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DIRITTO INTERNAZIONALE

Sapienza Università di Roma – Prof. Cadin – Anno Accademico 2022/

1° esonero Diritto Internazionale (2022/2023) Il diritto internazionale è un diritto di natura atipica, poiché regola i rapporti tra enti sovrani in situazione di parità fra loro. Si può quindi parlare di ordinamento paritario. Negli ordinamenti statali, invece, esistono degli organi che comunicano tra loro in modo gerarchico all’interno di ogni Potere, che sia esecutivo, legislativo o giudiziario. Al contrario, per i tre Poteri nell’ordinamento internazionale NON esistono organi disposti in linea gerarchica. POTERE LEGISLATIVO Negli ordinamenti statali è normalmente presente un organo che ricopre la funzione legislativa, ovvero il Parlamento. Nel diritto internazionale non esiste un equivalente globale del Parlamento, ma esiste un’Assemblea Generale, i cui atti però, a differenza degli atti parlamentari di un ordinamento statale, NON hanno carattere obbligatorio per gli Stati membri, ma costituiscono solo delle raccomandazioni. Quali sono le fonti del diritto internazionale?

1. Diritto della coscienza - derivante da consuetudini, ovvero comportamenti uniformi degli Stati membri, che, nonostante non siano resi obbligatori da alcuna legge imposta, sono dettati da un sentimento di obbligatorietà. Determinano quindi una creazione normativa DAL BASSO, in cui il legislatore deve immedesimarsi nella coscienza collettiva dei membri, tenendo tuttavia conto degli interessi geopolitici dei singoli paesi del mondo. Le consuetudini, quini, non rappresentano un diritto positivo, imposto dall’alto, ma sono comportamenti derivati dall’abitudine degli individui. Per questa ragione, il diritto internazionale consuetudinario viene anche definito “International Common Law”, analogamente al diritto consuetudinario inglese, chiamato “Common Law”. Affinché questo sistema funzioni, è necessario che gli Stati nelle loro valutazioni tengano conto di questo sentimento giuridico costituito dal Diritto della Coscienza a prescindere dai loro interessi. La consuetudine è quindi un FATTO giuridico, e non un atto giuridico, ed è NECESSARIO. Ciò vuol dire che le consuetudini vanno applicate anche quando contrastano con gli interessi geopolitici di un determinato Stato. Ovviamente questo non avviene sempre, come sarebbe auspicabile, in quanto gli Stati cercheranno sempre di giustificare le loro azioni seppur amorali appellandosi al diritto internazionale, cosa accaduta ad esempio durante l’invasione russa in Ucraina, per la quale Putin si è appellato alla presunta lesione di norme internazionali. Questo spunto richiama un tema molto importante per cui il diritto internazionale deve essere applicabile a tutti gli Stati ugualmente.
2. Diritto della volontà – deriva dalla conclusione di accordi internazionali specifici tra due o più paesi che consensualmente si obbligano a rispettare un determinato vincolo. L’accordo che ne nasce è un accordo particolare, il quale prevale sempre giuridicamente su quello generale, quindi la norma che deriva da un accordo particolare DEROGA la norma generale. A questo meccanismo esiste però un’eccezione, ovvero lo IUS COGENS, diritto imperativo. Lo ius cogens rappresenta la norma che prevale in ogni caso e che non può essere derogato in alcuna circostanza. L’art. 53 della Convenzione di Vienna ha stabilito che l’accordo particolare instaurato tra due o più Paesi è una NULLITA’, ovvero non esiste giuridicamente, se contrasta con una norma imperativa (ius cogens). Le norme che hanno carattere di ius cogens sono:

• Divieto del crimine supremo (aggressione militare);
• Divieto del colonialismo;
• Divieto di perpetrare crimini contro l’umanità (es: guerra);
• Divieto di genocidio (crimine dei crimini);
• Divieto di violazione dei diritti umani. Quello dello ius cogens è un passo avanti relativamente recente, con il quale si è stabilita l’ inviolabilità e inderogabilità di un determinato comportamento. Infatti, anche alla base dell’operato

POTERE GIURIDICO

Non esiste un singolo giudice internazionale come accade invece negli ordinamenti nazionali, quindi la funzione giurisdizionale è di natura consensuale, ovvero si basa sul raggiungimento del consenso fra gli stati coinvolti. Il meccanismo che facilita la nascita del consenso:

1. COMPROMESSO AD HOC – trattato con cui si attribuisce la risoluzione di un conflitto ad un determinato giudice/arbitro.
2. CLAUSOLA COMPROMISSORIA – durante la stipulazione di un accordo internazionale tra due o più paesi viene inclusa nel trattato questa clausola per cui, qualora dovesse nascere una controversia nell’interpretazione del trattato, si attribuisce il potere di risoluzione ad un giudice/arbitro internazionale. Ad esempio, la Convenzione del 1948 (Genocide Convention) sulla prevenzione del crimine del genocidio contiene una clausola compromissoria alla quale l’Ucraina si è appellata. Anche la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto ai trattati prevede la clausola compromissoria che rimanda il giudizio alla Corte Internazionale, ma solo per le controversie che riguardano la non- applicazione del diritto cogente. Questa clausola, tuttavia, non ha mai trovato applicazione pratica.
3. DICHIARAZIONE FACOLTATIVA DI ACCETTAZIONE DELLA COMPETENZA OBBLIGATORIA DELLA CORTE INTERNAZIONALE A CONDIZIONI DI RECIPROCITA’ – questo meccanismo è proprio solamente della Corte Internazionale di Giustizia, come stabilito dall’art. 36 paragrafo 6 della Carta delle Nazioni Unite. L’articolo tratta dell’accettazione della competenza della Corte a condizione di reciprocità. Lo Statuto della Corte è contenuto nell’Allegato alla Carta delle Nazioni Unite, che stabilisce che ogni Stato che entra nelle Nazioni Unite deve anche far parte dello Statuto ( condizione necessaria ma non sufficiente). Affinché la Corte possa risolvere eventuali controversie che coinvolgono il Paese in questione è necessario che questo firmi la dichiarazione di accettazione a condizione di reciprocità ( condizione sufficiente ). La condizione di reciprocità a cui si fa riferimento deve essere anche sostanziale oltre che formale, poiché gli altri Stati possono avvalersi di RISERVE di vario tipo: - tempo; - rationae materiae (ad esempio la Corte non viene ritenuta competente per questioni di confine); - personali (ad esempio lo Stato A stabilisce che la Corte non sarà competente per eventuali conflitti con uno Stato B. In tal caso, l’ambito di applicazione della controversia deve essere presente in entrambe le dichiarazioni di reciprocità. La presenza eventuale di un giudice internazionale ha natura volontaria, e non necessaria, perché, come detto prima, si verifica solamente se richiesto il consenso fra gli Stati. Si parlerà di:

• giudice quando si ha a che fare con un tribunale precostituito;
• mentre si parlerà di arbitro (o commissione arbitrale, composta da 3 o 5 membri) quando si ha un’entità specifica creata dalle parti per risolvere la disputa. Gli Stati preferiscono chiaramente la predisposizione di un arbitro poiché in tal caso saranno loro stessi a decidere i membri della commissione arbitrale. Infatti, sarà scelto un arbitro da ogni Paese mentre l’ultimo sarà scelto dagli altri arbitri già istituiti. L’art. 94 stabilisce che uno Stato non conformato può essere accusato dal Consiglio di Sicurezza, anche se esiste da parte degli Stati una misura di sicurezza che gli consente di porre il VETO sulla decisione presa dal Consiglio, come era accaduto ad esempio nel 1986 per gli Stati Uniti, accusati per una mancata conformazione ma mai veramente condannati grazie al loro veto. Il VETO viene ritenuto necessario per due motivi:

1. Hans Kelsen sostiene che serva per non contrastare con il principio di uguaglianza sostanziale fra i membri del Consiglio.
2. L’altro motivo è che i 5 membri permanenti delle Nazioni Unite sono le più grandi potenze nucleari e grazie al veto si blocca un’eventuale fine dell’umanità. La Corte Internazionale di Giustizia non ha solo funzione contenziosa (risoluzione di conflitti), ma anche funzione consultiva, ovvero di dare pareri giuridici non vincolanti richiedibili da:

• Assemblea Generale
• Consiglio di Sicurezza
• Organi principali ONU (eccetto il Segretario Generale) – con condizione procedurale, ovvero essere autorizzato dall’Assemblea Generale.
• 17 istituti specializzati delle Nazioni Unite (Organizzazioni a carattere intergovernativo che si occupano di questioni di competenza delle Nazioni Unite). – con condizione procedurale, ovvero essere autorizzato dall’Assemblea Generale + condizione materiale, ovvero che la materia rientri nelle proprie competenze. I pareri giuridici non possono essere richiesti alla Corte Internazionale di Giustizia da:
• Segretario Generale
• Stati
• Organizzazioni a carattere regionale (esempio: Organi EU)
• AIEA
• OIM
• Organizzazione Mondiale Commercio Riguardo al tema delle armi nucleari, il Presidente della Corte Int. di Giustizia ha dichiarato che l’utilizzo delle armi nucleari non è da vietare interamente poiché è possibile inviarle su isole deserte. Questa decisione è stata presa dalla Corte Int. di Giustizia perché era stata chiamata a giustificare l’assenza di una norma che vietasse l’utilizzo delle armi nucleari internazionalmente in ogni caso. FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Esistono due dottrine principali che si occupano di definire l’origine del diritto internazionale:

1. DOTTRINA SOCIALE Secondo questa dottrina il diritto internazionale è un diritto sociale, che non viene calato dall’alto come avviene negli ordinamenti nazionali, ma che nasce dalle consuetudini dei soggetti internazionali, ed è per questo che viene anche detto ‘ diritto spontaneo '. La norma internazionale diventa tale dopo aver affrontato un determinato processo, il quale ha inizio con la costituzione di una prassi socialmente necessaria, ma che con il passare del tempo arriva ad essere percepita come una doverosità giuridica. La formazione di una norma internazionale può quindi essere definita una dinamica graduale, progressiva, al contrario di come avviene nei sistemi di Civil Law, in cui le norme vengono imposte come tali dall’alto, da meccanismi di produzione giuridica definiti.
2. DOTTRINA NORMATIVA Secondo questa dottrina anche il diritto internazionale così come quello nazionale dovrebbe derivare dall’alto. Di questa dottrina il principale esponente è Kelsen, secondo cui tutte le norme dovevano avere fondamento giuridico ricevuto dall’alto, stabilendo anche una gerarchia delle fonti a piramide. All’apice di questa piramide si trova, secondo Kelsen, la norma base , la quale non ha bisogno di fondamento giuridico, in quanto non esiste nulla di più giuridico di essa, la quale ha perciò natura meta-giuridica. La norma base rispecchia il criterio “ consuetudo servanda est ”, perché all’interno di essa trova giustificazione giuridica la consuetudine , primo gradino della piramide delle fonti. La consuetudine rispecchia invece il criterio “ pacta sunt servanda ”, in quanto su di essa si erge la giustificazione giuridica degli accordi internazionali , secondo gradino della piramide delle fonti. Infine, al terzo gradino della piramide si trovano le fonti di 3° grado contenute negli accordi internazionali, da cui derivano obblighi giuridici per gli Stati, e che trovano la loro giustificazione

• l’attacco è SICURO, IMMINENTE e LETALE, cioè non permetterebbe allo Stato di difendersi (ad esempio tramite attacchi con testate nucleari). Un secondo problema legato all’art. 51 sorge quando si parla di attività terroristica. Può uno Stato usare la forza contro un’entità terroristica che ha svolto un attacco nel proprio territorio o in un territorio altrui che però non ha le risorse per difendersi autonomamente? L’articolo in questo caso definisce che un Paese può difendere solo sé stesso in prima persona invocando la legittima difesa, OPPURE può difendere un terzo paese solo se quest’ultimo ha fatto richiesta esplicita di aiuto invocando la legittima difesa collettiva. Un’ulteriore eccezione al divieto quasi assoluto di minaccia e utilizzo della forza per attentare all’indipendenza politica degli Stati membri è costituito dall’art. 42, il quale stabilisce che il Consiglio di Sicurezza ha la facoltà di autorizzare un intervento militare anche senza attacco sferrato. Che questa eccezione venga messa in pratica è tuttavia rarissimo perché all’interno del Consiglio di Sicurezza è sempre presente la possibilità di VETO da parte di qualsiasi membro. CASO NICARAGUA 1986 Il leading case sul divieto dell’uso della forza è costituito dal Caso Nicaragua. Il Governo che era al potere in Nicaragua nel 1986 aveva messo in atto una serie di riforme che minacciavano la diffusione del comunismo in Sud America. Preoccupati da questo fenomeno, gli Stati Uniti hanno posto le basi per creare una rivolta civile all’interno del Paese per contrastare le riforme di natura comunista attuate dal Governo. Nacquero quindi questi gruppi para- militari (detti Contrast ), di origine statunitense e ai quali si aggiunse una larga parte della popolazione, che contrastavano i soldati governativi. Questi gruppi para-militari si macchiarono di una serie di reati gravissimi, tra cui la violazione del principio di non interferenza con Paesi terzi. In questo caso, la Corte di Giustizia emanò la sentenza con cui il Diritto internazionale consuetudinario si sarebbe conformato al divieto quasi assoluto di uso della forza contenuto già nella Carta delle Nazioni Unite. In questa occasione venne anche definito il concetto di legittima difesa e legittima difesa collettiva, infatti, l’invocazione giustificativa a cui si appellarono gli Stati Uniti di “guerra giusta/ragione umanitaria” non fu giudicata lecita dalla Corte di Giustizia. Inoltre, con questa sentenza è stato assimilato l’uso improprio del principio di legittima difesa all’illecito costituito da un attacco armato, seppur su piani di gravità diversi. Nella stessa sentenza, tuttavia, la Corte ha anche stabilito che non tutta la colpa era imputabile agli Stati Uniti, i quali sono quindi stati principalmente condannati per violazione del divieto di non interferenza con Paesi terzi e del divieto di uso della forza. STATUTO DELLA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA (CIG) L’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia stabilisce qual è il diritto applicabile dalla Corte di Giustizia nella risoluzione di controversie legate ad un Paese membro. Tutti i Paesi membri delle Nazioni Unite devono far parte dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, allegato alla Carta delle Nazioni Unite, per consentire alla Corte di risolvere eventuali conflitti ad essi legati. Ricordiamo, tuttavia, che la Corte di Giustizia non ha solo funzione contenziosa, e cioè di risoluzione dei conflitti, ma anche funzione consultiva, e quindi di comunicazione di pareri richiesti da entità internazionali specifiche (vedi sopra). Lo Statuto della Corte di Giustizia è stato redatto negli anni ’20 del XX secolo, e non nel 1945 alla nascita delle Nazioni Unite, in quanto nasce sulla base dello Statuto della Corte Permanente di Giustizia, istituzione che ha preceduto nel suo ruolo la Corte Internazionale di Giustizia delle Nazioni Unite. L’articolo 38 dello Statuto prevede che la competenza della Corte sia presente solamente se si verificano due condizioni fondamentali:

1. I Paesi coinvolti nella controversia fanno parte dello Statuto della CIG;
2. I Paesi coinvolti hanno espresso il loro consenso riguardo all’intervento della CIG per la risoluzione della controversia. L’articolo 38 prevede che la Corte, in ambito di risoluzione delle controversie, debba fare riferimento alle seguenti fonti del diritto internazionale in ordine:

a) Convenzioni internazionali – (Diritto pattizio); b) Consuetudini – pratica generale, sentimento giuridico accettato come legge (Diritto consuetudinario); c) Principi generali di diritto riconosciuti dalle “nazioni civili”. d) Dottrina e giurisprudenza. Per quale ragione la Corte Internazionale di Giustizia deve dare priorità agli accordi internazionali invece che alle consuetudini? La motivazione ha carattere funzionale, è infatti più pragmatico per la Corte ricercare norme di carattere particolare (quelle che nascono da accordi fra paesi) piuttosto che ricercare norme di carattere generale (che provengono dalla consuetudine), poiché le norme particolari prevalgono sempre giuridicamente su quelle generali. I principi generali di diritto sono stati causa di dibattito internazionale, in quanto alcuni esperti ritenevano che avessero natura normativa, altri consuetudinaria, altri ancora credevano fossero criteri interpretativi. In definitiva, i principi generali di diritto hanno un’applicazione più generale rispetto alle norme consuetudinarie e sono considerati più fondamentali della consuetudine, allo stesso tempo sono però considerati assolutamente lontani dallo Ius Cogens. Assumono valore molto variabile in base alla circostanza: o alcune volte assumono valore consuetudinario; o altre invece assumono addirittura valore pattizio se sono inclusi in accordi internazionali come nei casi di: - principio di buona fede, - principio di previo esaurimento dei ricorsi interni; o sono invece considerati principi interpretativi nei casi, ad esempio, di: - principio di illecito arricchimento, - principio di uguaglianza delle parti nel processo, - principio di irretroattività della legge. Se questi principi trovano applicazione in tutti gli ordinamenti nazionali allora assumeranno la stessa funzione anche nello scenario internazionale. Tuttavia, la Corte Internazionale di Giustizia non ha mai utilizzato unicamente questi principi per la risoluzione di una controversia internazionale, ma sono stati utilizzati come strumento di ulteriore conferma di una soluzione già trovata tramite in diritto pattizio o consuetudinario. Infine, rientrano nell’ambito della ‘Dottrina e giurisprudenza’ tutti quei mezzi ausiliari usati dal giudice per accertare l’esistenza di norme pattizie o consuetudinarie da utilizzare per risolvere un caso concreto. La possibilità di applicare la norma accertata in questo modo dipende dal suo contenuto a cui l’interprete giunge facendo riferimento ai migliori autori delle diverse culture giuridiche nazionali. LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE Nella dottrina si tende ad assimilare il concetto di diritto internazionale generale con il concetto di consuetudine, nonostante in realtà per alcuni autori non esista una corrispondenza assoluta, intendendo piuttosto la consuetudine come solo una parte (prevalente) del diritto internazionale generale, desunta dalla ripetizione di uno stesso comportamento nel tempo sorretta dalla convinzione dell’obbligatorietà giuridica di quel comportamento. Dunque, non è detto che tutto il diritto internazionale generale sia diritto consuetudinario. La consuetudine, più che una fonte in senso formale, è un metodo interpretativo che l’interprete può utilizzare per desumere dai comportamenti tenuti dagli Stati l’eventuale sussistenza di norme giuridiche internazionali. Quando il ricorso alla consuetudine non consente di arrivare a risultati utili nell’ambito del meccanismo di rilevazione del diritto internazionale, l’interprete può ricorre ad altri metodi. Ad esempio: La CIG, nel 1996, doveva decidere riguardo l’esistenza nel diritto internazionale di una norma che vietasse in maniera assoluta la minaccia dell’uso delle armi nucleari. Questa arrivò alla conclusione dell’impossibilità di rilevanza di tale divieto assoluto (valevole a prescindere dalla situazione di atti o norme) per due motivi fondamentali:

Quando la CIG deve accertare l’esistenza di una norma internazionale generale e del suo contenuto specifico si deve sempre chiedere se il comportamento tenuto dagli Stati è dovuto alla prevalenza dell’elemento psicologico (la convinzione della sua obbligatorietà giuridica) oppure perché ciò corrisponde ai loro interessi. Se manca l’accertamento dell’elemento psicologico si parla di semplice prassi che si ripete ma rientra ancora nell’ambito dell’essere e non in quello del dover essere. L’applicazione di quel determinato comportamento dipende dall’interesse dei soggetti internazionali e l’adozione di un eventuale comportamento non in linea con il comportamento standard non costituisce un illecito internazionale, in quanto non viola alcuna norma del diritto internazionale, ma è solamente contrario ad una prassi a cui gli Stati non hanno l’obbligo di conformarsi. Spesso quando viene avviato il meccanismo che porta alla nascita della norma consuetudinaria, la logica che sorregge quel comportamento tenuto dalla maggioranza degli Stati non è quella giuridica bensì quella della doverosità sociale: quel comportamento viene ritenuto socialmente necessario per avere relazioni amichevoli, pacifiche, basate sulla cooperazione tra gli Stati e solo successivamente viene imposto dal diritto nella coscienza giuridica degli Stati. Diventa quindi difficile cogliere il momento in cui un comportamento socialmente doveroso (ascrivibile alla prassi del singolo Stato) diventa una norma giuridica del diritto internazionale sorretta dal sentimento di obbligatorietà giuridica in grado di generare conseguentemente una responsabilità internazionale del soggetto che non si conforma a quel comportamento compiendo in tal modo un illecito perché viola una norma internazionale. ESEMPIO 1 —> PENA DI MORTE Gli Stati possono prevedere la pena capitale nel proprio ordinamento in quanto non esiste una norma che considera in linea di principio la pena capitale come sistema bandito a livello internazionale e universale. Dall’altra parte però il diritto pattizio prevede una serie di limiti alla possibilità di comminare la pena di morte; la presenza o meno della pena capitale e l’applicazione di quest’ultima negli ordinamenti interni dipende dunque dalla volontà degli Stati che possono o meno ratificare quei trattati che prevedono tali limiti. Alcuni di questi limiti, che inizialmente avevano natura pattizia, sono diventati limiti (sia procedurali che sostanziali) aventi natura consuetudinaria:

• la pena di morte può essere comminata solo al termine di un processo regolare che deve essere conforme al diritto internazionale dei diritti umani [non nell’ambito di un procedimento sommario];
• la pena di morte deve essere comminata soltanto per reati gravi, solo per persone maggiorenni, non nei confronti di persone che al momento del compimento dell’atto illecito non erano nel pieno delle proprie facoltà, non può essere eseguita nei confronti di donne in stato di gravidanza, il periodo di detenzione prima della pena di morte non deve provocare nel detenuto un’ansia tale da poter qualificare quel periodo di come trattamento inumano o addirittura come tortura;
• nell’ambito della pena di morte non è ammessa discriminazione di sesso, razza, religione, nazionalità. Questi limiti mostrano che, pur non prevedendo un divieto generale e assoluto riguardo la pena di morte, il diritto internazionale fornisce al giurista internazionalista diversi strumenti giuridici da poter utilizzare per cercare di arrivare ad un risultato positivo in termini di progresso giuridico e della civiltà umana. Tra questi ritroviamo i recenti i limiti procedurali e sostanziali che uno Stato che, ad oggi, vuole prevedere nel proprio ordinamento la pena capitale dovrebbe rispettare tutti (il diritto internazionale ammette solo la pena di morte perfetta). AZIONE DELL’ITALIA VERSO LE NAZIONI UNITE PER LA MORATORIA DELLA PENA DI MORTE L’Italia si è resa conto dell’impossibilità, mediante una mera dichiarazione di principio, di mettere al bando in linea generale la pena di morte. La strategia che ha messo in atto è stata quella di far adottare dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite una risoluzione sulla moratoria della pena di morte mediante la quale è prevista la sospensione dell’applicazione della pena di morte anche da parte di quegli Stati che

ancora la prevedono nel proprio ordinamento arrivando così DI FATTO (non ancora di diritto) all’abolizione della pena capitale in tutti gli ordinamenti. Dopo la risoluzione della moratoria da parte dell’Assemblea Generale, di anno in anno aumenta il numero degli Stati che votano a favore di questa moratoria, trovandosi d’accordo nel non dare più applicazione alla pena di morte anche nei casi in cui per ragioni religiose, culturali o sociali essa sia ancora prevista nel proprio ordinamento. ESEMPIO 2 —> LA SCHIAVITÙ Fino agli inizi dell’Ottocento la schiavitù era ammessa nell’ambito del diritto internazionale generale dell’epoca; intorno al 1815-1820 si è affermata una norma con un ambito di applicazione limitato che vietata il commercio degli schiavi (ma NON la schiavitù come istituto giuridico che prevede il dominio e lo sfruttamento dell’uomo sull’uomo). Soltanto verso la fine dell’Ottocento si è affermato il divieto generale del ricorso alla schiavitù: è stata un’evoluzione storico-giuridica lenta e progressiva. Infine, con l’affermazione del diritto cogente, nella seconda metà del XX secolo, la schiavitù è diventata parte di questo diritto assumendo natura cogente ed è attualmente vietata da una norma imperativa del diritto internazionale generale che non prevede alcune eccezioni : uno Stato non può ricorre alla schiavitù neppure quando ciò potrebbe essere considerato razionale sotto il profilo economico o della sussistenza della popolazione. Dunque, così come all’inizio era lecito il commercio degli schiavi e infine si è posta una norma del diritto cogente che lo vieta, lo stesso processo normativo lungo, complesso e contraddittorio riguarda ad oggi la pena capitale che probabilmente si concluderà nel corso di qualche decennio con l’affermazione del divieto generale della pena di morte. LA TEMPISTICA DI FORMAZIONE DELLE NORME CONSUETUDINARIE ▪ Il normale processo di formazione di una norma consuetudinaria implica tempi molto lunghi (addirittura secoli); ▪ nel secondo dopoguerra si è sviluppata nell’ambito della prassi internazionale una dinamica normativa che porta alla formazione di nuove norme consuetudinarie in tempi più rapidi rispetto a quelli secolari previsti nel diritto internazionale classico. Ciò è stato possibile grazie alla spinta del sempre più rapido progresso scientifico e tecnologico e dall’attività, a partire dal 1945, di diverse organizzazioni internazionali che, attraverso i propri atti, possono condizionare e velocizzare tale processo di formazione delle norme consuetudinarie, le quali prendono il nome di CONSUETUDINI AD ALTA VELOCITÀ. ESEMPIO: se l’Assemblea Generale dell’ONU adotta una dichiarazione dei principi all’unanimità dei 193 Stati membri oppure per consenso (cioè senza obiezioni), quell’atto solenne non è giuridicamente vincolante ma costituisce una semplice raccomandazione riguardante una questione nuova nell’ambito del diritto internazionale. Tali dichiarazioni, cercando di sintetizzare la coscienza giuridica della comunità internazionale su una nuova questione è dunque essendo espressione dell’opinio iuris della comunità internazionale, funzionano da meccanismo orientato dall’alto che accelera la formazione della norma consuetudinaria con un contenuto corrispondente a queste dichiarazioni di principio, la quale deve essere solo confermata, in un secondo momento, dalla prassi degli Stati. Seppur non giuridicamente vincolanti, molto spesso gli Stati, dopo aver concluso un accordo internazionale, tengono conto di questi principi adottati dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite e da altre organizzazioni internazionali ciascuna nel proprio settore di competenza (UNESCO; FAO; OIL). L’interprete, nell’accertamento dell’esistenza di norme consuetudinarie, dovrà dunque tenere conto non solo dei comportamenti posti in esseri dagli Stati ma anche di quelli posti in essere dalle organizzazioni internazionali (a tutti gli effetti dei soggetti dell’ordinamento internazionale) soprattutto quando queste svolgono una funzione normativa di estrema rilevanza.

• la vera ragione: nell’ambito delle dottrine socio-politologiche francesi, quella prevalente afferma che la sovranità dello Stato spetta al popolo il quale la esprime mediante l’elezione di un parlamento. Dunque, nel momento in cui il parlamento francese decide di autorizzare la ratifica di un trattato internazionale esprime una volontà sovrana del popolo francese che non può essere messa in discussione, né limitata da una norma cogente sulla base della concezione politica tipica dell’ordinamento francese. Considerando lo ius cogens come un limite alla volontà dello Stato, la Francia si considera da sempre un obiettore persistente di tale istituto giuridico. DEROGABILITA’ DELLE NORME CONSUETUDINARIE La dottrina concorda interamente riguardo alla derogabilità del diritto consuetudinario (diritto internazionale generale) sulla base del principio per cui la norma particolare (diritto pattizio) prevale su quella generale per una ragione funzionale, e non gerarchica. In alcuni casi, tuttavia, può avvenire anche il contrario: una norma pattizia stipulata precedentemente viene derogata da una norma generale emanata successivamente che contrasta con il contenuto di quella pattizia. Questo avviene sulla base del principio per cui la norma più recente deroga quella più risalente. Quindi, i due criteri di derogabilità di una norma consuetudinaria sono: a) Norma particolare deroga quella generale; b) Norma più recente deroga quella più risalente. DEROGABILITA’ DEL DIRITTO COGENTE (IUS COGENS) Le norme imperative del diritto internazionale hanno un superpotere giuridico, ovvero sono inderogabili in qualsiasi circostanza, costituiscono infatti una coscienza giuridica imperativa che non ammette alcuna eccezione. Questa inderogabilità è stata codificata nel 1969 quando è stata approvata la Convenzione di Vienna. All’interno di essa, l’articolo 53 stabilisce che se una norma pattizia contrasta con una norma imperativa, la norma pattizia verrà automaticamente considerata NULLA (invalidità assoluta). L’articolo 64 spiega invece il processo di estinzione di un accordo che nell’epoca in cui è stato stipulato ha prodotto i suoi effetti validi, fino al momento in cui è entrata in vigore una norma imperativa successiva che contrasta con il suo contenuto. Sorge a questo punto una domanda: lo IUS COGENS è sempre stato un diritto internazionale imperativo cristallizzato oppure è il frutto di una tendenza normativa che ha subito un processo di cristallizzazione attraverso la codificazione della Convenzione di Vienna? La risposta è che la cristallizzazione è avvenuta col tempo, e che quindi lo ius cogens si possa definire come una tendenza normativa. A questo scopo esiste la Commissione del Diritto Internazionale, che ha due finalità:

1. Codificazione del diritto internazionale già esistente in una determinata disciplina. Se la norma viene inserita a titolo di codificazione essa sarà valida e osservata ERGA OMNES, cioè tra tutti gli Stati della comunità internazionale.
2. Sviluppo progressivo del diritto internazionale senza utilizzare una disciplina già esistente come base. Se la norma viene inserita a titolo di sviluppo progressivo essa avrà validità solo ERGA OMNES PARTES, cioè solamente tra gli Stati che prendono parte al trattato. Alcune norme inserite a titolo di sviluppo progressivo (es: IUS COGENS) possono, con il tempo, diventare espressione di diritto consuetudinario osservato da tutte le entità e soggetti internazionali. Ricordiamo che la Francia è l’unico Stato che rimane contestatore dello Ius Cogens poiché il Paese si basa sul radicato principio di sovranità popolare che non deve essere limitata in alcuna maniera. Il diritto cogente mette in pericolo proprio questo loro ideale in quanto costituisce un limite alla sovranità statale. Quali sono concretamente le norme cogenti del diritto internazionale? Esiste un elenco di 8 norme internazionali con natura cogente stabilite nel 2022:

1. Divieto di aggressione militare, definito “crimine supremo” dal tribunale di Norimberga in seguito agli orrori della seconda guerra mondiale.
2. Divieto di genocidio, definito come “crimine dei crimini” in quanto consiste nella metodica e intenzionale distruzione di uno specifico gruppo etnico, religioso o raziale priva di qualsiasi altra motivazione di natura economica, politica o territoriale. Questa mancanza di altre intenzionalità deve essere dimostrata attraverso un dolus specialis.
3. Divieto di crimini contro l’umanità, ovvero crimini internazionali perpetrati in tempo di pace e non di aggressione militare.
4. Norme del diritto internazionale umanitario che consistono nella salvaguardia dei diritti umani contro violazioni svolte in circostanze di aggressione militare, chiamati perciò “crimini di guerra”.
5. Divieto di schiavitù e servitù.
6. Principio di autodeterminazione dei popoli.
7. Divieto di discriminazione.
8. Divieto di segregazione raziale. Nella Convenzione di Vienna non è presente un elenco definito di norme cogenti, ma per ovviare al problema è stata introdotta una clausola compromissoria che stabilisce che qualora nasca una controversia nell’interpretazione dello IUS COGENS, che quindi contrasti con gli articoli 53 o 64 della Convenzione di Vienna, essa verrà deferita alla Corte Internazionale di Giustizia. Questa clausola però non ha mai trovato applicazione reale. Lo IUS COGENS rappresenta in realtà uno strumento rivoluzionario che limita il potere dei singoli Stati, fungendo da garanzia per la comunità internazionale, tuttavia questo è lo stesso motivo per cui è anche stato molto criticato da alcuni punti di vista. Alcuni studiosi ritengono infatti che non trovi sufficiente giustificazione la sua esistenza. Lo IUS COGENS trova in realtà giustificazione nei casi in cui vengano stipulati degli accordi che di per sé non contrastano con il diritto cogente, ma che accidentalmente contrastano con una norma cogente nella loro applicazione pratica (violazione incidentale del diritto cogente). In questi casi i trattati non troveranno applicazione. DEFINIZIONE DI NORMA COGENTE La definizione di norma cogente emerge dall’art. 53 della Convenzione di Vienna, che stabilisce che la norma cogente è la norma di diritto internazionale generale accettata e riconosciuta come imperativa dalla comunità internazionale nel suo insieme, e che potrà essere modificata solo da una norma imperativa successiva. Nonostante questa definizione non sia sufficiente nel dare specifiche informazioni sul concetto di norma cogente, evidenzia un elemento molto importante, ovvero la necessità di accettazione della norma da parte della comunità internazionale nel suo insieme. Per “comunità internazionale nel suo insieme” non si intende che la norma in questione debba essere approvata esplicitamente da tutti i singoli Stati (unanimità), ma si intende che essa debba trovare applicazione in tutti quei gruppi di Stati che rappresentano una regione culturale/religiosa/ideologica, come per esempio il blocco dei Paesi occidentali o di quelli del mondo musulmano. Ma quindi, lo IUS COGENS è la fonte suprema del diritto internazionale oppure è regolato da una fonte più alta? Nella conclusione n.2 del lavoro di codificazione viene stabilito che le norme cogenti sono superiori a qualsiasi altra norma internazionale per gerarchia. L’inderogabilità delle norme cogenti non deriva dalla loro superiorità gerarchica, ma deriva da una ragione funzionale = la norma cogente rappresenta un limite al potere degli Stati, ed è quindi inderogabile, perché tutela interessi e diritti che riguardano l’essere umano, e che non rientrano quindi nella sfera decisionale del singolo Stato. Ad esempio, il DIVIETO DI MINACCIA E USO DELLA FORZA non è di natura imperativa perché è derogabile dall’eccezione concessa dall’art. 51 della Carta della Nazioni Unite, ovvero per legittima difesa oppure in caso

b) Esito negativo → l’Assemblea ritiene che i tempi non siano maturi per portare la proposta in questione in Conferenza Diplomatica e quindi rinvia il progetto di codificazione ad un momento nel futuro. DIRITTO DEI TRATTATI: CONVENZIONE DI VIENNA L’accordo internazionale viene definito come incontro tra due o più manifestazioni di volontà provenienti da soggetti internazionali dirette a creare/modificare/estinguere norme giuridiche internazionali in una determinata materia oggetto dell’intesa. Analizzando i termini di questa definizione possiamo dedurre ulteriori informazioni riguardanti l’accordo internazionale:

• Incontro = elemento fondamentale sinallagmatico , ovvero che prevede le reciprocità di prestazioni delle parti interessate, cioè una sintesi di volontà. L’entrata in vigore di un accordo, infatti, si verifica solo nel momento in cui vengono raggiunte le condizioni espresse dal contratto stesso, che spesso consistono in un numero minimo di ratifiche per concludere l’accordo. Ciò dimostra che gli accordi sono atti bilaterali o multilaterali, e non unilaterali. Si manifesta quindi la differenza tra consuetudine (fatto) e accordo internazionale (atto, che quindi prevede una componente volontaria).
• Soggetti internazionali = le manifestazioni di volontà non possono essere concluse solo dagli Stati ma anche da altri soggetti internazionali, come ad esempio le Organizzazioni Internazionali. Gli accordi possono infatti sorgere tra: - Stato e Stato; - Stato e Organizzazione Internazionale; - Organizzazione Internazionale e Organizzazione Internazionale, tra i quali esiste l’ “accordo di collegamento” che consente ad una Organizzazione di diventare un Istituto Specializzato dell’ONU.
• Diretto a creare/modificare/estinguere norme giuridiche internazionali = ciò sta a significare che gli accordi internazionali hanno degli effetti giuridici, il che li contraddistingue dalle cosiddette “ intese a carattere politico ”, quei comunicati finali che si verificano ad esempio alla fine delle riunioni del G8, G20 ecc.., i quali hanno la funzione di determinare un comportamento o un impegno politico che però non hanno conseguenze giuridiche e non comportano responsabilità internazionali. Riunioni come il G8 e il G20 non sono Organi Internazionali perché non si basano su quell’atto istitutivo necessario per il fondamento di qualsiasi Organo Internazionale. Queste riunioni non hanno una loro entità o soggettività autonoma, al contrario manifestano la loro volontà solo tramite la comunicazione tra Stati, e prendono quindi il nome di “conferenze istituzionalizzate! O “pseudo- organizzazioni internazionali”. NASCITA DEGLI ACCORDI INTERNAZIONALI La Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati definisce la materia relativa agli accordi internazionali. Si è giunti all’adozione di questa materia al termine della Conferenza Diplomatica di Vienna convocata dalle Nazioni Unite e presieduta da Roberto Ago, con l’approvazione definitiva del progetto di lavoro presentato dalla Commissione del Diritto Internazionale. L’adozione in questione non è stata raggiunta facilmente, la Conferenza è infatti durata due anni dal 1968 al 1969. Alla fine, si raggiunsero 80 voti a favore, 1 solo contrario (costituito dalla Francia) e 19 astenuti. La Convenzione è stata ratificata da più di 100 Stati ed è entrata in vigore nel 1980. Inoltre, la CIG le ha attribuito valore consuetudinario, il che significa che ha valore e viene rispettata anche da quegli Stati che non hanno ancora ratificato la Convenzione. Il Diritto dei Trattati della Convenzione di Vienna fa in realtà formalmente riferimento solo agli accordi tra Stati e quelli conclusi in forma scritta. Tuttavia, ciò non esclude che un trattato possa essere concluso fra Stati che manifestano la volontà di concluderlo anche in forma non scritta. Inoltre, secondo la Convenzione di Vienna non esistono regole prescrittive sulla denominazione, in quanto essi non vengono definiti sulla base del loro nome ma sulla base del loro contenuto, ovvero la sostanza giuridica.

Esistono delle classificazioni di valore sociologico (e non giuridico) per dividere in categorie gli accordi internazionali:

• Accordi bilaterali
• Accordi multilaterali
• Accordi di sede
• Accordi di collegamento
• Accordi aperti, in cui per ‘aperti’ si intende la possibilità per Stati terzi che non hanno partecipato alla formazione del trattato di aderirvi successivamente alla loro entrata in vigore (es: Carta delle Nazioni Unite).
• Accordi chiusi, ai quali possono aderire solamente i Paesi che presentano determinate caratteristiche (es: appartenenza geografica ad una determinata regione).
• Accordi semi-aperti, ai quali possono aderire anche Stati le cui caratteristiche necessarie per ratificare l’accordo nascono successivamente alla nascita dell’accordo (es: nasce un nuovo Paese in una determinata area geografica).
• Trattati di amicizia
• Trattati di alleanza militare
• Trattati di natura politica ecc… FASI DI FORMAZIONE DEL TRATTATO INTERNAZIONALE Esistono due metodi di formazione di un trattato internazionale:
  • Forma solenne → negoziazione, adozione, firma, ratifica.
  • Forma semplificata → negoziazione, adozione, firma. NEGOZIAZIONE I negoziati avvengono tra due (accordi bilaterali) o più (accordi multilaterali) rappresentanti di Paesi. I rappresentanti in questione vengono detti plenipotenziari, il che vuol dire che sono figure investite da parte del Capo dello Stato dei pieni poteri nell’ambito della negoziazione, e quindi rappresenteranno giuridicamente il loro Stato in ambito internazionale. Esistono, tuttavia, determinate cariche dello Stato che non richiedono investitura, in quanto possiedono già la plenipotenzialità, queste cariche sono le cariche supreme :
• Capo dello Stato (Presidente della Repubblica)
• Primo ministro (Presidente del Consiglio)
• Ministro degli Affari Esteri
• Capi militari in tempi di guerra per quanto riguarda decisioni relative alla guerra in corso L’inizio della negoziazione è sancito dallo scambio dei pieni poteri da parte dei rappresentanti, il che è un modo per dimostrarsi l’un l’altro formalmente di avere potere di negoziazione. Le regole delle Nazioni Unite sui negoziati, che hanno come fine quello di adottare il testo, sono: o Il testo può essere considerato approvato solamente se ottiene almeno i 2/3 dei consensi da parte dei partecipanti della Conferenza. In alcune conferenze che hanno una grande importanza si può stabilire una soglia di consensi ancora più difficile da raggiungere che normalmente è fissata ai 4/5. o Il Presidente della Conferenza (spesso il Ministro degli Esteri del Paese che sta ospitando la riunione) vuole raggiungere l’adozione del testo con un’approvazione più elevata possibile, preferibilmente unanimemente approvato senza obiezioni da parte di nessun Paese partecipante. Nel caso in cui l’unanimità non fosse possibile si va ovviamente al voto. La fase del negoziato si conclude quindi con l’adozione. FIRMA La fase che succede quella dell’adozione è la firma, la quale:
• Nei trattati in forma solenne ha il valore notarile di attestare l’ufficialità del trattato, ma non ha valore giuridico, quindi non impegna ancora gli Stati in alcun modo. La firma in questo caso vincola gli Stati firmatari ad agire in buona fede, gli Stati devono quindi mantenere un comportamento che non contrasti esplicitamente con l’entrata in vigore del trattato.

o Se multilaterali: entreranno in vigore al raggiungimento del numero di ratifiche depositate presso il Segretario delle Nazioni Unite previsto dal trattato stesso. Infine, il trattato ratificato ed entrato in vigore deve essere registrato e pubblicato dal Segretario Generale delle Nazioni Unite, come previsto dall’art. 102 della Carta delle Nazioni Unite. Lo stesso articolo prevede che nel caso in cui la registrazione e pubblicazione non avvenga, il trattato non subirà annullamento ma non potrà essere invocato per ricorso di fronte alle Nazioni Unite o alla Corte Internazionale di Giustizia. Nonostante ciò, questo articolo non ha mai trovato applicazione reale, in quanto nella pratica la CIG ha permesso il ricorso anche a trattati che non erano stati precedentemente registrati. In definitiva, la registrazione e pubblicazione del trattato internazionale NON è una conditio sine qua non per la validità del trattato. RISERVE DEI TRATTATI In generale, l’art. 2 lettera D della Convenzione di Vienna contiene tutte le definizioni dei termini utilizzati all’interno del trattato. La definizione di RISERVA è la seguente: È una dichiarazione unilaterale, qualunque sia la sua denominazione, con cui un soggetto internazionale, nel momento in cui esprime il consenso a vincolarsi ad un trattato, intende modificare o escludere gli effetti giuridici di una o più disposizioni del trattato medesimo.

• Dichiarazione unilaterale = viene chiamata dichiarazione, e non atto, perché un atto ha effetti giuridici autonomi mentre la dichiarazione no.
• Qualunque sia la sua denominazione = perché non viene considerato il nome per definirlo, ma unicamente il contenuto, la sostanza giuridica.
• Nel momento in cui esprime il consenso a vincolarsi ad un trattato = esprime il quando questa dichiarazione unilaterale può essere espressa.
• Intende modificare o escludere gli effetti giuridici… = esprime il fine della dichiarazione.
• …di una o più disposizioni del trattato medesimo = esprime quali parti del trattato possono essere sottoposte a riserva, infatti, sono vietate le riserve che riguardano l’intero trattato ( riserve orizzontali ), come per esempio le riserve religiose (es: SHARIA). RISERVE INAMMISSIBILI Il diritto internazionale successivo alla II Guerra Mondiale ha portato ad una rivoluzione giuridica delle riserve. Prima della II Guerra Mondiale vigeva il ‘ principio di integrità dei trattati ’ per cui tutte le riserve dei trattati erano vietate, a meno che il trattato stesso ammettesse nel suo testo questa possibilità. Nel 1951 la CIG ha emanato un parere che ha portato alla rivoluzione nell’ambito delle riserve. Secondo questo parere della CIG, quando si concludono i trattati internazionali, che tutelano valori e diritti internazionali, tutte le riserve sono ammesse, salvo 5 eccezioni esplicite. Questa rivoluzione avvenne perché la comunità internazionale si rese conto delle differenze nelle culture dei vari Paesi, e che quindi deve essere prevista la possibilità che il contenuto di un trattato possa essere in parte non adottabile in un certo Paese. Le 5 eccezioni in cui le riserve non sono ammesse sono:

1. La riserva è contraria all’oggetto e allo scopo del trattato;
2. Il trattato vieta esplicitamente nel suo contenuto la possibilità di riserva;
3. Il trattato contiene una disposizione sulle riserve che stabilisce che sono ammissibili solo riserve con determinate caratteristiche;
4. La riserva è contraria al diritto cogente;
5. La riserva ha carattere generale.

COSA ACCADE QUANDO VIENE APPOSTA UNA RISERVA?

Se non ci sono obiezioni da parte degli altri Stati la riserva verrà ritenuta ammissibile ed entrerà in vigore regolarmente: lo Stato riservante potrà non osservare le parti del trattato su cui ha apposto riserva. Se la riserva è invece soggetta a obiezioni da parte di altri Stati, poiché la ritengono inammissibile, le conseguenze sono: ▪ In caso di obiezione semplice, lo Stato contesta la riserva apposta da uno Stato ma considera lo stesso il trattato vigente, quindi non provoca conseguenze particolari fra lo Stato obiettante e lo Stato riservante. ▪ In caso di obiezione qualificata, lo Stato obiettante dichiara che il trattato fra sé stesso e lo Stato riservante non entrerà in vigore. Tuttavia, più di frequente l’obiezione utilizzata non è quella qualificata, poiché l’obiezione qualificata è come se liberasse lo Stato riservante dalla sua responsabilità nei confronti dello Stato obiettante. Perciò si preferisce considerare la riserva come non apposta , in modo tale che lo Stato riservante dovrà rispettare l’intero contenuto del trattato. CAUSE DI INVALIDITA’ DEI TRATTATI Le cause di invalidità di un trattato sono contenute negli articoli che vanno dal 46 al 53 della Carta delle Nazioni Unite. L’invalidità di un trattato, innanzitutto, si distingue dall’estinzione di un trattato, in quanto l’estinzione avviene DOPO l’entrata in vigore di un trattato, mentre l’invalidità si verifica PRIMA della sua entrata in vigore. Invece, una situazione intermedia fra invalidità ed estinzione è la sospensione di un trattato. Le cause di invalidità di un trattato sono situazioni giuridiche che condizionano la libera manifestazione di consenso fra le parti coinvolte in un trattato, situazioni che quindi riguardano la nascita di un trattato. Esistono cause di invalidità relative e cause di invalidità assolute:

• Relative (da art. 46 ad art. 50) = Corrispondono ai tre vizi del consenso, ovvero errore, dolo e corruzione. Le cause di invalidità relative permettono la dichiarazione di invalidità anche di una sola parte del trattato. Possono essere invocate solo dalla parte il cui consenso è stato viziato. Hanno effetto solo se vengono invocate con successo (invalidità ex nunc ).
• Assolute (da art. 51 ad art. 53) = Corrispondono ai tre casi di violenza contro organo stipulante (rappresentante), violenza contro lo Stato e contrasto con il diritto cogente. Hanno effetto ab originem (invalidità ex tunc ), quindi il trattato non entrerà mai in vigore. Può essere invocata causa di invalidità assoluta erga omnes , ovvero da tutti gli Stati della comunità internazionale. Provoca l’invalidità dell’intero trattato e non solo di una sua parte. Inoltre, la Convenzione di Vienna prevede che in un solo caso sia possibile invocare il diritto interno di uno Stato per invalidare un trattato internazionale con una causa di invalidità relativa: solo se viene violata una norma fondamentale dell’ordinamento interno in materia di conclusione di trattati. In tutti gli altri casi, la Convenzione di Vienna stabilisce che è impossibile utilizzare il diritto interno per invalidare un trattato. Un altro caso eccezionale in cui il trattato internazionale può essere dichiarato invalido è quello che riguarda l’abuso dei poteri da parte di un rappresentante plenipotenziario, ovvero nel caso in cui un rappresentante utilizzi un potere che non possedeva per concludere il trattato. Gli articoli che riguardano le cause di invalidità relativa nello specifico: Art. 46 → Questo articolo stabilisce l’unico caso in cui uno Stato può invalidare un trattato internazionale tramite l’invocazione del proprio diritto interno. Questo può avvenire solamente a condizione che si sia