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✨ Diritto ecclesiastico ✨
Dualismo ordinamento civile-religioso
Il diritto ecclesiastico è nato nel momento in cui si è affermata la distinzione tra ordinamento civile e religioso, cioè con il cristianesimo. Prima del cristianesimo l’appartenenza religiosa corrispondeva ad un’appartenenza etnica, se x es si era ebrei da madre ebrea si credeva nell’ebraismo e basta, non aveva senso nemmeno conversione. Si dice spesso che il dualismo tra stato e chiesa sia nato con la frase di Cristo “Date a Dio quel che è di Dio, date a Cesare quel che è di Cesare”. In realtà in questo modo non si voleva distinguere tra Cesare e Dio, ma era una risposta di Cristo alla non fede dei Farisei, che gli ponevano domande sul dover o meno pagare le tasse imposte da Cesare. Il vero dualismo nasce quando si afferma un’appartenenza religiosa diversa, non legata alla nascita da madre ecc, ma alla nascita da Dio, visto come Padre. Questa fu una conseguenza eversiva straordinaria, perché vengono meno le istituzioni terrene, legate al popolo all’etnia ecc, di fronte all’idea di un’unica famiglia. Anche per questo nascono le guerre di religione, e poi le persecuzioni, perché si scontra chi crede nell’appartenenza per nascita e chi in quella da Dio. Si inizia a scindere tra suddito e fedele. Il dualismo così nato si fa strada nell’impero romano, che inizialmente si oppone perché creava fratture all’interno dell’ebraismo, fino alla repressione di Diocleziano nel 3 secolo. Costantino nel 313 emana l’ editto di Milano , in cui si riconosce il pluralismo di confessioni in un unico popolo. Si vede che il cristianesimo inizia a condizionare il potere politico, Nel 380 Teodosio emana l’ editto di Tessalonica con cui la religione cristiana diventa religione di stato (vediamo la commistione tra elemento civile e religioso). Bisogna ricordare che ci saranno sempre commistioni tra civile e religioso, ma anche nei periodi di maggiori commistioni, come quello teocratico di Gregorio 7 nell’11/12 sec, i due elementi resteranno sempre distinti.
Scisma d’Oriente, età ferrea, lotta investiture, teoria potestas directa e indirecta
L’impero romano d’occidente cade nel 476 d.C., nel periodo barbarico resta il pontefice, la chiesa romana d’occidente, e da subito si configura il primato pontificio su tutte le altre chiese. Però dopo la caduta dell’impero d’Occidente questo diventa problematico, perché il patriarca di Costantinopoli maltollera la sotto posizione al Papa e inizia a distaccarsi dalla Chiesa. Per questo nasce lo scisma d’Oriente nel 1054. Esso inizia per questioni religiose, cioè quella del filioque: Il Credo fu creato nel concilio di Nicea voluto da Costantino nel 325 , la Chiesa d’Occidente diceva che lo Spirito Santo discendeva da Padre e Figlio, la Chiesa d’Oriente dal Padre attraverso il Figlio. Ma alla fine il problema era politico, cioè la commistione tra ordinamento civile e religioso. La situazione evolve con Carlo magno che riunifica l’Europa, come?: 1 riorganizzando il sistema feudale 2 facendosi incoronare dal pontefice nell’800 , dando legittimazione divina al suo impero Egli inserì la gerarchia ecclesiastica nel sistema feudale, creano i vescovi conti. In questo modo aveva anche maggiore controllo sui feudatari, che a differenza di quelli laici non potevano trasmettere le terre ai figli, e quindi tornavano nelle mani dell’imperatore. Nacque però la lotta delle investiture, perché la chiesa non accettava che Carlo Magno nominare sia il vescovo che il conte, anche perché spesso nominava i vescovi per poi farli conti, cioè erano più feudatari che vescovi. Per questo tale periodo è detto età ferrea del papato, cioè età scadente, 19 sec. Cosi ci fu il primo concordato della storia, il concordato di Worms nel 1122 , che separava i due poteri. Dopo l’età ferrea, nell’ 11 sec ci fu un periodo di rinascita spirituale, e alcuni pontefici iniziarono a cancellare gli elementi di temporalità nella Chiesa, soprattutto Gregorio VII, che elaborò una teoria dei rapporti tra stato e chiesa, detta teoria della potestas directa. Egli riteneva che esistessero due poteri, spirituale e temporale, entrambi di competenza del pontefice. Però il potere temporale, essendo meno importante di quello spirituale, viene esercitato
indirettamente dal pontefice tramite l’imperatore, che per questo può essere controllato e deposto dal Papa. Egli emanò un Dictatus Papae formato da 27 proposizioni. 1 disposizione: la Chiesa romana è fondata da Dio Solo. La chiesa non ha bisogno della legittimazione dello stato, perché è originaria, primaria. 3 disposizione: il pontefice può deporre o stabilire i vescovi 4 proposizione: il messo del pontefice anche se inferiore di grado ai vescovi, in concilio è al di sopra di loro e può deporli 5 proposizione: il pontefice può deporre gli assenti (senza notificazione) 12 proposizione: il pontefice può deporre l’imperatore 18 proposizione: nessuno deve revocare la parola del pontefice, solo se stesso 19 proposizione: nessuno può giudicare il pontefice, nel senso che rivendica l’originarietà della sua carica, e non può essere sottoposto a giurisdizione da parte di nessuno (x es Santa Sede non è un membro dell’ONU perché altrimenti sarebbe sottoposta alla sua giurisdizione) Questa teoria poteva reggere se i pontefici dopo Greogorio VII fossero riusciti a far rispettare queste regole, ma così non fu. Si ricorda lo schiaffo di Anagni, come esempio del mancato rispetto di questa teoria. Arrivano gli anni del medioevo, 12-13 sec , che in realtà furono anni di grande fermento. Si sentiva infatti nella Chiesa l’esigenza di una riforma, che fu più volte tentata (anche le idee dei francescani erano idee rivoluzionarie, perché cercavano di riformare la società creando un’unica famiglia). Però non ci fu mai nessuna riforma che riuscì a cambiare radicalmente tutta la chiesa, e quindi la decadenza continua. La riforma vera e propria riuscirà ad inserirsi solo quando non se ne poteva più fare a meno, cioè con la riforma protestante di Lutero (1520 circa) , che ebbe successo perché appoggiata anche ai principi tedeschi per sottrarsi al dominio di Roma. Dopo la condanna di Roma, la frattura si trasferì nel regno romano-barbarico di Carlo V, dove si scontrarono in una guerra civile i principi settentrionali, luterani, e i principi del sud contrari alla riforma protestante. Carlo V cerca di superare questo problema, con il concilio di Trento , che condannò la riforma protestante e riformò tutto la materia ecclesiastica. (Controriforma) Tuttavia il conflitto interno al regno continuava, e Carlo V emanò la dieta di Augusta nel 1552-1555 , che introdusse il principio “cuius regio eius et religio”, cioè la religione del principato doveva essere la religione del principe, e chi non era d’accordo poteva andare via. Questo principio pone le basi per una libertà religiosa in Europa. Le guerre civili continuano, finché non si giunge alla pace di Westfalia nel 1648 , che stabilisce un principio di tolleranza religiosa. Poteva esserci una religione di stato, ma anche le minoranze religiose dovevano essere tollerate. In un secolo si passa da convivenza a tolleranza. La teoria della potestas directa ormai era impensabile, così viene elaborata la teoria della potestas indirecta, che scinde i due poteri (potere temporale: ordinamento civile, potere spirituale: chiesa), ma prevede la possibilità di intervento della chiesa nel potere temporale: 1 per scogliere i sudditi dall’obbedienza agli iniqui, 2 per le materie che appartengono ad entrambi i poteri (x es matrimonio), su cui stato e chiesa devono collaborare tramite i concordati, che nascono nel 600 per questo motivo. Intanto anche l’ordinamento civile si riorganizza, perché finisce l’idea dell’impero romano, nel 600 nasce lo stato moderno, fondata sull’idea Hobbesiana del contratto sociale. Nascono le monarchie assolute, che per garantire l’ordine si organizzano con burocrazia ed esercito, ed intendono controllare le attività pericolose, tra cui l’elemento religioso. Per questo lo stato pretende di intervenire intensamente nella religione, rivendicando gli iura maiestatis circa sacra. Ci si avvia al giurisdizionalismo del 600.
- Giugno dello stesso anno, legge Sineo : le differenze di culto non potevano costituire elemento
impeditivo al godimento dei diritti civili e politici nonché all'ammissibilità alle cariche civili e militari.
- Poi ad agosto: leggi eversive contro i Gesuiti , che vengono privati del loro patrimonio, di cui
si appropria lo stato, hanno divieto di riunirsi, vengono esiliati o costretti al domicilio coatto. Questa è una legge giurisdizionale che contrasta con statuto Albertino e legge Sineo. In realtà questa diversità di prospettive non è una contraddizione, perché lo statuto Albertino parla di confessioni religiose, la legge Sineo di libertà religiosa dei cittadini. Perché c’è la legge Sineo se c’era già lo statuto Albertino a regolamentare la religione? Perché era una costituzione flessibile Questo rapporto tra statuto Albertino e legge Sineo si può rivedere nel rapporto tra art 7 e 8 e art 19 della costituzione. Gli art 7 e 8 affermano una diversità di trattamento delle confessioni religiose per tutelare le specifiche esigenze e identità (così come lo statuto Albertino), e l’ art 19 afferma la necessità di un trattamento uguale per tutti, che possono liberamente la propria fede religiosa (come la legge Sineo).
Legislazione eversiva dell’asse ecclesiastico
La legislazione eversiva affronta il problema della mano morta, cioè del patrimonio della chiesa stagnato, immobilizzato e non trasferito, che nei secoli si era accumulato. Era formato principalmente da doti monastiche, donazioni, lasciti, beni che la chiesa non vendeva e i beni dei contadini che, per sfuggire ai balzelli feudali (imposte), cedevano i loro beni alla chiesa, immuni da imposizioni discali, e il contadino diventava enfiteuta dell’ente ecclesiastico. La mano morta costituì un problema per lo stato liberale perché esso si basava sulla libera circolazione dei beni, e la borghesia voleva mettere mano su quei beni. Per questo interviene il legislatore liberale, sia per fermare l’estensione della mano morta, per smobilizzarla e convertire i beni in denaro in denaro, e per eliminarla e fare incamerare i beni dallo stato. Nel 1850 la seconda delle 2 leggi Siccardi stabilì l’obbligo di previa autorizzazione del governo per gli acquisti ecclesiastici (“La persona giuridica non può acquistare beni immobili, né accettare donazioni o eredità, né conseguire legati senza l’autorizzazione governativa. Senza questa autorizzazione l’acquisto e l’accettazione non hanno effetto”). Abrogata nel 97. Questo istituto è sopravvissuto nei patti lateranensi perché favorisce il controllo dello stato fascista, nel codice civile del 42 perché serviva a controllare che gli enti ecclesiastici svolgessero bene le proprie funzioni (sbagliato perché si viola il principio di laicità), e fu anche detto che serviva a tutelare gli eredi legittimi, ma non ha senso perché c’è già una tutela rimessa alla disponibilità delle parti, non al controllo del ministero degli interni. Qualcuno avrebbe voluto la riabilitazione di questa regola perché avrebbe una funzione anti riciclaggio, ma in realtà sarebbe facile sottrarsi al controllo di questa legge, perché per patrimoni consistenti bastava fare la cartolarizzazione, facendo passare il denaro per quote societarie che non avevano bisogno di autorizzazione agli acquisti. Negli anni successivi vi furono veri e propri interventi eversivi. Questi non si tradussero in una espropriazione dei beni degli enti ecclesiastici, perché per lo stato liberale la proprietà privata era sacra e inviolabile, e perché l’ente ecclesiastico era considerato ente pubblico, e quindi i beni della chiesa erano beni pubblici. Non c’è una sottrazione diretta dei beni, ma lo stato non riconosce più personalità giuridica agli enti ecclesiastici e quindi gli impedisce di essere titolari dei beni, che andavano allo stato. Le principali leggi eversive sono:
- La legge del 1855 che sopprime gli ordini contemplativi, considerati inutili, che man mano
iniziano ad estinguersi, perché c’era il divieto di nuovi adepti, quindi quando moriva l’ultima suora per esempio, il patrimonio andava allo stato.
- La legge del 1866 che sopprime tutti gli enti regolari
- La l egge (n 3848) del 1867 che sopprime parte degli enti secolari
Nelle leggi del 66 e 67 non c’è il divieto di nuovi adepti, e gli ordini continuarono desistere trovando metodi alternativi per acquistare beni, per esempio le associazioni non riconosciute, gli enti di fatto. La legge del 66 non crea problemi, perché sopprime tutti gli ordini religiosi, anche se alcune norme tradiscono la mentalità del legislatore x es art 2 : I membri degli ordini, delle corporazioni e
congregazioni religiose, conservatorii e ritiri godranno, dal giorno della pubblicazione della presente legge, del pieno esercizio di tutti i diritti civili e politici. Perché prima non avevano diritti civili e politici? Si, ma li riacquistano una volta usciti dal convento, con una pensione che gli permette di vivere anche al di fuori. La legge del 67 invece è controversa perché non indica quali enti vengono soppressi, ed è difficile stabilirlo perché la teoria sulla personalità giuridica e sugli enti era agli albori, mentre il diritto canonico era già più avanti. L’art 1 n 6 della legge n 3848/1867 , per la liquidazione dell’asse ecclesiastico, afferma che: Le istituzioni con carattere di perpetuità, che sotto qualsivoglia denominazione o titolo sono generalmente qualificate come fondazioni o legati pii per oggetto di culto, quand'anche non erette in titolo ecclesiastico, ad eccezione delle fabbricerie, od opere destinate alla conservazione dei monumenti ed edifizi sacri che si conserveranno al culto. Si parla di istituzioni con carattere di perpetuità perché si mira a colpire le realtà che operano una stabilizzazione patrimoniale perpetua. Si mettono insieme fondazioni, che oggi sono enti, e legati, che oggi sono manifestazioni di volontà. Tuttavia prima del codice civile del 42, il termine fondazione era inteso come qualsiasi destinazione patrimoniale, quindi non tanto lontano dal legato come manifestazione di volontà. ‘’Quand’anche non erette in titolo ecclesiastico’’ vuol dire che. … Il legislatore liberale ha emanato una norma così contraddittoria perché aveva il problema delle fondazioni pie non autonome, cioè complessi patrimoniali attribuiti a un ente con personalità giuridica che non si confondono con il patrimonio del soggetto. Il soggetto avente causa deve solo amministrare il patrimonio, ma le rendite deve utilizzarle per un altro fine benefico a favore di un altro ente. Questa figura viene chiamata in modi diversi, in Campania confidenze, patrimonio destinato ad uno specifico affare. La riforma n 6 del 2003 ha inserito nel codice civile l’ art 2447 bis e seguenti , che stabiliscono che una società può costituire un patrimonio destinato ad uno specifico affare che non super il 10% del patrimonio totale della società, senza dover costituire un’altra società. Ne l 2005 è stato introdotto l’ (ex) art 2645 ter, che permette di creare patrimoni destinati ad uno specifico affare (benefico o sociale) per massimo 90 anni, o lasciando quella parte di patrimonio all’interno del patrimonio, o con un atto di trascrizione trasferendolo all’avente causa, dandogli però una destinazione diversa da quella dell’avente causa per distinguere i due patrimoni. In questo modo se un creditore dovesse attaccare il patrimonio, non può attaccare il patrimonio destinato. Queste figure nate dopo il 2000 sono figlie delle fondazioni pie non autonome del diritto ecclesiastico, nominate per la prima volta dalla legge 3848 del 1867. Nel n 6 dell’art 1 di tale legge vediamo la difficoltà del legislatore, il cui fine è eliminare la mano morta. La sua preoccupazione non è tanto la personalità giuridica, ma gli enti che essendo perpetui bloccano il patrimonio a lungo. Tornando alla legislazione eversiva, una volta che con queste leggi lo stato si è appropriato dei beni, cosa ne fa? Se sono strettamente destinati a esigenze di culto gli viene lasciata la loro destinazione, altrimenti vengono trasformati in scuole prigioni ospedali ecc. Ci sono anche casi in cui seppure si tratti di edifici non strettamente legati all’esercizio del culto, non possono essere smembrati per la loro importanza storica architettonica ecc. La maggior parte dei beni degli enti ecclesiastici diventa oggetto di devoluzione, cioè vengono messi all’asta e il ricavato va allo stato. Si tratta di beni cosiddetti strumentali, perché non servono direttamente allo stato per svolgere finalità istituzionali, ma vendendoli le rendite possono essere usate per fini istituzionali. In questo modo si smantella la mano morta e si copre parte del debito pubblico. Le devoluzioni però non ebbero il risultato sperato, perché 1 le persone si opponevano 2 la chiesa aveva stabilito la scomunica per chi si rendesse acquirente di quei beni 3 essendoci improvvisamente molti beni sul mercato, non si vendevano 4 se si vendevano, gli acquirenti erano gruppi di fedeli che riacquistavano i beni per ridarli agli enti ecclesiastici che ne erano stati privati. Questi beni riacquistati non potevano essere intestati all’ente, e quindi si creano intestazioni fittizie, e nascono anche le società tontinarie, cioè società create dal banchiere Lorenzo Tonti per
Se nel 1870 la santa sede esercita una sovranità, che non è una sovranità temporale, vuol dire che la chiesa ha un altro tipo di sovranità già da prima del 1879, che non è venuta meno con la presa di Roma, e che le permette di operare nell’ambito internazionale come soggetto di diritto internazionale.
Trattative patti lateranensi 29, IPAB
Che cosa portò ai patti lateranensi: -la legislazione anticlericale dopo il 1870 Nel 1873 furono abolite le facoltà teologiche dello stato Nel 1874 furono abolite le facoltà di diritto ecclesiastico nelle università, rimasero solo quelle fino ad esaurimento Nel 1883 vi fu l’ultima cattedra in Italia di Carlo Cuocca Nel 1884 rinasce il diritto ecclesiastico grazie a Francesco Scaduto, che in una prolusione al corso diede una definizione moderna di diritto ecclesiastico, non più identificata con il diritto canonico, ma per lui il diritto ecclesiastico era il diritto dello stato che regolamenta l’elemento religioso. Critica i manuali di polizia ecclesiastica, il diritto civile ecclesiastico, perché erano solo un insieme di regole senza un coordinamento interno. Egli poi nega la giuridicità del diritto canonico, perché riteneva che la chiesa era solo un’associazione di diritto privato e che quindi il codice canonico fosse solo uno statuto di questa associazione. Tale teoria non ebbe successo, e lo stesso Scaduto anni dopo si contraddisse, dicendo che non esisteva associazione di diritto privato più importante dello stato.
- A proposito della questione romana, questa non era stata risolta con la legge delle guarentigie, la chiesa continuava a rivendicare i territori e il papa ad essere un cittadino italiano comune. C’era bisogno di riconoscere autonomia al pontefice, cosa che faranno i patti lateranensi. Due premesse accelerarono la stipula dei patti: 1 che ci fu un cambiamento della politica fascista in ambito ecclesiastico, che cerca di conquistare il favore di cattolici e gerarchia ecclesiastica con norme a loro favorevoli. 2 che la chiesa smette di rivendicare tutti i territori, era una richiesta antistorica, la non esistenza dello stato pontificio, poiché non aveva territorio, ne aveva solo aumentato l’autorità a livello internazionale. Perciò poi si accontenterà del piccolo territorio del vaticano.
- Inoltre, la necessità di porre fine alle leggi eversive era sentita sia dalla chiesa che dallo stato, perché la creazione delle entità di fatto creava fluidità giuridica, non ci sono interlocutori ai fini dell’esercizio del controllo. Nel 1925 iniziarono le trattative in gran segreto, nemmeno Scaduto lo sapeva. I patti lateranensi sono formati da trattato e concordato Il trattato fu un successo per lo stato fascista, perché Mussolini risolse la questione romana e allo stesso tempo ne trasse un vantaggio per lo stato, perché la chiesa rinunciava ai suoi territori (in cambio del Vaticano), e aveva anche l’obbligo di astensione dalle competizioni temporali. Il concordato fu un successo per la chiesa, perché Pio 11 fece prevalere la sua volontà, tranne su beni culturali, assistenza e beneficienza, che erano di esclusiva competenza dello stato, poiché fondamentali per la creazione dell’ideologia fascista. A proposito di assistenza e beneficenza, l’ultima legge eversiva fu la legge Crispi del 1890. La legge Crispi parlava di beneficienza (l’assistenza fu creata nel 1923), e istituì gli istituti pubblici di assistenza e beneficienza IPAB (in realtà erano IPB, poi dopo IPAB). L’ art 1 prevedeva che chiunque volesse svolgere attività di beneficienza doveva assumere forma di istituzione pubblica (che non aveva il significato che ha oggi, era solo un istituzione soggetta a intervento e controllo dello stato). Tuttavia prima c’era la legge 753/1862 che lascava libera l beneficienza privata. La legge Crispi sopravvisse, e non fu nemmeno contestata dalla chiesa nel concordato, perché la qualificazione pubblica favoriva l’afflusso di pubblici finanziamenti. E rimase in vigore anche dopo la nascita della nostra Costituzione, nonostante fosse in evidente contrasto con l’ art 38 della Cost. , per cui ‘assistenza privata è libera.
Poi fu emanato il decreto 616/1977 che distribuiva le competenze a comuni province ecc, che nell’ art 25 stabilì che i comuni non solo avevano competenza in materia di assistenza e beneficienza, ma amministravano anche i patrimoni delle IPAB. L’art 25 del decreto fu dichiarato incostituzionale per contrasto con l’ art 76 della Cost, cioè per eccesso di delega, perché il governo aveva legiferato oltre quanto previsto dalla delega, dovevano essere attribuite le funzioni, non i patrimoni. Solo nel 1988 l’art 1 della legge Crispi fu dichiarata incostituzionale per violazione dell’art 38 ultimo comma. Le IPAB non scompaiono, con la legge 328 del 2000 si introduce il sistema integrato dei servizi sociali, e si delega al governo la trasformazione delle IPAB in altre tipologie di enti privati. La delega fu attuata con il decreto legislativo 207/2001 che prevedeva 2 forme di trasformazione delle IPAB, o in aziende pubbliche di servizi alla persona, o in fondazioni di diritto privato. Le regioni hanno adottato criteri diversi per le trasformazioni, che hanno impiegato molto tempo e in alcune regioni sono ancora in atto. Tuttavia si pongono ancora due problemi sulle IPAB, cioè 1 essendo pubbliche, la giurisdizione in materia di rapporti di lavoro dovrebbe essere quella del pubblico impiego, e non del rapporto di lavoro privato E 2 a proposito degli enti del terzo settore, questi ultimi sono necessariamente privati, mentre le IPAB sono pubbliche, e nonostante siano fosse l’esempio più evidente di enti non profit, non potevano usufruire della disciplina degli enti del terzo settore. Questo ci fa capire che la qualifica di pubblica era assurda, perché le IPAB formalmente erano pubbliche, ma di fatto private. Tornando alla stipula dei patti lateranensi, il trattato fu un successo per Mussolini, che però all’ultimo momento non voleva firmare il concordato. Papa Pio 11 pronunciò la frase simul stabunt simul cadent, cioè che se avesse fatto ‘’cadere’’ il concordato sarebbero crollati tutti i patti e si sarebbe riaperta la questione romana, e quindi Mussolini firmò anche il concordato. Tuttavia il suo atteggiamento verso la chiesa non fu molto pacifico, come possiamo vedere dal discorso che fece davanti alle camere al momento della ratifica dei patti lateranensi, dicendo che la chiesa era sopravvissuta e diventata grande solo perché si trovava a Roma, nella capitale del fascismo, e che il vaticano era solo un fazzoletto di terra abbastanza grande affinché la chiesa si sotterrasse.
Rilevanza giuridica patti lateranensi
C’erano 2 tesi 1 tesi: (Ruffini) sia trattato che concordato erano atti di diritto pubblico interno, speculari alle leggi delle guarentigie 2 tesi: erano entrambi atti di diritto internazionale, perché stipulati da soggetti di diritto internazionale L’ art 2 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1979 , entrata in funzione nel 1980, stabilisce i requisiti per identificare un trattato internazionale. Fino a quel momento si erano scontrate due scuole di pensiero 1 criterio soggettivo, se i soggetti sono di diritto internazionale, lo sarà anche il trattato 2 criterio oggettivo, se il contenuto è di diritto internazionale, lo è anche il trattato Quindi per il primo criterio il concordato era di diritto internazionale, per il secondo no La convenzione di Vienna adotta il criterio soggettivo, definendo trattato internazionale ogni accordo tra due soggetti sovrani. Negli anni 30 ci fu un periodo detta fase internazionalistica del diritto ecclesiastico, in cui gli studiosi affrontavano elementi del trattato con categorie di diritto internazionale privato. Aldo Checchini sviluppò la teoria dell’ordinamento concordatario, in cui si collocano atti di diritto internazionale tra chiesa e stato, a metà strada tra nazionale e internazionale. (Oggi superata dall’ordinamento transnazionale). Questo periodo internazionalistico è dovuto alle pressioni della chiesa e dello stato, la chiesa teme che Mussolini non rispetti i patti, e rendendo la materia di diritto internazionale, l’eventuale violazione da parte di Mussolini sarebbe ‘’più grave’’, lo stato non tollera che ci sia un’altro ordinamento interno sul suo stesso livello, e quindi spinge per attribuire carattere internazionale alla chiesa.
Art 7 Cost 1 comma : sancisce che stato e chiesa sono ognuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. Secondo alcuni questa norma non sarebbe contenuto normativo vero e proprio, perché descriverebbe semplicemente una situazione di fatto, preesistente. In realtà sarebbe una tautologia se si parlasse di ordinamenti, ma parla di ordini, cioè divide le competenze secondo separatismo e laicità. Ma questo non risolve il problema, come si dividono le competenze? Spesso chiesa e stato rivendicano competenza su stessa materia, e li interviene la negoziazione. Nel caso in cui la chiesa rivendici materie di competenza esclusiva dello stato o viceversa si crea il problema, perché vi sarebbe anche carenza di giurisdizione del giudice, che non può giudicare la materia strettamente spirituale, per l’art 7 primo comma. 2 comma : i rapporti tra stato e chiesa sono regolati dai patti lateranensi. Le modificazioni dei patti accettati dalle due parti non richiedono procedimento di revisione costituzionale. Questo vuol dire che il procedimento ordinario sarebbe la revisione costituzionale, ma quando le parti sono d’accordo basta creare un nuovo patto che modifichi quello nuovo e poi approvarlo con una legge di ratifica. Poiché può essere soggetto a revisione costituzionale, i patti lateranensi hanno rilevanza costituzionale (ma non sono norme di rango costituzionale, sono fonti atipiche). Questo vuol dire che se una norma ordinaria o costituzionale contrasta con i patti lateranensi, utilizzando il criterio di specialità, dovrebbe essere dichiarata incostituzionale. Però la corte costituzionale con una sentenza 30/71 riprendendo una sentenza tedesca, dichiara che i patti prevalgono sulla costituzione, ma questa prevalenza non deve sconvolgere l’ordinamento, la norma concordataria prevale sulla norma costituzionale/ordinaria ma non sui principi supremi dell’ordinamento. Però in Germania i principi supremi dell’ordinamento erano ben definiti, in Italia no. Infatti la corte si trovò spesso in difficoltà, anche quando dovette giudicare l’ammissibilità del referendum abrogativo sulle norme concordatarie. Lo dichiarò inammissibile perché 1 il referendum abrogativo aveva la stessa forza attiva della legge ordinaria, e quindi gli stessi limiti, se la legge ordinaria non può modificare i patti, non può farlo nemmeno il referendum 2 il concordato è considerato trattato internazionale, quindi introdotto con una norma di autorizzazione alla ratifica di trattati, uguale a quella di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, che non può essere sottoposta a referendum abrogativo.
DAT
Le DAT sono disposizione anticipate di trattamento, e non vanno confuse con eutanasia o suicidio assistito. La chiesa in realtà non è contraria alle DAT, anzi ha sempre voluto che il legislatore Ele regolamentasse per evitare l’accanimento terapeutico. Questo diritto non ha avuto la giusta collocazione pubblicitaria dopo la legge 219/2017 , molti non sanno di avere uno strumento che concretizza due diritti, l’ art 13 della cost , cioè l’inviolabilità delle libertà personali, e l’ art 32 comma 2 della cost cioè che nessuno può essere sottoposto a trattamenti sanitari se non per previsione di legge. Le DAT sono un grande traguardo, se pensiamo ai tempi di Ippocrate il paziente doveva dare ‘’per buono’’ i trattamenti del medico, che lo faceva per il bene del paziente. Nel tempo grazie al pensiero illuministico c’è un rapporto di maggiore equivalenza tra le parti, e soprattutto di fa importanza al principio di autodeterminazione al trattamento sanitario, che deve avvenir solo con il consenso del paziente. Il principio di autodeterminazione è stato introdotto nella d ichiarazione di Ginevra del 1948 , ripreso poi da servizio sanitario nazionale e dalla convenzione di Oviedo , che nell’ art 5 stabilisce che un trattamento sanitario non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato libero e informato consenso, e dopo essere stata informata di natura e conseguenze dei trattamenti. Legge 219 del 2017 (entrata in vigore nel 2018, 15 gg di vacatio legis) , l ’art 4 è formato da 8 commi:
- 1 comma , diviso in due parti: 1 parte definizione di DAT e condizioni di validità, 2 parte
fiduciario
- 2, 3 e 4 comma : fiduciario
- 5 comma : medico
- 6, 7 e 8 comma : forme di validità delle DAT
● Definizione di DAT: le DAT sono dichiarazioni rese da un soggetto che, ipotizzando la propria incapacità di autodeterminarsi in futuro, ora per allora rende nota la sua volontà circa i trattamenti e accertamenti sanitari da eseguirsi sulla propria persona. ● Condizioni di validità:
- maggiore età
- Capace di intendere e volere (se è un’incapacità transitoria la dat non è valida. L’inabilitato
anche senza assistenza può esprimere le DAT)
- Eventuale futura incapacità di autodeterminarsi. Se il disponente in futuro è capace di
autodeterminarsi, può revocare le dat, anche perché la scienza progredisce
- Acquisizione di determinate informazioni (anche se non ci sono modi per verificare che sia
veramente informato) ● Fiduciario, figura facoltativa, infatti se si revoca il fiduciario le DAT hanno comunque effetto. Anche se abbiamo diritto alle DAT, ci sono dei limiti, le disposizioni non devono diventare dichiarazioni di suicidio assistito o eutanasia, vietati dal legislatore. Possiamo donare organi oppure donare la salma per studi scientifici. Il disponente non può nominare più di 2 fiduciari perché potrebbero esserci contrasti tra loro, ma può dar luogo ad un elenco di fiduciari, cosi che se uno non accetta si passa al secondo e cosi via. L fiduciario deve essere maggiorenne e capace di intendere e volere. La nomina del fiduciario deve essere accettata, o con una firma sotto le DAT o con atto allegato. Il disponente può revocarlo e le dat valgono comunque. Le DAT sono uno strumento preventivo, non post mortem come il testamento. ● Medico: deve attenersi alle DAT. Può non farlo nei casi in cui si sfoci in eutanasia o suicidio assistito, se non si presentano le condizioni di incapacità del disponente, se ci sono nuove terapie che all’epoca della stesura delle dat non c’erano, e se il medico fa obiezione di coscienza. Se c’è un fiduciario, insieme al medico dovrà decidere se attuare le dat o meno. ● Forma che le DAT devono avere per essere valide: devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata consegnata al comune di residenza. Non prevedono tasse imposte né costi. Le DAT sono diverse da eutanasia e suicidio assistito. Eutanasia: intervento del medico per morte della persona attiva: cure per pare fine alla vita passiva: sospensione cure Suicidio assistito: medico da al paziente gli strumenti per porre fine alla sua vita
Stipula nuovo concordato nell’84, art 7 e 8
Si pone il problema se anche il concordato dell’84 godesse di copertura costituzionale o meno, perché l’art 7 si riferiva al concordato del 29. Secondo alcuni non si trattava di un nuovo trattato, perché l’accordo di villa Madama era detto di revisione dei patti lateranensi. Inoltre se fosse stato un nuovo trattato si doveva seguire il procedimento di revisione costituzionale, invece fu solo una legge ordinaria seguita dal consenso delle parti, che è una procedura usata appunto per la revisione. Tuttavia nella prassi è visto come un nuovo concordato, perché l’art 13 del concordato dice che tutte le norme del vecchio concordato che che non sono state riprodotte nel nuovo, vanno abrogate. La dottrina cercò di trovare nuove basi giuridiche per sostenere la copertura costituzionale. Secondo una prima tesi, l’ art 10 comma 2 della Cost stabilisce che l’ordinamento si adegua alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, tra cui pasta sunt servanda, e questo giustificava la copertura costituzionale. Secondo altri, tra cui Francesco Finocchiaro, diceva che di per se la materia, cioè i rapporti tra stato e chiesa, era rilevante per la costituzione. Quindi da dove poteva discendere la copertura costituzionale del concordato dell’84? Da una lettura complessiva (combinato disposto) degli art 7 e 8 della Cost, che disegnano il sistema complessivo del rapporto tra stato e confessioni religiose. Dobbiamo immaginare una casa, dove alla base troviamo da un lato l’ art 7 comma 2 , che dice che i rapporti tra stato e chiesa sono regolati dai patti lateranensi, e dall’altro l’ art 8 comma 3 che dice che i rapporti tra stato e confessioni acattoliche sono regolati da intese con le rappresentanze. Quindi entrambe sono accomunate dal principio di negoziazione e bilateralità.
È giusto che ci sia differenziazione tra le confessioni, ma non fino a impedire la libertà religiosa delle confessioni. La dottrina iniziò a chiedersi se ci fossero materie non negoziabili. Ufficialmente no, però c’erano dei limiti nelle materie negoziabili. Il problema non era tanto nella materia, ma nelle modalità in cui si negoziavano, che capavano disparità tra i cittadini, trattando i diritti fondamentali in modo diverso. I diritti fondamentali possono essere oggetto di negoziazione, ma la modalità di negoziazione non può discriminare tra i cittadini in materia di diritti fondamentali. In un’intesa si può negoziare dei diritti fondamentali di quella confessione, senza ledere quelli delle altre confessioni. La corte dice che è giusto fare differenziazioni tra le confessioni, ma ci sono dei limiti, perché non si può trattare in modo diverso tra le varie confessioni ciò che è indispensabile per a libertà religiosa (come gli edifici di culto), mentre si può trattare in modo diverso ciò che non è strettamente necessario per la libertà religiosa, come le specifiche esigenze delle confessioni. Se per esempio una confessione aderisce all’8 per mille e un’altra no, non c’è discriminazione perché non è fondamentale ai fini della libertà religiosa. Mentre gli edifici di culto si. Quindi la legge abruzzese venne dichiarata incostituzionale nella parte in cui limita la possibilità di costruire edifici di culto solo alla religione cattolica e alle confessioni con intese. Come fa la legge abruzzese a capire quali sono confessioni e quali no? Sicuramente riconosce come confessioni la religione cattolica e le religioni che hanno fatto intese, ma anche quelle riconosciute ai sensi della legge 1159. Quindi quelle non riconosciute non hanno diritto agli edifici di culto? No, tutte. In via residuale bisogna ricorrere al comune sentire per individuare una confessione. È un problema ancora aperto.
Confessione religiosa, libertà religiosa, intese, legge 1159, enti ecclesiastici e
confessionali
Quando il governo tratta con le confessioni religiose e con quelle acattoliche per le intese, bisogna anche concordare ciò che si contratta con le esigenze generali. A un certo punto si pone un problema: nel momento in cui si regolamenta con uno statuto personale gli aderenti alle confessione ci possono essere problemi: x esempio, è sacrosanto che ogni confessione nell’intesa che fa con lo stato veda riconosciuto il diritto di festività religiosa (domenica x cattolici, sabato avventisti ecc). Però nascono problemi anche di carattere organizzativo: x es non si possono fare concorsi di domenica, se c’è una materia che si insegna 1 giorno a settimana a scuola quel giorno non può essere il sabato e cosi via. Di fronte a richieste di statuto personale come quelle sopracitate, che metterebbero in difficoltà l’organizzazione del lavoro, della scuola ecc, come si fa? È un problema aperto A proposito dell’insegnamento della religione cattolica nelle scuole, non è dovuto ad una scelta religiosa, ma ad un’esigenza culturale, perché permette di capire la letteratura, arte, filosofia italiana. Ma se è un’esigenza solo culturale e non religiosa, perché c’è la possibilità di esenzione? Perché il problema non è la ‘’natura’’ dell’insegnamento, ma la modalità. L’insegnamento della religione cattolica è confessionalmente condizionato, perché è controllato e ‘’approvato’’ dall’autorità ecclesiastica. Questo perché nel 1873 in Italia furono abolite le facoltà teologiche, quindi non è più lo stato a preparare per l’insegnamento della religione, ma la chiesa stessa. Per questo di si può esimere, altrimenti se ci fossero ancora le facoltà teologiche non avrebbe nemmeno senso l’esenzione, perché sarebbe una materia come un’altra. Nel concordato del 29, art 36, l’insegnamento della religione cattolica aveva fondamento confessionistico, era fondamento e coronamento della pubblica istruzione. Nel concordato dell’84, art 9, è un principio laico, perché completa la conoscenza della cultura italiana ecc. Resta comunque l’insegnamento confessionalmente condizionato. Il nostro ordinamento ha prevenuto queste questioni dovute al moltiplicarsi delle intese, infatti arrivò nel 95 a 6 intese e si fermò per 12 anni. Inoltre in alcune intese c’erano principi contrastanti, x es intesa con culti acattolici si rifiutò di dare tutela penale perché non era necessaria per la tutela della religione, mentre viene concessa nell’intesa con il culto israelitico. Poi succedeva che magari una confessione nell’intesa non aderiva a un privilegio ecc, poi vedeva che le altre lo accettavano e si ribellava: x es valdesi rifiutano l’8 per mille, poi vedendo che tutti
gli altri culti non cattolici lo accettano hanno fatto una nuova intesa integrativa per aggiungere l’ per mille. Per questi motivi ci si fermò con le intese cosi numerose e corpose, e si propose di creare una legislazione che desse una tutela di base a tutte le confessioni, a cui si aggiungevano le singole intese che dovevano solo riportare richieste ed esigenze specifiche delle singole confessioni. Il problema è che il rapporto tra stato e culti acattolici era regolato dalla legge dei culti ammessi, la legge 1159 del 1929. Quindi per creare una legge di tutela di base bisognava prima superare la legge 1159 , ma questo era quasi impossibile perché l ’art 8 comma 3 della cost dice che i rapporti tra stato e confessioni acattoliche non possono essere regolati unilateralmente dallo statue qualsiasi modifica richiedeva un accordo delle due parti (negoziazione). Quindi per superare la legge dei culti ammessi si doveva fare accordo ogni volta con ogni confessione, e sarebbe sempre uscita una confessione che non aveva ancora fatto l’accordo e che quindi non permetteva di modificare/superare la legge, l’art 8 comma 3 l’avrebbe prorogata all’infinito. Data l’impossibilitò di una legge generale per tutte le confessioni, si pensò ad una legge generale sulla libertà religiosa. Nessuna proposta è mai andata in porto, perché 1 era difficile comprendere in una norma tutte le esigenze religiose 2 appena si trovava una soluzione questa veniva superata dalla società. Oggi non se ne parla più, e sono proliferate di nuovo le intese. Confessioni senza intese: regolate dalla costituzione ma soprattutto dalla legge 1159. La legge 1159 stabilisce che sono considerati culti ammessi quei culti che professano principi e praticano riti non contrari all’ordine pubblico e al buon costume. Era una concezione molto restrittiva, anche perché il concetto di ordine pubblico era espresso nel testo unico della legge di pubblica sicurezza del 31 , fortemente fascista e liberticida. L’art 19 ha incluso in se l’art 1 della legge 1159, dove limite della libertà religiosa è il buon costume (non più l’ordine pubblico). L’ultima frase dell’art 19 non è contraddittoria, perché è vero, in uno stato democratico si può professare qualsiasi principio, ma che non violi il buon costume. È l’effetto degli emendamenti incrociati sull’iniziale aggiunta della legge 1159 all’interno dell’art 19. L’ art 2 della legge 1159 prevede l’emersione a livello giuridico della confessione religiosa, che è il primo passo verso il riconoscimento di un confessione. Come emerge una confessione? C’è un ente interno alla confessione che diviene oggetto di riconoscimento da parte dello stato. È un’ente esponenziale della confessione, ad emergere non è la confessione ma l’ente. La dottrina chiama questi enti che vengono riconosciuti enti confessionali, ma in realtà sono detti per ‘’legge’’ enti ecclesiastici, mentre gli enti confessionali in senso stretto sono gli enti che rappresentano l’intera confessione e ‘’aspirano’’ ad essere riconosciuti ai sensi della legge 1159 e a diventare quindi enti ecclesiastici, ma non è detto che accada, possono anche rimanere solo enti confessionali senza ottenere il riconoscimento. Fino al concordato dell’84 si parlava di enti ecclesiastici solo per gli enti della chiesa cattolica, mentre gli enti confessionali erano gli enti ‘’ecclesiastici’’ degli altri culti (perché non c’erano più le intese) e poi c’era l’ente ebraico che veniva riconosciuto ai sensi della legge del 30 per le comunità israelitiche. Dopo il concordato dell’84, le varie intese hanno stabilito che si parla di ente ecclesiastico per l’ente rappresentante di un confessione che ha ottenuto riconoscimento ai sensi della legge 1159, quindi sia la religione cattolica che gli altri culti che hanno stipulato intese, mentre gli enti confessionali sono gli enti che rappresentano l’intera confessione e ‘’chiedono’’ il riconoscimento ai sensi della legge 1159 (e poi diventa ecclesiastico, anche se la dottrina lo chiama confessionale. Puozz passa nient sta dottrin).
Libertà religiosa
(Art 19 Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume). La libertà religiosa è una libertà primaria rispetto alle altre, che da essa discendono. In Italia la libertà religiosa ha subito un’evoluzione normativa, perché nel periodo liberale si intendeva come libertà negativa, cioè libertà del soggetto da intromissioni dello stato sulla sua appartenenza a quella fede religiosa, obbligo per lo stato di astensione da qualsiasi intervento.
il diritto alla salute è insuscettibile di affievolimento per atto amministrativo. Il pretore la riutilizza per l’obiezione di coscienza, ritenendo che era anch’esso un diritto insuscettibile di affievolimento e che quindi era un diritto soggettivo della persona, anche se non presente nella costituzione.
Riconoscimento costituzionale obiezione, art 2-21-19, obiezione al servizio militare
Nella costituzione non c’è un diritto specifico all’obiezione di coscienza, quindi su cosa si fonda? L’unico modo è ricollegarlo all ’art 2 che tutela i diritti inviolabili dell’uomo. L’art 2 è fondamentale nel nostro ordinamento, lo si voleva porre anche prima della costituzione perché non sono le persone in funzione dello stato, ma lo stato in funzione dei cittadini, si dice che la repubblica riconosce i diritti perché esistono prima dello stato, non li crea lo stato, li riconosce e tutela. Una questione che nacque in merito all’art 2 era se l’art 2 tutelasse solo i diritti contenuti nella costituzione o anche altri nati dall’esperienza sociale ecc. Si, esistono diritti che non sono citati nella costituzione ma vanno tutelati, per esempio libertà di coscienza, diritto alla vita ecc. L’art 2 può tutelare diritti non presenti nell’ordinamento, a condizione che questi siano in qualche modo correlati a diritti presenti, come una sorta di estensione o aggiornamento di essi. Per esempio diritto alla riservatezza come estensione del diritto alla segretezza della corrispondenza. A che diritto si ricollega l’obiezione di coscienza? Si tentò con l’ art 21 , cioè la libertà di espressione, vedendo l’obiezione come l’espressione della propria fede. Ma non è solo questo, non è solo una parola, uno scritto ecc, è un’azione negativa, di astensione dal fare qualcosa in ragione della propria fede. Allora si passò all’ art 19 , cioè il diritto che ognuno ha di professare liberamente la propria fede ecc. L’obiezione di coscienza si ricollega all’art 19. Ma allora si tutela solo l’obiezione di coscienza per motivi religiosi, visto che siamo nell’ambito dell’art 19? No, anche per motivi laici, e quindi si torna all’art 21 e all’art 2. Il problema dell’art 2 è che dopo aver affermato l’inviolabilità dei diritti ecc, parla di dovere inderogabile di solidarietà. Quindi il diritto inviolabile di obiezione alla coscienza non viola il dovere sacro di difesa della patria ( art 52 )? No, perché il contrasto non sta tra diritto inviolabile e dovere inderogabile, ma tra dovere e obbligo. Il dovere esprime e tutela un valore (x es dovere di difesa della patria), l’obbligo è uno strumento finalizzato alla realizzazione di quel valore (x es obbligo di servizio militare). Quindi il dovere è inderogabile, l’obbligo si, e si può sostituire con altri strumenti per realizzare il valore tutelato dal dovere. ( Legge 772 del 72 ). L’ordinamento deve garantire altre modalità affinché l’obiettore possa realizzare il suo dovere senza contrastare con i suoi principi, non solo per tutelare l’obiettore, ma anche garantire la realizzazione del dovere, e quindi per un interesse dell’intera collettività. Ed è ciò che fa la l egge 772 , prevedendo delle prestazioni sostitutive alla leva militare, cioè il servizio civile e militare non violento. La conversione dell’obbligo giuridico deve rispettare i precetti dell’obiettore, realizzare il dovere, e non violare il principio di uguaglianza (non deve essere né un privilegio né troppo gravoso rispetto all’obbligo iniziale). Questo strumento di tutela vale per tutti i casi di obiezione di coscienza. Lo stesso giorno della sentenza con cui la corte costituzionale ‘’salva’’ la legge 772, ci fu una sentenza dell’adunanza plenaria del consiglio di stato, la 167/1985 , che rovescia l’onere della prova. L’obiettore non doveva provare la sua sincerità con l’interrogatorio, ma doveva essere il ministero della difesa a individuare una manifesta infondatezza delle motivazioni. Non poteva più esserci l’interrogatorio perché violava l’ art 3 , cioè che tutti i cittadini sono uguali senza distinzione di razza sesso religione ecc. Per quali motivi può essere rigettata l’obiezione? Se la persona ha porto d’ami o è stata accusata di reati con l’utilizzo di armi Nasce un problema perché il ministero della difesa si basava sulle relazioni dei carabinieri locali, dove ci potevano essere casi particolari, x es persona che partecipa ad una manifestazione pacifica che sfocia in violenza, e quindi non viene considerato come contrario alla violenza, o persona tossicodipendente che si ritene non avere lucidità per opporsi alla violenza ecc.
In realtà non ha senso perché o la persona non è abbastanza intossicata, e quindi fa l’obiezione, oppure è cosi incosciente da avere coscienza annebbiata, e quindi non bisogna tanto rifiutare l’obiezione, quanto renderlo inabile al servizio militare. Poi altro problema: i testimoni di Geova, esempio di obiettori totali. Rifiutano il servizio militare perché visto come attività demoniaca, rifiutano anche i servizi civili sostitutivi, e non presentano nemmeno la domanda di obiezione, e quindi vengono chiamati dinnanzi al tribunale ,militare per renitenza alla leva, con condanna da 6 mesi a 2 anni. E se davanti al giudice dicono di aver fatto renitenza per motivi religiosi, la condanna raddoppia da 2 a 4 anni. Finiscono nel carcere militare di Gaeta, dove si fanno periodicamente esercitazioni militari, e rifiutano anche quelle, commettendo un altro reato mentre scontano la pena. Era praticamente impossibile farli uscire dal carcere, perché commettevano 2 reati, e quando uscivano dovevano tornare in carcere perché non avevano fatto servizio militare. Quindi legge nell’83 stabilisce che i mesi passati in carcere equivalgono a mesi di servizio militare. Poi con i tempo i testimoni di Geova sono diventati privilegiati, perché è previsto direttamente il servizio sociale. Nel 92 il parlamento approvò una nuova legge che tenesse conto dei diritti dell’obiettore, ma fu rinviata dal presidente Cossiga, che poi dovette promulgarla dopo per forza, ma sciolse le camere. La legge sarà promulgata solo nel 98. Resta problema aperto oggi l’ art 6 dell’intesa con gli avventisti , che possono fare obiezione di coscienza direttamente senza provare sincerità e fondatezza (contro principio di laicità). Oggi non è un problema perché non c’è più leva militare obbligatoria, ma il dubbio resta riguardo il secondo comma dell’art 6 , nel caso di richiamo alle armi di chi ha già prestato servizio militare. Anche in questo caso si fa direttamente obiezione di coscienza dicendo di essere avventisti (magari ci si converte appositamente quando si viene chiamati), e questo è un pericolo per il dovere di difesa.
Obiezione all’aborto
La legge 194/1978 elimina il precedente codice Rocco , che puniva l’aborto come reato. L’articolo era inserito nei delitti contro l’integrità e sanità della stirpe. Sulla materia era già intervenuta la corte costituzionale con la sentenza 27/1973 che dichiara incostituzionale la legge nella parte in cui non consente alla madre di abortire in caso di pericolo di vita. La legge 194/1978 è un insieme di norme per la tutela sociale della maternità e dell’interruzione volontaria della gravidanza. Non parla di diritto all’aborto, perché l’aborto deve avere dei requisiti, che sono diversi per i primi 90 gg di gestazione (pericolo di vita, condizioni economiche psicologiche della madre, malformazioni ecc, più generici) e per i giorni successivi (più specifici). L’art 9 di questa legge regolamenta l’obiezione di coscienza del medico all’aborto. Il personale sanitario ed esercente di attività ausiliarie non è tenuto a prendere parte alle procedure per l’interruzione della gravidanza quando si sollevi obiezione di coscienza, con preventiva dichiarazione al medico provinciale o nel caso di personale dipendente al direttore sanitario entro 1 mese dall’entrata in vigore della legge o dall’assunzione. Si pongono 2 problemi: 1 in che modo possono essere beneficiari dell’obiezione figure che non fanno parte del personale sanitario (x es consultori). 2 si riconosce diritto all’obiezione, senza verificare fondatezza e sincerità, quindi c’è un privilegio rispetto ai militari? No, perché l’accertamento c’è, ma ex post. L’ultimo comma dell’art 9 stabilisce che l’obiezione si intende revocata se chi l’ha sollevata prende parte a procedure di interruzione della gravidanza (se sono procedure fatte per pericolo di vita della madre ovviamente non viene revocata). 2 comma art 9 : l’obiezione può sempre essere revocata o proposta al di fuori dei termini previsti, ma produce effetti 1 mese dopo la dichiarazione.—> obiezione sopravvenuta, magari perché il medico cambia religione ecc 3 comma art 9 : l’obiezione di coscienza esonera il personale sanitario dal compimento di procedure specificamente dirette all’interruzione della gravidanza, e non dall’assistenza antecederete e conseguente. Ma è difficile capire quali sono gli atti specificamente diretti all’interruzione della gravidanza.
Obiezione al giuramento
Caso in cui una persona essendo atea è impossibilitata a giurare davanti a Dio: la corte emanò la sentenza 117/79 , una sentenza manipolativa, che cambiò la ‘’formula’’del giuramento, che da quel momento è ‘’davanti agli uomini e davanti a Dio (se credente)’’. Tuttavia così si risolse l’obiezione NEL giuramento, non AL giuramento. Per es caso in cui una persona interpretava la frase del vangelo ‘’non giurare affatto’’ in modo letterale, e quindi non voleva giurare. La corte costituzionale rimise la decisione al legislatore, che rinnovò nell’89 il codice di proc. civile sostituendo il giuramento con la promessa di dire la verità. Anche in questo caso c’è una sorta di conversione dell’obbligo per garantire lo scopo dell’istituto, cioè la verità).
Ministri di culto
Due questioni 1 Individuazione di coloro che rientrano nella categoria di ministri di culto La domanda chi è ministro di culto non ha una risposta scontata, soprattutto per lo sviluppo multi religioso della società italiana. 2 Rilettura della condizione giuridica dei ministri di culto, per capire la ratio che oggi giustifica un trattamento differenziato dei ministri di culto rispetto agli altri consociati. Su un piano più generale e anche più antico, l’interesse per i ministri di culto è dovuto al fatto che la normativa sui ministri di culto costituisce un po’ la cartina di tornasole di quella che è stata l’evoluzione dei rapporti tra stato e chiesa nel nostro ordinamento, dall’età liberale ad oggi. Non a caso noi dobbiamo partire dal periodo liberale per poter capire com’é nata la categoria normativa dei ministri di culto. Il legislatore liberale introdusse questa locuzione nella legislazione per garantire un riferimento differenziato a tutti coloro che all’interno di un gruppo confessionale avessero ruoli di guida spirituale o sociale. Lo scopo del legislatore era garantire condizioni di parità tra i ministri dei diversi culti. Dobbiamo capire quali erano le basi ideologiche a cui si ispirava la politica ecclesiastica del periodo liberale. Lo stato liberale a livello ideologico si ispirava a principi di separatismo, voleva realizzare una separazione tra stato e chiesa. Si riteneva che lo stato dovesse riacquistare un primato sui propri cittadini, che i cittadini non dovevano essere differenziati in ragione dell’appartenenza religiosa, e soprattutto il fatto religioso doveva considerarsi irrilevante nella vita dello stato, come un fenomeno privato delle coscienze, senza riflettersi all’esterno. Friedberg diceva che il cittadino dalla culla alla tomba non deve incontrare mai di fronte a sé lo stato che gli chieda conto della sua appartenenza religiosa. Muovendosi su questa ideologia lo stato liberale cercò di creare una normativa coerente con questi principi di separatismo. Però la normativa prodotta nel periodo liberale è ricca di contraddizioni, perché contiene anche elementi tipici del giurisdizionalismo (x es art 1, principio confessionista, non separatista. Questo principio fu considerato più un principio formale, di ossequio alla tradizione, ma non comportò mai delle discriminazioni religiose tra i cittadini e comunque non impedì l’introduzione di disposizioni ostili alla chiesa. Oltretutto la potenza di questo articolo veniva già snaturata dall’art 24 dello statuto albertino, che prevedeva che tutti i regnicoli sono uguali dinnanzi alla legge. Poi dopo lo statuto Albertino fu emanata la legge Sineo che rafforzò questo principio). Lo stato vuole realizzare un principio di eguaglianza dei cittadini e che cerca di prescindere dall’elemento religioso. Per farlo il primo obiettivo è quello di abolire gli antichi privilegia clericorum dell’ancient regime. In particolare ebbe rilievo nel regno sardo piemontese l’abolizione del foro ecclesiastico nel 1850, che prevedeva che gli ecclesiastici non potessero essere sottoposti alla giurisdizione dallo stato, ma potevano essere giudicati solo dalle autorità ecclesiastiche. Il parlamento cisalpino con la legge Siccardi spiegò che l’abolizione dei privilegi era una conseguenza dei principi di uguaglianza delle leggi vigenti e dello statuto Albertino. È importante perché per la prima volta si stabilì che gli ecclesiastici come gli altri cittadini dovevano essere sottoposti alla giurisdizione dello stato, e da quel momento questo principio non fu mai messo in discussione (nemmeno in periodo fascista in cui si da risalto a principi confessionisti).
Tutte le norme del regno sardo piemontese dopo l’unità d’Italia furono estese a tutta la penisola. Per quanto riguarda i ministri di culto lo stato liberale cercò di limitare la loro autorità e influenza sui fedeli, perché in Italia anche l’applicazione dei principi separatisti si intreccia con le questioni connesse al completamento del procedimento di unificazione nazionale, che avvenne con la presa di Roma nella breccia di porta Pia nel 1870. Ovviamente l’occupazione di Roma fece sorgere un forte conflitto con la chiesa cattolica (il pontefice si dichiarò prigioniero in vaticano), che fece si che lo stato cominciasse a vedere nei ministri del culto cattolico dei potenziali avversari dell’ordine costituito. Queste sono le matrici ideologiche che limitarono le funzioni dei ministri del culto. Per esempio con una legge del 1864 si stabilì che fossero esclusi dalle liste dei giurati i ministri di qualunque culto, così come furono esclusi dall’ufficio di notaio e dalla professione di agente dell’emigrazione. Altri limiti furono stabiliti in merito all’elettorato passivo: Si stabilì che alcuni ministri di culto non potessero esser eletti a sindaco, deputato, consigliere circoscrizionale, consigliere comunale e a presidente della provincia, perché si riteneva che i ministri di culto avessero un potere di pressione sulle masse elettorali tale da falsare il gioco delle libere elezioni. Spesso le cause di ineleggibilità venivano designate per limitare l’attività dei sacerdoti cattolici, e questo è espresso dalla normativa che abbandonò talvolta la dizione di ministro di culto (onnicomprensiva) utilizzando formule imprecise o ibride, si diceva x es che non potevano essere eletti a deputato gli ecclesiastici aventi giurisdizione o cura d’anime, o i membri di Capitoli, stessa cosa per consigliere comunale, provinciale e sindaco. Il legislatore liberale introdusse questa espressione per un riferimento indifferenziato ed egualitario a tutti i ministri delle confessioni, poi però quando stabilisce dei limiti fa espresso riferimento ad ecclesiastici aventi giurisdizione o cura d’anime, richiamando funzioni tipiche dei chierici dell’ordinamento canonico. I veri destinatari erano i sacerdoti cattolici. Altri limiti per i ministri di culto che volessero esercitare determinate professioni: non poter essere avvocato, commercialista, perché non avrebbe avuto indipendenza nell’esercitare il proprio ruolo. Non poteva essere notaio perché è il periodo in cui lo stato si mosse colpendo gli enti ecclesiastici con la liquidazione dei loro patrimoni con la legislazione eversiva, e si temeva che il ministro di culto notaio avrebbe cercato di influenzare il testatore a restituire le cose sottratte alla chiesa. Non poteva fare il giudice popolare e ancora oggi non può essere giudice di pace o nelle corti d’assise. Ci sono contraddizioni perché da un lato lo stato vuole limitare l’attività dei ministri di culto, dall’altro non può disconoscere il rilievo sociale delle attività che svolgono (x es nei piccoli paesi la figura del parroco era centrale). Si cercò di garantire forme di controllo dei sacerdoti anche attraverso lo strumento economico, con i supplementi di congrua. Se un sacerdote con il patrimonio non raggiungeva un minimo congruo, lo stato sarebbe intervenuto con un supplemento. Questo potrebbe sembrare una contraddizione visto che lo stato li vedeva come avversarsi, ma in realtà non lo è. Allo stesso tempo per i i sacerdoti viene predisposto una particolare normativa penale, da un lato si prevedeva una tutela del sentimento religioso che coinvolgeva eventuali offese ai ministri, però senza fare differenze tra i ministri delle varie confessioni, e dall’altro lato si sancì una normativa che riguardava gli abusi dei ministri di culto, per es reato in cui il sacerdote nell’esercizio delle sue funzioni eccitasse al vilipendio delle istituzioni statali. Sono norme poco applicate nella pratica, perché è difficile trovare la differenza tra semplice espressione del pensiero ed effettivo abuso. ———— il parametro della definizione di abuso dipende molto dalle funzioni del ministro di culto stesso. Le norme non ci dicono quali funzioni devono essere prese in considerazione ,se quelle concesse dallo stato (più ampie e quindi più propense a dichiarare l'esistenza di un abuso) o quelle dell'ordinamento canonico (più ampie e meno propense all'abuso). Un problema altrettanto difficoltoso è quello che riguarda l'astrattezza della nozione di culto, che è una nozione civilistica, non ideata dalla chiesa. Ciò è evidenziato dalle norme della legislazione fascista. Il fascismo si presentò come protettore del baluardo del potere religioso contro i socialisti e i liberali, per questa ragione Mussolini pose in essere degli atti normativi per avvicinarsi alla chiesa, capito quanto importante fosse il suo ruolo a livello sociale:
- Riforma Gentile e insegnamento religioso come perfezionamento del sistema dell'istruzione pubblica che avrebbe rinnovato la forma mentis delle future generazioni.
