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DIRITTO PENALE
Obiettivo del corso:
- Parte generale: presentazione analitica e sistematica: principi ed istituti giuridici che governano l’applicazione delle norme incriminatrici libro primo
- Parte speciale: catalogo dei reati, insieme articolato di norme che determinano la tipologia del reato, contenuta in piccola parte nel c.p. e grande parte nella normativa complementare penale → libri secondo e terzo
- Influenza delle fonti sovranazionali (CEDU e diritto UE) sul diritto penale nazionale: per alcuni aspetti. Previsione di reati ed applicazione di alcuni principi, il diritto penale è condizionato dal diritto europeo e dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che è chiamato a valutare la Convenzione dei Diritti Fondamentali dell’Uomo (subito sotto la Cost It) Il codice penale è una parte normativa ridotta, ha meno di mille articoli, poi c’è la parte speciale. Il libro primo (240 artt.) e secondo contengono la parte speciale del diritto penale codicistico (catalogo di reati), poi c’è un terzo libro: nel secondo vengono catalogati i delitti, il libro terzo contiene le contravvenzioni. NB: specie della pena = nome della pena Presentazione analitica: entrare nel dettaglio delle istituzioni giuridiche. Presentazione sistematica: dare spiegazione coerente degli istituti giuridici che insistono su pene e reati, senza incongruenze. Obiettivi formativi:
- Conoscenza sistematica della parte generale del diritto penale: capacità di mettere in relazione i diversi principi ed istituti giuridici della materia
- Capacità di interpretare ed applicare le norme incriminatrici di parte speciale: anche attraverso la risoluzione di casi pratici
- Utilizzo appropriato del linguaggio giuridico penalistico e capacità di argomentazione giuridica: essere in grado di valutare con autonomia di giudizio i dati normativi e/o giurisprudenziali rilevanti e di procedere ad una lettura critica degli stessi alla luce dei principi fondanti della materia e delle categorie rilevanti nel dibattito politico-criminale. Modalità di verifica
- Interrogazione: 30 min, a “cono rovesciato” dai principi fondamentali agli istituti specifici
- Cosa viene valutato: capacità di riferire i contenuti della materia alle specificità della stessa; interpretare fattispecie incriminatrici; abilità argomentative e di problem-solving; capacità comunicativo-relazionale e padronanza nell’utilizzo della terminologia tecnico-giuridico
- Punteggio verte su: correttezza contenutistica delle risposte; possesso delle c.d. “competenze di carattere generalista” (lettura critica, ragionamento analitico, criticare un’argomentazione, soluzione dei problemi, tecnica ed efficacia di espressione).
- Preappello: prova intermedia scritta Libro di testo
- Manuale di diritto penale, parte generale; Marinucci, Dolcini, Gatta, Milano, Giuffré
- Codice penale e normativa complementare, Carlo Enrico Paliero, Milano, Cortina Editore
La legittimazione del diritto penale e la funzione della pena
Lo strumento penalistico è uno strumento afflittivo, cioè mira a creare sofferenza nella persona che ne riceve l’applicazione, è uno strumento che incide su un bene fondamentale dell’uomo che è la sua libertà personale. Questo ben lo detta l’art 13 comma 1 Cost che la dichiara inviolabile. Si nota una contraddizione normativa nell’ambito delle strutture portanti dell’ordinamento giuridico, tra l’art 13 Cost e il comparto di norme che consente di richiudere in carcere e violare la libertà personale, le persone condannate → ANTINOMIA In realtà l’antinomia non si realizza perché si risolve siccome questi due istituti sono regolati allo stesso livello di fonti giuridiche. L’art 13 Cost va letto in combinato disposto con le norme che la disciplina dedica alla materia penalistica. Queste norme fanno parte del diritto penale sostanziale e riguardano anche il processo penale. Noi ci occupiamo (anche a livello costituzionale) delle norme che dialogano con le norme del diritto c.d. sostanziale, la parte di processuale penale le affronteremo nel corso di procedura penale.
Norme costituzionali di diritto penale sostanziale
Art 25 Cost: comma 2 e 3 principio di legalità penale Art 27 Cost: comma 1 e 3 principio di colpevolezza, principio di rieducazione del condannato Costituiscono i valori e la base del diritto penale sostanziale La circostanza che la pena sia uno strumento afflittivo appartiene alla storia dell’umanità, se si guarda indietro di qualche secolo le pene erano corporali o capitali. Queste pene avevano l’effetto di neutralizzare l’autore del reato, un effetto intimidatorio e “seduttivo” nei confronti della collettività (es. esecuzioni pubbliche). La collettività riceveva da quella violenza la conferma della potenza del potere punitivo, quindi il “suggerimento” a tenere il comportamento conforme al precetto sanzionato (se inosservato). Aveva un effetto di “prevenzione generale micidiale” , attraverso la punizione del singolo si evitava l’emulazione del reato da parte di altre persone. Il pensiero giuridico moderno, frutto di un’evoluzione culturale (vedi Rivoluzione francese), ha preteso il venir meno di quel carico di violenza micidiale, e in una sorta di continua abolizione, ha affermato come pena moderna e rispettosa dei diritti dell’uomo la pena detentiva. Essa è una pena che nega la libertà individuale, rispetta però l’integrità fisica del condannato, essa provoca al condannato una “mera” sofferenza psichica. Scarica sull’individuo un’afflittività uguale indipendentemente dal ceto sociale, dalla disponibilità economica, ecc. Questo non è però uguale nella pena pecuniaria, che è reputata diseguale, perché può essere particolarmente afflittiva per coloro che non hanno disponibilità economica, mentre bagatellare per coloro che dispongono di un’ampia disponibilità economica. NB: guarda video “un viaggio nelle carceri italiane” e simili su youtube I penitenziari italiani sono sovraffollati, infatti l’Italia è stata condannata da una sentenza CEDU nel 2016, da cui è stata aperta la cd sentenza Torreggiani. Attraverso essa alcuni detenuti hanno denunciato le condizioni di limitazione di libertà disumane, avendo a disposizione solo 3 mq a testa al posto che 4 mq (considerati i mq vitali per individuo). Hanno anche sottolineato il fatto che non c’era disponibilità di riscaldamento della struttura e di acqua calda detenzione contraria e degradanti rispetto alle condizioni di umanità Art 3 CEDU: divieto della tortura “nessuno può essere sottoposto a tortura o a pene inumane e degradanti” Quando si parla di pena detentiva non si parla di immagini ideali di detenzione, ma di immagini di detenzione inumane e degradanti. Le strutture sono in grave stato di sfacelo e sussiste il sovraffollamento di detenuti che ciclicamente si ripropone (nonostante la sentenza CEDU 2016). Custodia cautelare in carcere: detenere e limitare la libertà individuale in attesa di sentenza, con lo scopo di non alterare le prove del processo o di evitare eventuali fughe dei sospettati possibile causa del sovraffollamento
Modello trascendente e teoria retributiva (“assoluta”) della pena Kant: anche se una società civile, con tutti i suoi membri, decidesse di sciogliersi (ad es. il popolo che vive in un’isola decidesse di separarsi e di disperdersi per tutto il mondo), bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trovasse in carcere, perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti, e perché non pesi la colpa del sangue sopra il popolo che ha rinunciato a punirlo. prima di sciogliersi la pena dev’essere eseguita; scissione totale tra pena e colui che la riceve b) Giustificano il diritto penale e la pena in chiave immanente : legittima il diritto penale e la pena sullo stesso piano su cui questi due vanno ad incidere, quindi in questo modello la ratio del sistema penale e della pena, si ritrova allo stesso livello del corpo sociale di riferimento. Secolarizzare significa individuare il precetto penale (come ci si deve comportare) senza imbeccate da parte di principi più o meno sistematizzati trascendenti, rispetto al piano delle relazioni sociali che quel diritto penale definiscono e che ricevono anche l’effetto di orientamento ed applicazione di quel diritto penale. Questo passaggio implica che l’equazione reato=peccato si passi all’equazione reato=offesa a bene giuridico → principio di offensività con incardinamento anche a livello costituzionale. Modelli immanenti La pena deve avere sua utilità percepibile ed apprezzabile nel mondo temporale in cui si svolgono le relazioni umane. Cornice filosofica:
- Giusnaturalismo
- Contrattualismo
- Utilitarismo La pena non è giusta in sé, è giusta nella forma in cui risponde ad utilità sociale. È sottoposta da un controllo che ne verifica l’utilità per tutti, e solo se viene riconosciuta un’utilità collettiva si giustifica.
Principio di utilità sociale
Bentham: per principio di utilità si intende quel principio che approva o disapprova qualunque azione, a seconda della tendenza che essa sembra avere ad aumentare o diminuire la felicità della parte il cui interesse è in questione; o, che è lo stesso concetto in altre parole, a seconda della tendenza a promuovere tale felicità o a contrastarla. Mi riferisco a qualsiasi azione e perciò non solo ogni azione di un privato individuo, ma anche ogni provvedimento di governo (…). L’interesse della comunità (…) è la somma degli interessi dei vari membri che la compongono.
Teorie “relative” della pena
In opposto alla teoria assoluta. Sono due le direzioni nelle quali si deve apprezzare la funzione, lo scopo e l’ effetto della pena. Queste due teorie sono: prevenzione generale e prevenzione speciale. Ciò che accomuna le due teorie è che l’afflizione in cui la pena consiste non è giusta in sé, ma è giusta e legittima solo se si è in grado di raggiungere gli effetti che la comunità si aspetta che la pena raggiunga. Si può pretendere una verifica dell’effettività della pena, che è correlata all’idea che il diritto penale debba essere effettivo: dev’essere un comparto dell’ordinamento giuridico volto a perseguire determinati effetti, che possono essere controllati. Se il diritto penale risulta ineffettivo, dev’essere allora modificato.
- Prevenzione generale e prevenzione speciale (compresenza dialettica)
- Fasi della pena ¬ Comminazione (potere legislativo) ¬ Commisurazione (potere giudiziario) ¬ Esecuzione (potere giudiziario-esecutivo)
- Retribuzione come limite esterno
- Verifica di effettività
Le due funzioni della pena (generale e speciale) coesistono in maniera dialettica, l’una fa tendere la pena verso l’alto e l’altra verso il basso. Hanno funzioni che possono contraddirsi tra loro, la pena che emerge alla fine è il bilanciamento tra queste due funzioni dialettiche.
Fasi della pena
Prima fase: comminazione della pena è un fenomeno puramente normativo, si allude al momento in cui una norma incriminatrice viene promulgata secondo le regole del diritto costituzionale ed entra in vigore. La norma incriminatrice contiene un riferimento alla pena (es. “è recluso non meno di 21 anni”), è la comminazione della pena che è opera del potere legislativo perché la comminazione è il frutto del potere volto a scrivere la norma incriminatrice. Il potere legislativo compie due azioni: seleziona il fatto/comportamento per innanzarlo alla posizione di fatto penalmente rilevante, per poterla comminare; il potere giudiziario è chiamato a verificare se il fatto che si è storicamente realizzato è paragonabile al fatto selezionato dal potere legislatore. Se c’è questa corrispondenza procede alla sussunzione del fatto concreto nella fattispecie incriminatrice, valuta se il fatto concreto corrisponde al fatto tipizzato. Dopo di che il giudice deve applicare la sanzione, ma quale? Le pene che il legislatore commina non sono pene fisse, sono pene che vengono descritte dal legislatore in maniera precisa, all’interno di una cornice di tale (dal minimo al massimo della pena). Seconda fase: Dopo la sussunzione il giudice deve stabilire la pena giusta per il caso singolo: commisurazione della pena e successiva irrogazione della stessa. L’irrogazione contiene l’atto di potere che il giudice definisce in base all’argomentazione che la sentenza contiene. Terza fase: la pena è eseguita dopo che sia stabilita tramite sentenza, che non è impugnabile, ed è quindi una pena definitiva. Sulla base dell’ordine di esecuzione della pena, la pena viene eseguita (es. se l’ordine di esecuzione è detenzione, l’esecuzione è la condotta in carcere). La competenza d’esecuzione della pena è del potere esecutivo e giudiziario. Le due funzioni speciale e generale prevenzione si intrecciano in ciascuna delle tre fasi, in modo tale che ci sia un equilibrio tra i due eccessi e determinare una pena equilibrata. La circostanza che ci dev’essere un nesso di corrispondenza quantitativo tra male/reato e male/pena, segna il limite esterno il quale non può essere valicato dall’applicazione delle altre funzioni. La retribuzione è un limite cornice entro il quale la prevenzione generale e la prevenzione speciale operano in modo “dialettico”.
Prevenzione generale
- Fase della comminazione
- Prevenzione generale positiva e negativa (reato di commissione o di omissione)
- Dialettica con prevenzione speciale e obbiettivo della rieducazione del condannato La prevenzione della pena si rivolge all’intera collettività, cioè a tutti coloro che rappresentano i destinatari della norma penale. Quindi la norma penale è una norma giuridica che vincola una regola di comportamento , e chiarisce qual è il precetto di comportamento da tenere. Prevenzione generale negativa (paura sanzione potenziale) ha un effetto preventivo in primis in senso negativo, cioè la collettività è intimidita dalla minaccia di pena generale astratta che il legislatore ha confezionato, e per effetto di questa, l’intimidazione è dissuasiva dal porre in essere il comportamento tipizzato. Prevenzione generale positiva (rispetto della norma per convinzione personale) allude al fatto che se la collettività sa che per una condotta il legislatore ha deciso di associare la sanzione penale, essa si convince del fatto che il precetto di comportamento supportato dalla sanzione, è un precetto giusto di per sé proprio perché il legislatore ha deciso di punirlo con lo strumento più pesante a sua disposizione. Viene percepita dalla collettività come una condotta giusta. La prevenzione positiva è molto più efficace di quella negativa, perché se io reputo nella mia morale che quel comportamento è giusto/sbagliato, sarò più propensa a seguirlo.
La pena commisurata ed irrogata dal giudice è la pena giusta per il fatto concreto, ma è una pena che può modificarsi quantitativamente e qualitativamente se vi è prova di effettiva rieducazione da parte del condannato: verifica il reinserimento del reo nella società. Il sistema penale ha la necessità intrinseca di essere effettivo, a discapito di certezza del diritto e di credibilità del sistema penale da parte della popolazione non criminosa, che pretende che appunto il diritto penale sia effettivo, che la pena segua effettivamente il reato. Uno scollamento tra le tre fasi della pena indica un’ineffettività sia su piano generale che su piano speciale, il sistema penale perde credibilità. FALLIMENTO ↑ TASSO DI RECIDIVA Tasso di criminalità + tasso di recidiva = misurazioni concrete Concetto di cifra nera è una stima che tiene conto del tasso di criminalità unitamente al tasso di criminalità percepita. È una cifra che stima il divario tra numero di volte che storicamente viene violato un reato e il numero di volte che il sistema registra l’effettiva violazione del reato. sintomo di delegittimazione del sistema: significa che contiene norme simboliche non efficaci La cifra nera si misura attraverso questionari anonimi destinati più alle vittime che ai criminali, che hanno subito il crimine.
Il finalismo rieducativo della pena
Art 27 comma 3 Cost (…) Nell’art 73 comma 5 viene incriminato lo spaccio di lieve entità, che ha una comminatoria contenuta (tra detenzione max 4 anni e pena pecuniaria max 10'000 euro) Il comma 1 attiene allo spaccio non lieve (detenzione max 20 anni, pecunia 200'000) La differenza tra i due commi è la sentenza di pena che è molto rilevante, c’era un divario di ben 4 anni tra la pena grave nello spaccio lieve e nella pena lieve dello spaccio grave. Sentenza Corte Cost 40/ La corte Cost risponde a questo divario con questa sentenza. Significativa per il nesso finalismo rieducativo-comminazione della pena Il finalismo rieducativo della pena impone in sede di commisurazione della pena, l’individuazione della pena del singolo reo. Sentenza Corte Cost 222/ Sentenza sulla bancarotta fraudolenta, faro art 27 comma 3 Sentenza Corte Cost 186/ Modalità della permanenza in carcere, faro art 27 comma 3 Resa sull’art 41bis L. 354/1975 (ordinamento penitenziario) → legge quadro sulla modalità d’esecuzione della pena Sentenza Corte Cost 149/ Art 58 quater comma 4 ordinamento penitenziario In sostanza il sistema rieducativo è il perno del sistema penale italiano.
Nell’ultima lezione abbiamo evocato il concetto di diritto penale come arma a doppio taglio , che il diritto abbia una duplice prospettiva. Da un lato possiamo trovare una prospettiva che allude alla capacità del diritto penale di approntare una tutela di beni, quindi una prospettiva della tutela dei beni giuridici attraverso il diritto penale : essa si concentra sulla definizione di ciò che può essere oggetto di tutela penale e sul concetto di «bene giuridico». L’altra prospettiva riguarda la tutela dal diritto penale , essa si concentra sulla forma che può assumere il diritto penale quando al posto di tutelare i beni giuridici, li lesiona: si concentra sulla definizione dei limiti del potere punitivo, la cui azione si svolge a carico dell’individuo sottoposto a processo (indagato o imputato) e condannato (reo). In tutte le fasi del procedimento penale il diritto penale aggredisce i beni primari del singolo individuo, in particolare la libertà personale , che è coinvolta durante la pena detentiva ed anche durante i processi nei quali sono applicate misure restrittive della libertà personale del singolo. Nell’unione di queste due prospettive si può dunque scorgere la doppia faccia che il diritto penale può assumere. Il taglio è doppio perché nell’atto di tutelare dei beni fondamentali di un singolo, lede ai beni individuali di un altro individuo, beni su cui si scarica la capacità afflittiva del diritto penale. Quando però il potere punitivo si riversa in entrambe le prospettive citate, si possono riscontrare dei limiti ad esso; il potere punitivo non è illimitato. Nella tutela dal diritto penale i limiti incontrati dal diritto penale sono codificati in primo luogo dal codice penale, in questa prospettiva il diritto penale è visto come offesa ai diritti fondamentali del singolo reo. Esso può essere considerato una vera e propria Magna Charta del reo, perché il diritto penale è una Carta che gli garantisce i diritti fondamentali: i suoi beni primari non possono essere sacrificati in assoluto, ma soltanto nei limiti stabiliti dalla singola norma incriminatrice (limiti di pena, limiti del legislatore, ecc) e dalle norme della parte generale. Quando parliamo di Magna Charta del reo, vogliamo evidenziare il fondamentale ruolo di tutela che svolge il diritto penale nei confronti del singolo che abbia già violato una norma incriminatrice, senza dimenticare che questa funzione di garanzia il codice penale la svolge anche nei confronti dei diritti fondamentali di tutti coloro che appartengono alla collettività, poiché essa va vista come un insieme di persone che tendenzialmente rispetta il precetto penale, ma può essere vista anche come un insieme di potenziali rei. Ciò significa che non è escluso che un cittadino qualsiasi possa commettere reati, anche se non ne ha mai commessi. Mentre invece per quanto riguarda la tutela attraverso il diritto penale , esso in questa prospettiva è visto non come uno strumento di offesa come prima, bensì come uno strumento di protezione dei diritti associati ad un certo bene che si vuole tutelare. Anche in questo caso il potere punitivo incontra limiti, che riguardano le caratteristiche che deve avere il bene scelto come oggetto della funzione di tutela attraverso il diritto penale; in altre parole il diritto penale non tutela a priori qualsiasi bene, ma esso deve possedere determinate caratteristiche per poter essere tutelato.
Oggetto e limiti della tutela penale
Sinora abbiamo visto che l’adozione di una norma penale è legittima, se la pena comminata assolve a una funzione di prevenzione generale. Approfondiamo il discorso evidenziando come la legittimità della norma penale formulata dal legislatore, dipende anche dal rispetto di principi ulteriori e non solo dal rispetto della prevenzione generale.
Reato come offesa ad un bene giuridico
Il primo principio che osserviamo è il principio di offensività , prescrive che il reato consiste in un’offesa ad un bene giuridico e di conseguenza che la norma penale sia legittima solo se incrimina un fatto offensivo di un bene giuridico, con l’ulteriore corollario che se la norma penale viceversa dovesse incriminare un fatto inoffensivo di un bene giuridico essa sarebbe illegittima e dovrebbe essere spunta dal sistema. Il concetto che sta alla base di questo principio è il concetto di bilanciamento tra l’offesa al bene giuridico (il male cagionato dal reato) e l’offesa che la norma penale causa alla libertà del condannato (offesa intrinseca della pena).
Il concetto di bene giuridico ha attraversato diverse epoche storiche, con diverse forme di Stato, quindi inteso con accezioni abbastanza diverse ha saputo adattarsi ad ogni forma a cui si riferiva. Il concetto attuale di bene giuridico riprende a tratti la definizione di Birnbaum: “bene socialmente rilevante, meritevole e bisognoso di tutela penale in quanto offendibile nella forma del danno o della messa in pericolo da condotte tenute dai consociati”. Con questa espressione si vuole alludere al fatto che il bene giuridico è un bene rilevante anche per la società , è un bene che per la sua importanza nel contesto della vita collettiva è considerato meritevole di protezione penale (lo strumento più incisivo ed afflittivo di quelli disponibili), ed è un bene bisognoso di tutela penale, perché una serie di comportamenti posti in atto dai consociati stessi potrebbero mettere in pericolo o danneggiare l’integrità del bene, e quindi danneggiare o mettere in pericolo la sua funzionalità, la sua utilità sociale. Quando si allude alla “unità di funzione” , si intendono interessi idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte, ed è intrinseco al bene giuridico. Bisogna considerare che il bene giuridico è socialmente rilevante perché serve alla società in qualcosa, e ha una sua unitarietà nell’utilità che riveste per la società. Questa unità di funzione ci consente di distinguere i beni giuridici tra di loro. Il concetto di bene giuridico è molto generico, perché individua un macro-insieme al cui interno collochiamo interessi molto diversi tra loro, anche sul piano materiale.
Tipologia di beni giuridici
Tipologia di beni giuridici che sono classificati come oggetto della tutela penale. Si distinguono in:
- Individuali: la titolarità è in capo ad un singolo soggetto che ne può disporre
- Collettivi: la titolarità è in capo ad una collettività di persone e solo essa ne può disporre ¬ Istituzionali: beni che fanno capo allo Stato come espressione della collettività organizzata, o fanno capo a singoli enti dello Stato, o ad altri enti pubblici (es. integrità territorio nazionale, amministrazione giustizia, ecc) ¬ A titolarità diffusa: beni giuridici collettivi la cui integrità rispecchia un interesse diffuso tra tutti i consociati, o comunque fra cerchie ampie ed indeterminate di soggetti (es. l’ambiente, la pubblica economia, ecc) ¬ Strumentali o intermedio: «bene giuridico finale», la sua protezione è necessaria per proteggere un bene giuridico ulteriore che è appunto il «bene finale», la norma giuridica quindi protegge un bene giuridico intermedio ed il bene giuridico finale rimane sullo sfondo della discussione (es. i singoli beni ambientali sono tutelati in quanto intermedi rispetto alla tutela di beni finali fondamentali come la vita e la salute delle persone che in quell’ambiente vivono) Il concetto di bene giuridico nel corso della storia ha svolto funzioni diverse, perché è una grandezza storicamente condizionata, esattamente com’è storicamente condizionato il reato stesso. Nell’evoluzione storica si possono differenziare da un lato i periodi in cui la dottrina, si è limitata a recepire la legislazione penale vigente senza sottoporre tale legislazione ad un esame critico; dall’altro lato periodi storici in cui la dottrina ha sindacato le scelte di criminalizzazione compiute dal legislatore penale, criticandone le scelte suscettibili di essere giudicate legittime o illegittime. Nel primo periodo storico descritto, il bene giuridico assolve ad una funzione metodologica, veniva utilizzato solo per classificare i diversi reati presenti. Invece nel secondo periodo descritto il bene giuridico assolve ad una funzione critica : in questo caso il bene giuridico consente di sindacare sulla scelta di incriminazione compiuta dal legislatore che pone in vigore quella norma incriminatrice, se sia legittima oppure no. In questa prospettiva il concetto di bene giuridico può essere preso in considerazione come parametro di critica della norma penale adottata dal legislatore, in quanto elemento che preesiste alla norma penale adottata e che dovrebbe vincolare le scelte di incriminazione del legislatore.
In pratica il legislatore adotta norme penali legittime solo se è possibile rintracciare nel mondo reale preesistente al mondo delle norme penali, un dato di realtà che ha le caratteristiche di bene giuridico, ossia di “bene socialmente rilevante, meritevole e bisognoso di tutele penali in quanto offendibile nella forma del danno o della messa in pericolo da condotte tenute dai consociati”. Se invece ci troviamo di fronte una norma incriminatrice che non è posta a tutela di un dato di realtà pre- normativo che ha queste caratteristiche siamo di fronte ad una norma illegittima, perché non contiene in sé un’offesa ad un bene giuridico. In questo caso il bene giuridico svolge una funzione critica, perché costituisce un parametro di critica della legislazione penale esistente, che ci consente di selezionare la legislazione penale legittima da quella illegittima. Quando attribuiamo al concetto di bene giuridico una funzione critica, esaltiamo la capacità e la funzione di garanzia dei diritti del singolo, intrinseca al concetto di bene giuridico stesso. Perché andando a verificare che la norma penale sia effettivamente posta a tutela di un bene giuridico come dato di realtà pre-normativo, noi tuteliamo il singolo da eventuali arbitrarie aggressioni del potere statuale, aggressioni che definiamo arbitrarie ogni volta che siano slegate dalla circostanza in cui l’individuo ha tenuto un comportamento effettivamente dannoso per la società, che è quello che danneggia o mette in pericolo un bene giuridico nei termini appena descritti.
Principio di offensività
Art 25 co 2 Cost: «Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso » Il presupposto della punizione, secondo il dettato costituzionale, è la commissione di un fatto penalmente rilevante. L’aggancio costituzionale lo si trova nell’interpretazione del termine “fatto” ; non è infatti sufficiente che il fatto si presenti in forma di “intenzione o pensiero maligno”, deve invece manifestarsi in forma concreta , dev’essere un “fatto offensivo di un bene giuridico”. Dato che la libertà personale è inviolabile (art 13 Cost), essa può venir sacrificata solo nei casi in cui è inevitabile. Quindi nell’alternativa tra funzione metodologica e funzione critica del bene giuridico, data la costituzionalizzazione del principio di offensività e del carattere inviolabile della libertà personale che la pena viceversa offende, si attribuisce al bene giuridico una funzione critica della legislazione penale. Ciò che il Parlamento definisce come oggetto di tutela penale, dev’essere sempre verificato in relazione alla rintracciabilità di un dato di realtà preesistente alla norma penale, che incarni un bene socialmente rilevante, meritevole e bisognoso di tutela penale. Bene rispetto al quale la norma penale “fotografa” un’offesa percepibile, materiale, nella forma del danno o della messa in pericolo.
Catalogo dei beni giuridici e rilevanza costituzionale
«Teoria costituzionale dei beni giuridici» formulata da Bricola intorno agli anni 1960/ La Costituzione è essenziale non solo perché sancisce il principio di offensività (art 25 co 2 Cost), ma anche perché contiene il catalogo primario degli interessi e dei valori suscettibili di essere considerati beni giuridici, dunque possibili oggetti di tutela penale. Dalla Costituzione si possono dedurre:
- Obblighi espressi di tutela penale
- Beni di rilevanza costituzionale
- Divieti di criminalizzazione Esiste un unico caso di obbligo costituzionale espresso di tutela penale (expressis verbis), l’art 13 co 1 Cost che sancisce l’inviolabilità della libertà personale, e tramite il combinato disposto dell’art 608 cp previene l’inflizione di violenza fisica e verbale anche per coloro che sono sottoposti a restrizioni della libertà. L’articolo penale ha una copertura ed un richiamo esplicito all’art 13 co 3 Cost, significa che un eventuale disposizione di legge ordinaria che intervenga per abrogare l’articolo penale, risulterebbe incostituzionale per contrasto con l’art 13 co 3 Cost.
Quanto più un bene possiede rango elevato nella scala valoriale, tanto più questo bene è meritevole di tutela, anche rispetto alle forme di aggressione meno gravi; potrà quindi essere tutelato sia dalle aggressioni cagionate sotto forma di danno, sia da quelle sotto forma di pericolo. Viceversa, quanto più un bene è collocato nei ranghi inferiori della scala valoriale costituzionale, tanto più questo bene sarà meritevole di tutela penale solo rispetto le forme di aggressione più gravi; potrà quindi essere tutelato se cagionato sotto forma di danno, ma non sotto forma di pericolo, tutela per la quale non sarebbe giustificata la minaccia alle libertà personale tramite l’adozione di norme penali. Questa relazione tra rilevanza del bene e gravità dell’aggressione ci introduce a due concetti fondamentali:
- Grado della tutela penale (appena sopra descritto)
- Principio di proporzione Per grado della tutela penale si intende che la tutela penale può essere più o meno intensa, a seconda che tuteli il bene soltanto quando il bene sia ormai sacrificato od offeso, oppure lo tuteli più intensamente tutelandolo dalle situazioni di pericolo. L’altro concetto è quello di principio di proporzione della tutela penale : la tutela penale dev’essere proporzionata alla rilevanza costituzionale valoriale di quel bene, non può essere eccessiva altrimenti implicherebbe l’illegittimità della norma penale.
Bisogno di pena
La verifica del bisogno di pena è improntata al principio illuministico che vede il diritto penale come “extrema ratio”, cioè come strumento di reazione adottabile solo quando tutti gli altri strumenti di reazione risultano inefficaci principio di stretta necessità della tutela penale Quindi questo significa che l’utilizzo del diritto penale da parte del legislatore è legittimo soltanto laddove sia strettamente necessario, e non vi siano strumenti alternativi meno afflittivi utilizzabili. La verifica del bisogno di pena richiede che prima di promulgare una fattispecie di reato, il legislatore proceda ad apposite “prognosi di impatto” che, anche con l’ausilio di dati empirici ed eventualmente nel raffronto con soluzioni adottate in una prospettiva di diritto comparato, verifichino se l’impiego dello strumento penale risulterebbe o meno un mezzo di tutela efficace del bene che si vuole presidiare. Questa verifica viene fatta sia in positivo sia in negativo, documentando soprattutto la presumibile inefficacia degli altri mezzi sanzionatori e meno afflittivi. Non basta che un bene sia costituzionalmente rilevante, non basta che un bene sia meritevole di pena, ma occorre dimostrare che per raggiungere l’adeguata tutela di un bene, gli altri strumenti a disposizione fallirebbero lo scopo. Si può dunque notare che ogni volta che un bene viene tutelato dal diritto penale, ci si arriva per ricorso in via sussidiaria, cioè quando viene data prova dell’inutilità degli altri strumenti. Il diritto penale assume quindi un carattere sussidiario rispetto alle altre branche dell’ordinamento giuridico, da ciò si può dunque estrapolare il principio di sussidiarietà del diritto penale , come extrema ratio.
Il volto del diritto penale all’esito delle verifiche (meritevolezza e bisogno di pena)
L’effetto combinato delle valutazioni dalle quali dipende la legittimità della scelta di incriminazione operata dal legislatore, fa si che il sistema penale nel suo complesso assuma un carattere frammentario. Principio di frammentarietà del diritto penale : proprio perché la norma penale è sempre extrema ratio, (e si giustifica in forza dell’importanza del bene tutelato, della gravità dell’aggressione al bene e dell’inutilità degli altri strumenti giuridici sanzionatori), la tutela penale di un bene non è mai totale ma procede frammentariamente per verifiche che prendono in considerazione una specifica modalità di aggressione al bene (non a fronte dunque di “generiche aggressioni”). Il reato può essere considerato come illecito “di modalità di lesione” : non conta che il bene sia stato danneggiato, ma conta come il bene sia stato danneggiato.
In questo caso l’accento è posto sulla modalità con la quale l’offesa è portata a carico del bene , che nella struttura del reato è espressa dalla condotta del reato tenuta dal soggetto agente. Il fatto che il reato sia illecito di modalità di lesione come conseguenza della frammentarietà del diritto penale, fa si che il baricentro della sistematica del reato sia dato dalla categoria della tipicità del reato , che descrive appunto la modalità dell’offesa al bene tutelato ( a livello sistematico). Quando studieremo la categoria della tipicità del reato dovremo evidenziare che gli elementi fondamentali della categoria in oggetto, sono appunto quelli che orbitano intorno al concetto di modalità di offesa ( a livello della struttura del reato). NB: i fattori senza i quali non si può parlare di reato/fatto tipico sono la condotta e l’offesa.
Principio di colpevolezza
Art 27 co 1 Cost «La responsabilità penale è personale » Questo principio opera come vincolo per il legislatore penale e concorre a definire i limiti della tutela penale. La Corte Costituzionale ha lavorato molto riguardo all’interpretazione dell’aggettivo “personale”, affermando che la pena può essere utilizzata come strumento di protezione di un bene, solo per prevenire un’offesa recata al bene colpevolmente. Quest’affermazione portò a diversi corollari:
- La colpevolezza è una delle categorie costitutive necessarie del reato
- La pena non può superare la “colpevolezza di fatto” , la pena applicata non può essere superiore alla responsabilità penale correlata alla condotta del soggetto agente Torna il limite della colpevolezza per il fatto, che abbiamo esaminato quando abbiamo parlato delle funzioni della pena: funzione di prevenzione generale e speciale.
Nesso tra colpevolezza e funzione preventiva generale e speciale
La colpevolezza vincola il legislatore, perché è connessa alla capacità della pena di raggiungere la funzione di prevenzione generale e speciale. Dal punto di vista di prevenzione generale , la minaccia della pena svolge effetti motivanti sui consociati solo se si riferisce a condotte che ricadono sotto il controllo del singolo autore, o perché sono frutto di una sua libera scelta, o perché potevano essere evitate utilizzando la dovuta diligenza. Se invece la minaccia della pena viene associata ad elementi che, in maniera imprevedibile, possono essere collegati ad un singolo individuo destinatario, la norma penale viene interpretata come una minaccia afflittiva affidata in sostanza ad una “lotteria” e quindi la collettività non si lascerà influenzare dalla minaccia di pena, siccome sarà la fortuna o la sfortuna del singolo a farlo incappare nella risposta penale. Per cui, per far si che la norma svolga una funzione d’intimidazione a scopo di prevenzione generale, è necessario che la norma sia costruita nel rispetto della colpevolezza, e che il legislatore si limiti a costituire fatti di reato che hanno in sé l’elemento costitutivo della colpevolezza (dolo o colpa), e che esso si vincoli a livelli di pena che siano compatibili con il limite massimo per la colpevolezza del fatto. Dal punto di vista della prevenzione speciale , la minaccia della pena invece trova un nesso in questo modo: senza colpevolezza la prevenzione speciale non avrebbe nessuno senso perché essa è rieducazione, non avrebbe alcun senso pretendere di rieducare colui che non sente colpa nei confronti del fatto commesso.
Nuovo art 3-bis cp
Principio della riserva di codice «Nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale, ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia.»
La necessità è quella di conformare il sistema normativo penale in modo ordinato, senza sparpagliare una quantità esorbitante di norme incriminatrici in ogni angolo dell’ordinamento giuridico, ma convogliandole nel codice penale o al limite in alcuni settori normativi (legislazione penale complementare). Gli obbiettivi vincolanti perseguiti dal legislatore sono:
- Intellegibilità: razionalizzare e rendere conoscibile e comprensibile la normativa penale al cittadino
- Deflazione normativa: si vuole porre un freno alla produzione della normativa penale e costringere il legislatore penale a fare uno sforzo di organizzazione
- Specializzazione settoriale: sviluppare campi di legislazione penale specializzati per settore
- Codice penale come “diritto penale minimo”: al codice penale va riservata la tutela dei beni e degli interessi di rilevanza costituzionale, nella prospettiva di un diritto penale minimo o essenziale, cioè deve rappresentare il nucleo duro e non negoziabile della tutela penale, giustificato da un fondamento costituzionale Fu mossa la critica di “norma sostanzialmente simbolica” a causa del suo rango ordinario, se avesse avuto rango costituzionale si sarebbe potuto inserire sistematicamente il principio di riserva di codice.
Diritto penale e diritto sanzionatorio
Le “alternative sanzionatorie” da vagliare nella prospettiva del “bisogno di pena”
Osserveremo quali sono le sanzioni alternative legittime applicabili dal legislatore, nel processo di chiarimento del bisogno della pena, quindi nella fase dopo a quella di meritevolezza di pena. Introduciamo l’argomento con un chiarimento riguardante i tratti distintivi del reato rispetto agli altri strumenti sanzionatori, che possono porsi come alternative sanzionatorie al posto della sanzione penale. Gli strumenti del legislatore sono molteplici: il più efficacie è quello penale, ma ci sono anche altri strumenti sanzionatori che secondo il principio di sussidiarietà devono essere preferiti prima di dover ricorrere per necessità allo strumento penale. Tradizionalmente venivano individuate solo due categorie sanzionatorie alternative al reato, a cui poi fu aggiunta la terza: 1) Illecito amministrativo Legge-quadro: L. 689/1981 è una sorta codificazione dell’illecito amministrativo ¬ Artt 1-12: principi generali ¬ Artt 13-31: applicazione (regole procedimentali) 2) Illecito civile extracontrattuale (UK: tort) Modello in base all’art 2043 cc: «Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno» 3) Illecito sottoposto a sanzione pecuniaria civile d.lgs. n.7/
1. Confronto tra reato ed illecito amministrativo
L. 689/
Similitudini
- Strumento sanzionatorio di diritto pubblico
- Potestà punitiva
- Rapporto autoritario tra le parti
- Sanzioni intenzionalmente afflittive
- Funzioni di prevenzione generale e speciale rispetto ad offese a beni di interesse collettivo
Il reato è uno strumento coercitivo attraverso il quale l’autorità statale esercita la propria potestà di imperio (= potestà punitiva), nei confronti degli individui che ad essa sono sottoposti. Per definizione dunque il reato non instaura un rapporto paritario e mediatorio fra le parti, ma è una relazione sbilanciata perché il potere statale è in posizione prevalente rispetto al singolo cittadino: ciò che la norma genera è una situazione di conflitto tra Stato e cittadino, un conflitto che risponde al conflitto coincidente al reato stesso. Per quanto riguarda l’ illecito amministrativo appartiene ugualmente all’ambito del diritto pubblico, anch’esso si basa sulla potestà punitiva dell’autorità competente (Pubblica Amministrazione), instaura un rapporto autoritario e non paritario-regolativo tra le parti. Sia il reato che l’illecito amministrativo sono correlati a sanzioni intenzionalmente afflittive , la conseguenza giuridica che i due strumenti producono è una carica afflittiva in capo al condannato. Essi hanno una razionalità intenzionalmente afflittiva e viceversa non perseguono alcun obiettivo del tipo risarcitorio-compensativo. Un ultimo punto di contatto concerne la tutela che entrambi forniscono. Anche l’illecito amministrativo risponde ad esigenze di prevenzione generale e speciale, rispetto a offese a beni giuridici: come nel reato ciò che viene tutelato è un interesse della collettività e non è mai un interesse particolare di un singolo.
Differenze
- Diritti lesi dalla sanzione
- Competenza ad irrogare la sanzione
- Stigma criminale Un primo punto di differenza si sostanzia nei diritti lesi, ossia sui beni giuridici su cui l’afflittività si scarica. Il bene giuridico leso dal diritto penale è la libertà del singolo, in modo diretto quando la norma penale prevede la detenzione, o in modo indiretto quando la norma penale prevede una pena pecuniaria. Art 136 cp Modalità di conversione di pene pecuniarie: «Le pene della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità del condannato, si convertono a norma di legge» Art 135 cp Ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive: «Quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando euro 250, o frazioni di euro 250, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva» Il combinato disposto di questi due articoli ci dice che anche quando un soggetto sia condannato a pena pecuniaria e dunque non veda incisa la propria libertà personale, vede però invece, sempre a rischio quest’ultima in quanto se verserà in una situazione di insvolvibilità, sarà possibile da parte delle autorità convertire la pena pecuniaria in pena detentiva. Possiamo dunque capire che il sistema sanzionatorio penale è carcero-centrico , anche quando in prima battuta irroga una pena pecuniaria. Su questo versante c’è una grossa differenza dall’illecito amministrativo , perché la sanzione amministrativa non può mai toccare né direttamente né indirettamente la libertà individuale del cittadino, ma essa si limita a toccarne il patrimonio tramite sanzione amministrativa pecuniaria. Inoltre, l’illecito amministrativo oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria, può irrogare sanzioni di tipo interdittivo che hanno come scopo, quello di impedire al relativo titolare il normale svolgimento di attività economiche per un certo lasso di tempo o in via definitiva. Proprio perché c’è un forte divario valoriale tra i beni giuridici che possono essere colpiti dalla sanzione penale e dalla sanzione amministrativa, a livello costituzionale le regole che sovrintendono alla possibilità di stabilire sanzioni penali o amministrative, sono diverse sul piano delle garanzie: in campo penale la possibilità di introdurre ed applicare sanzioni è garantita da una riserva di legge assoluta , all’art 25 co 2 Cost; le sanzioni amministrative invece trovano riferimento nell’art 23 Cost, che viene interpretato come riserva di legge relativa ( le sanzioni amministrative sono dettate da leggi primarie, le quali possono essere integrate da normativa di rango secondario). Il secondo punto di differenza concerne la competenza a irrogare la sanzione ( potere giudiziario). Per quanto riguarda il sistema penale, per reato e pena, è il giudice penale ad essere competente, nel rispetto degli schemi garantiti dal cd “giusto processo” assicurato dal cpp.
Differenze
- Atipicità
- Assenza di stigmatizzazione
- Finalità satisfattiva Il primo punto di differenza è caratterizzato dall’atipicità dell’illecito civile, paragonata alla tipicità del reato e della norma penale. L’ illecito civile è atipico perché, sempre tornando allo schema art 2043 cc, ciò che origina l’obbligazione del risarcimento del danno è descritto dal legislatore come “qualunque fatto”, cioè la norma è volutamente ampia nell’alludere globalmente a tutte le possibili condotte dannose, senza specificare le modalità della condotta dannosa. Viceversa, il reato è sempre un fatto tipico poiché per effetto dei principi che sovrintendono al sistema penale, in primis il principio di frammentarietà della tutela penale, il reato è un illecito di modalità di lesione, quindi ha sempre un’indicazione tipica delle modalità attraverso le quali si produce offesa al bene giuridico. La tipicità è la prima categoria della sistematica del reato. Un’altra distinzione riguarda la circostanza che il reato è affiancato dallo stigma criminale (= declassamento a “cittadino di serie B”), mentre invece l’illecito civile non innesca alcun effetto di stigmatizzazione, poiché non trasferisce la propria disapprovazione sociale dal fatto dannoso alla persona autrice del fatto. Infine, il terzo punto riguarda la funzione che ispira la sanzione, la finalità cui mira. La finalità principale dell’illecito civile è di tipo satisfattivo, cioè mira a reintegrare il diritto leso ed a ripristinare l’equilibrio nei rapporti tra le parti che c’era prima del danno. A differenza di quanto accade nel reato, nell’illecito civile è marginale la finalità preventiva e il contenuto afflittivo della sanzione è solo eventuale, perché il costo del risarcimento del danno può essere ammortizzato dal danneggiante attraverso un’idonea copertura assicurativa. QUINDI nel reato abbiamo un’immediata afflittività della sanzione perché il suo scopo è proprio quello di gravare il destinatario della sanzione di un male intrinseco alla sanzione stessa; invece per quanto riguarda l’illecito civile nonostante tenda ad avere una funzione preventiva generale (ma non concreta quanto la funzione penale), è spesso abbinato al meccanismo giuridico dell’assicurazione , quindi anche questa carica afflittiva pecuniaria può essere sollevata grazie all’intervento appunto della copertura assicurativa. Finalità satisfattiva: finalità al risarcimento/riequilibrio Finalità preventiva: di scoraggiamento dei fatti dannosi
3. Confronto tra reato ed illecito sottoposto a sanzione pecuniaria civile
Punto di riferimento: d. lgs. 7/2016, partito dalla L. 67/ Prima di affrontare questo argomento valuteremo la cornice politico-criminale che ha fatto da sfondo all’introduzione di questo illecito civile nel nostro sistema. Cornice politico-criminale evidenziata da una importante Sentenza della Cassazione Penale a Sezioni Unite n. 46688/2016: «come evidenziato nella relazione illustrativa del relativo schema, con le norme confluite del d. lgs. 7/2016, il legislatore delegante ha inteso eliminare dall’ambito della rilevanza penale alcune ipotesi delittuose che hanno la caratteristica di incidere su interessi di natura privata e di essere procedibili a querela, ricollocandone il disvalore sul piano delle relazioni private; al contempo, ha voluto riconsiderare il ruolo tradizionalmente compensativo attribuito alla responsabilità civile, affiancando alle sanzioni punitive di natura amministrativa un ulteriore e innovativo strumento di prevenzione dell’illecito, nella prospettiva del rafforzamento dei principi di proporzionalità, sussidiarietà ed effettività dell’intervento penale». Possiamo notare che l’introduzione dell’illecito sottoposto a sanzione pecuniaria civile, va inquadrata in una strategia di complessiva riduzione del campo occupato dalla legislazione penale. Obbiettivo perseguito dal legislatore del 2016 come modalità di reazione alla condanna subita dall’Italia nella Sentenza Torreggiani del 2013, con la quale la CEDU ha stigmatizzato ed imposto un obbligo al legislatore italiano di reagire al sovraffollamento carcerario.
