve il nostro problema, perchè “entro 1 anno dalla cessazione dell'impresa” fa rimanere aperto il problema di quale sia il momento della cessazione. Non ci dice quando sia la cessazione.
- Poi il problema nasce anche da una serie di decisioni giurisprudenziali sul punto, che hanno complicato la cosa → perchè la giurisprudenza, applicando questa norma, in diverse circostanze ha detto che non si può parlare di cessazione effettiva dell'impresa fino a quando sopravvive qualche rapporto giuridico, come ad esempio un debito. Siccome il presupposto del fallimento, l'insolvenza, è l'impossibilità a pagare i debiti con mezzi normali di pagamento (questa è la definizione di insolvenza) => rimane il debito e quindi non cessa mai! Non c'è modo di applicare questa norma secondo questa giurisprudenza, finchè c'è un debito non c'è cessazione, e quindi il decorso dell'anno non l'avremo mai per una società insolvente (perchè rimangono dei debiti).
• Questa non era l'intenzione del legislatore, perchè con questa interpretazione l'applicazione dell'art. 10 è
inutile, perchè l'anno non decorrerà mai! Allora il legislatore ha chiarito i concetti, però fino a un certo punto → testo attuale dell'art. 10 = Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo → qui non si parla più di cessazione, ma si parla di cancellazione dal registro delle imprese.
- Praticamente tutte le imprese oggi sono iscritte al registro delle imprese, e quindi l'imprenditore che ritiene conclusa la liquidazione dell'impresa procede alla cancellazione dal registro. A questo punto decorre l'anno.
- Evidentemente il problema nasce quando viene effettuata la cancellazione, ma ci sono ancora dei debiti che non sono stati pagati e che l'imprenditore non è in grado di pagare. La norma mette in guarda il creditore, perchè qualora avesse un credito che non riesce a farsi pagare dall'imprenditore, dovrebbe controllare che non abbia provveduto a cancellare l'impresa dal registro dell'impresa, o dovrebbe prendere nota di quando l'ha fatto, perchè avrà 1 anno per chiedere il fallimento (chiaramente sempre se sono superati i parametri dell'art. 1).
• Detta così potrebbe funzionare: c'è un momento da cui decorre l'anno. Però il legislatore ha aggiunto un
secondo comma = In caso di impresa individuale, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma → il creditore dell'imprenditore individuale può dimostrare che la cessazione sia avvenuta successivamente (quindi qui mina la certezza che da il primo comma).
- Qual è la differenza tra questa previsione e il precedente articolo 10? La differenza sta nell'onere della prova: nel vecchio testo doveva essere l'imprenditore che, di fronte a un'istanza di fallimento, diceva “ma io ho cessato l'attività da quel giorno”, e doveva dare lui la prova che l'attività fosse cessata quel giorno. Con il nuovo articolo è il creditore = il fatto della cancellazione comporta un inversione dell'onere della prova decorso 1 anno → se sono dentro l'anno dalla cessazione il creditore deve solo dimostrare di avere un credito che non è stato pagato (fa un'istanza di fallimento); invece con il comma 2 → se il creditore agisce dopo 1 anno dalla cancellazione, deve essere lui a dimostrare che in realtà l'attività d'impresa non è cessata al momento della cancellazione, ma che è continuata successivamente.
grande rilevanza (pensa all'Eni, Enel, banche pubbliche..) .Tutta una serie di attività erano svolte, più o meno direttamente, dallo Stato attraverso enti pubblici che avevano come principale, se non unica, attività, un'attività di impresa pubblica commerciale (ad esempio bancaria o energetica).
• Questi enti pubblici economici sono stati successivamente privatizzati → alla fine degli anni '80 inizio '
si è passati per la privatizzazione formale = gli enti pubblici sono stati trasformati in società per azioni, rimanendo però controllati dallo Stato. Quindi era una privatizzazione “per modo di dire”. Si era scelto di trasformare gli enti in società per azioni perchè si riteneva che lo strumento società per azioni, con le sue normative specifiche, fosse il più idoneo per gestire l'esercizio di un'attività d'impresa commerciale.
• Successivamente, a metà degli anni '90, la privatizzazione da formale è diventata sostanziale = le
partecipazioni in queste società sono state messe a disposizione dei privati. Ci sono state diverse modalità di privatizzazione: o la vendita sul mercato in modo da creare una public company (= una società d'azionariato diffuso), impedendo (almeno all'inizio) che ci fosse un nucleo di controllo significativo, ma che il capitale fosse distribuito il più possibile fra il pubblico → ad esempio è il caso di Telecom: dopo la privatizzazione il gruppo di controllo di Telecom (quello che nominava gli amministratori, che ha gestito all'inizio la società) era costituito da soci che avevamo poco più del 2% del capitale => c'era un'enorme diffusione delle azioni (poi, come sempre quando c'è un mercato, le azioni sono state acquistate e si sono formati dei gruppi di controllo più solidi e stabili). Un altro modo per privatizzare era la vendita per pacchetti = i gruppi di azioni, pacchetti di azioni, che venivano venduti a gruppi preformati → il caso tipico (che non ha avuto molta fortuna) è stato quello dell'Alitalia → è stata privatizzata, poi c'è stato un ulteriore intervento pubblico, poi è stata rivenduta, poi c'è stato un ulteriore intervento pubblico e adesso si parla di privatizzazione. L'Alitalia è costata al paese diversi miliardi di euro.
- Quindi molti di questi enti pubblici economici, che avevano come fine istituzionale lo svolgere un'attività d'impresa, sono stati privatizzati, ed alcuni sono rimasti a controllo pubblico → giochi e scommesse, alcuni monopoli come i tabacchi (la cui attività, tra l'altro, è stata data in gestione attraverso una forma di concessione a dei privati). Per quanto riguarda i giochi e scommesse: anni fa era stata data in concessione a una società privata che era la Sisal (ora Snai). Un'altra dimostrazione dell'efficienza statale nell'esercizio di queste attività è che lo Stato incassa molto più dalla concessione che ha dato al privato dell'attività di giochi e scommesse (che una volta pagata la concessione ha comunque degli utili rilevanti), rispetto a quello che riusciva a incassare gestendo direttamente tutta l'attività delle lotterie e quant'altro. Quindi lo Stato non sempre è ideale nella gestione di queste attività.
• Poi ci sono gli enti pubblici non economici , che sono gli enti territoriali (tipicamente la provincia, i
comuni ecc..) che però svolgono anch'essi un'attività d'impresa, solo che normalmente la svolgono senza il profilo dell'economicità dell'art. 2082 → perchè forniscono servizi essenziali per i cittadini → e queste possono essere o attività di puro volontariato gestite dal pubblico, oppure attività di fornitura di energia, fornitura di acqua, trasporti, in cui il ritorno economico tipicamente non è necessario → nel senso che si legge ogni tanto, ad esempio a Milano, che l'azienda dei trasporti municipale (ATM) è “in pareggio” = ciò perchè ogni anno riceve delle sovvenzioni pubbliche che coprono i buchi di bilancio, ma non sarebbe certamente in pareggio se fosse un'impresa che deve remunerarsi con il semplice ritorno dai servizi che presta. Oggi poi, con i problemi del Covid, la capacità e la possibilità di trasporto dei mezzi pubblici è contingentata => quindi il ritorno è ancora più aleatorio di prima.
• Ci sono poi delle società tipicamente commerciali sotto controllo pubblico, che però hanno una funzione
particolare = quella di prestare la loro attività esclusivamente nei confronti dell'ente pubblico che le controlla → sono le società in house = società che non hanno un vero mercato al di fuori del servizio che prestano all'ente pubblico che le controlla. Una di queste potrebbe essere il consorzio che fornisce alle università i servizi informatici (ad esempio per la registrazione agli esami, la verbalizzazione degli esami ecc..) = Cineca → essendo una società a totale capitale pubblico e che svolge la sua attività solo in favore di determinati enti, in particolare per l'università, non è soggetta, in generale, al controllo dell'autorità giudiziaria ordinaria, ma al controllo dell'autorità amministrativa.
- Il tema delle imprese pubbliche sotto diversa forma è sostanzialmente quello della disciplina applicabile alle varie imprese: quando l'attività d'impresa è svolta con la forma giuridica di diritto privato (sotto forma di società di capitali), la disciplina tipica è quella delle società (quindi del libro V del cc); quando invece è svolta sotto forma giuridica di diritto pubblico, come ente pubblico, la disciplina non è quella societaria, salvo nel caso di 2 norme → 2201 e 2221 → prevedono che queste società, per quanto sotto forma pubblica, siano iscritte nel registro delle imprese ma non siano soggette al fallimento quando si tratta di enti pubblici. Siano soggette eventualmente alla liquidazione coatta amministrativa o ad altre forme.
- => per gli enti → se vi è un'impresa con forma giuridica di diritto privato, tipicamente si applica la disciplina privatistica, con l'eccezione dell'art. 2221, che esclude il fallimento per gli enti pubblici => quindi un ente pubblico economico sotto forma di diritto privato (quindi società per azioni), non è soggetto al fallimento, ed è però soggetto all'iscrizione nel registro delle imprese. Per il resto si applica la disciplina tipica di diritto privato. Invece, se l'impresa è esercitata con forma giuridica di diritto pubblico, quindi ente pubblico, si applica tipicamente la disciplina amministrativa. In particolare per gli enti pubblici non economici, e cioè i comuni, province.. mentre per le imprese da questi esercitate si ritorna all'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, ma non all'assoggettabilità al fallimento.
- Il tema specifico è quello delle società in house, per le quali la disciplina di controllo non è quella dell'autorità giudiziaria ordinaria bensì quella dell'autorità amministrativa.
- Non basta che una società svolga la sua attività esclusivamente a favore di un ente pubblico perchè sia definita in house, infatti occorre anche che non vi sia partecipazione diretta di capitali privati (almeno non in misura atta da avere il controllo o il diritto di veto attraverso maggioranze qualificate o patti parasociali) → se vi sono questi profili la società, per quanto fornisca i suoi servizi esclusivamente a un ente pubblico o un soggetto pubblico, è sottoposta alla disciplina delle società di capitali.
• Il decreto legislativo 112/2017 ha introdotto l' impresa sociale → è un'impresa che svolge un'attività
d'impresa di interesse generale, senza scopo di lucro: per finalità civiche, solidaristiche o di utilità sociale.
- In pratica si tratta di imprese che svolgono la loro attività in settori che di solito dovrebbero essere di competenza del pubblico: vanno a supplire certe funzioni che il pubblico non è in grado di offrire, o concorrono a soddisfare certe esigenze che non sono coperte in tutto e per tutto dal pubblico.
- Assomigliano un po' alle cooperative → cioè a quei soggetti mutualistici che non hanno scopo di lucro. Non possono avere scopo di lucro e offrono dei servizi. Mentre le cooperative tipicamente offrono servizi d'impresa nel campo immobiliare, costruzioni, produzioni di tipo industriale; le imprese sociali svolgono la loro attività in campi che sono vicini al volontariato.
- Quindi la loro attività è produzione di beni e servizi di utilità sociale => assistenza sociale, socio- sanitaria, educazione, ambiente ecc..
- Sono delle imprese particolari, perchè non hanno la possibilità di avere scopo di lucro. È vero che il concetto di economicità non prevede necessariamente lo scopo di lucro, quindi anche questa sono imprese; ma per queste è proprio vietata la distribuzione di utili. Possono usare eventuali profitti e ricavi solo per remunerare chi svolge l'attività, e poi è ammesso un incremento patrimoniale dell'impresa se le cose funzionano, ma questo incremento deve rimanere nel patrimonio dell'impresa ed essere utilizzato per i fini dell'impresa stessa => non può essere distribuito a favore dell'imprenditore o degli imprenditori che gestiscono questa impresa sociale.
- Si applica lo statuto dell'imprenditore, tipicamente commerciale (a volte può essere il piccolo imprenditore se capita, ma è raro). L'unica differenza significativa, che è una previsione di legge = non sono soggette al fallimento nel caso in cui le cose non dovessero andar bene e l'impresa fosse insolvente; ma si provvede con la liquidazione coatta amministrativa (che è un'altra forma di procedura concorsuale diversa gestita dal pubblico).
- È un tipo di impresa particolare, nuovo come riconoscimento giuridico.
- L'organo competente per la sorveglianza ed eventualmente la gestione della liquidazione coatta amministrativa è il ministero del lavoro e delle politiche sociali. Registro delle imprese
- tema della pubblicità → è una parte che riguarda lo statuto dell'imprenditore (= le norme che si applicano all'impresa).
- Art. 2195 cc → indicazione delle imprese soggette all'obbligo di registrazione. Alcuni elementi dell'attività d'impresa devono essere iscritti nel registro delle imprese.
- I fini sono pubblicitari, nel senso di comunicazione dell'informazione.
• Ci sono 3 forme diverse di pubblicità: pubblicità notizia (è un'informazione che ad esempio può avere
efficacia probatoria in certi casi, è quella meno rilevante), dichiarativa (serve sostanzialmente a rendere opponibile a chiunque un determinato fatto) e costitutiva (es. ipoteca = forma necessaria per perfezionare la fattispecie). La pubblicità che consegue all'iscrizione nel registro delle imprese ha gli effetti di pubblicità dichiarativa, quasi sempre.
• L'iscrizione nel registro delle imprese delle imprese commerciali ha effetto di pubblicità dichiarativa =>
quindi quello che è iscritto nel registro delle imprese dopo 15 giorni dall'iscrizione è considerato
