APPUNTI LEZIONE DIRITTO ROMANO NAVARRA, Appunti di Diritto Romano

Scarica APPUNTI LEZIONE DIRITTO ROMANO NAVARRA e più Appunti in PDF di Diritto Romano solo su Docsity!

• Scheda

LEZIONE N. 1 23/09/

PERCHE’ STUDIARE IL DIRITTO ROMANO?

Il diritto è storia

La scientia iuris è nata a Roma, solo a Roma vengono costruite delle categorie giuridiche

Tradizione romanistica

Matrice dell’identità europea e occidentale

«Il futuro ha il volto antico» (G. La Pira)

IUS PUBLICUM tratto dal 1 libro delle istituzioni (istituere= dare i primi elementi) di Ulpiano

IUS PRIVATUM

Ulp. D. 1.1.1.2 (1 Inst.): Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.

I punti di vista di questo studio sono due, il pubblico e il privato. Il diritto pubblico è quello che riguarda l’assetto della “cosa pubblica” romana, il (diritto) privato (è) quello che (riguarda) l’interesse dei singoli.

COSA E’ IL DIRITTO?

Teorie moderne

NORMATIVISTA: diritto=norma (KELSEN): v. diap. seguente - GRUNDNORM=norma fondamentale, diritto insieme di norme;

ISTITUZIONALISTA: diritto=istituzione (ubi societas ibi ius, ubi ius ibi societas) (SANTI ROMANO)

ETIMOLOGIA DI NORMA

Ernout- Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine.

Histoire des mots, Paris 2001, p. 444.

norma* -ae f. : équerre; cf. Vitr.* 7, 3, anguli ad normam respondentes. Terme technique, employé aussi par image au sens moral de « règle, ligne de conduite

• seconda metà del I sec. a.C. NORMA strumento per disegnare angoli retti, squadra

Normalis= normale, deriva da norma come squadra.

Le fonti del diritto sono quelle che hanno creato il diritto a Roma e questa esperienza giuridica ha la durata di XIV secoli ma quando inizia e finisce di preciso?

Come si vede nella mappa, l’esperienza giuridica romana va dal 753 a.C. con la fondazione mitica di Romolo di Roma fino alla caduta di Roma nel VI sec d.C. e ne individuammo 2 date poiché la caduta dell'Impero Romano è divisa in due:

· 476 d.C. -> coincide non solo con la caduta dell’Impero Romano di Occidente, cd caduta senza rumore ma anche con la morte di Romolo Augusto. · 565 d.C. -> coincide non solo con la caduta dell’Impero Romano di Oriente ma anche con la morte di Giustiniano, indicando così la fine di questa esperienza giuridica. Dopo Giustiniano, nasce l’impero bizantino, i cui imperatori si ritengono continuatori dell’esperienza giuridica romana e ciò si capisce dalle monete che portano ancora la dicitura imperator.

Avendo individuato la durata dell’esperienza giuridica, è possibile periodizzarla o adottando lo ius pubblicistus (le forme di governo) o adottando il diritto privato romano.

Adottando lo ius pubblicistus, seguiamo una periodizzazione indirizzata alle forme di governo conosciute a Roma e sono le seguenti:

1. ETA’ MONARCHICA -> inizia nel 753 a.C. e finisce il 509 a.C. con la cacciata del re Etrusco, diventato vescovo poi tiranno Tarquino il superbo; Il regnum fu la prima forma di governo conosciuta da Roma, dove il Rex è capo unico e vitalizio del potere ed è un capo unico e vitalizio, ha degli ausiliari che non sono titolari del potere di imperium, parola intesa come potere massimo, distinto dalla potestas, che indica potere; L’imperium è un potere forte e ha origine militare, quindi il Rex non solo governa la città, ma anche ha il comando dell'esercito.
2. ETA’ REPUBBLICANA -> inizia nel 509 a.C. e finisce il 27 a.C. -> Con la cacciata di Tarquino il Superbo finisce il regnum; quindi, il potere non aspetta più ad un’unica persona ma bensì ad una coppia di magistrati di Consoli, eletti dal popolo ma su iniziativa del magistrato che vi precede, nel senso che le candidature, quando la Repubblica avrà assunto il suo assetto definitivo, devono essere poi proposte dal magistrato al popolo riunito all'Assemblea. Esiste una pluralità di magistratura, quindi ogni magistratura è suddivisa tra più soggetti ed esistono diverse magistrature, ognuna con i propri compiti. Ad esempio, la pretura che viene nel cursus honorum, cioè nella carriera politica magistratuale. Secondo il punto di vista dei romani, essendo degli uomini politici, vengono dopo il consolato perché il cursus honorum non è una gerarchia, ma bensì una scala ordinata, che la percorre solo chi vuole svolgere la carriera politica, prima bisognerà aver amministrato la pretura per potere accedere al consolato, che è la massima magistratura del cursus honorum. I magistrati rimangono in carica mediamente per un anno e poi lasciano il posto ad altre coppie di magistrati.
3. ETA’ IMPERIALE -> Ci sono 2 tappe durante l’età imperiale: · Principato ->inizia nel 27 a.C che è una data fondamentale perchè Ottaviano, vincitore della battaglia di Azio Contro Marco Antonio e l'esercito di Cleopatra, si presenta in Senato e dice “Restituisco la Res pubblica” e il senato come segno di gratitudine attribuisce ad Ottaviano il titolo di Augusto e nascendo così il principato che è una forma di governo, la cui natura si discute. Augusto, autore delle Res Gestae, si presenta come il restauratore della Res pubblica. La novità del principato è proprio il princeps poichè non corrisponde a nessuna magistratura precedente ma è un organo completamente nuovo che per alcuni, come Dione Cassio, rappresenta una svolta in senso nuovamente monarchico, cosa che Augusto nega. Il principato ebbe la sua fine nel 235 d.C., data coincidente con la morte di Alessandro severo, ponendo fine la dinastia dei Severi.

Dalla fine del Principato all’inizio del Dominato, avremmo un vuoto, il quale viene caratterizzato da una anarchia militare in cui si susseguono degli imperatori che vengono portati al potere dall'esercito anarchico militare fino a quando non si torna ad una certa stabilità nel 284 d.C.

· Dominato -> inizia nel 284 d.C, data coincidente con la salita al potere di Diocleziano; Ci sono dubbi se sia veramente Diocleziano o Costantino ad essere l’iniziatore di questo periodo; Dal punto di vista pubblicistico, è stato Diocleziano a introdurre a Roma degli elementi esteriori di potere come il diadema, le vesti e anche un cerimoniale alla corte che prende nome di Adoratio (lat.) che Proskyunesis (Grec.), ripreso dall’ellenismo; il Domunus induce ad un potere più forte rispetto a quello del princeps. Questo periodo finisce nel 565 d.C coincidente con la morte di Augusto.

Seguendo una periodizzazione più consona allo studio del diritto privato romano, notiamo che è stata possibile da una scoperta fatta nel 1816 da parte dello studioso tedesco NIEBHUR nella biblioteca capitolare Verona, dove tuttora è conservato, del PALINSESTO che è un codex rescriptus o codice riscritto. Con la parola codice si riferisce ad una forma libraria che si afferma nell’età del dominato e che prende luogo del rotolo di papiro; Se parliamo di Codex, si intende come cucito di fogli di pergamena che per essere riutilizzati, bisognava raschiarli cosicché ci fosse una nuova scrittura; Tornando al palinsesto, la vera scoperta non fu lo scritto in superficie ma il vecchio contenuto dove si trovavano le Istituzioni di Gaio, giurista del II sec. d.C., leggibile grazie a dei reagenti chimici.

Anche la cattedrale San Lorenzo di Perugia ha un capitulum che è per annesso e connesso, dove c'è una biblioteca che conserva una copia medievale del codice di Giustiniano ed è conosciuta come la summa perusina.

Gaio ha una passione antiquaria che ci è utile poichè ci dice non solo il diritto del suo tempo ma anche quello precedente. Grazie dalle Istituzioni è che possiamo conoscere e distinguere il diritto classico, ciò che viene prima e dopo, essendo il diritto classico il fulcro.

· Diritto arcaico e preclassico · Diritto classico -> Perché l’utilizzo dell’aggettivo classico? Perché l’aggettivo porta con sé l'idea dell'armonia, della bellezza, quindi, se immaginiamo il diritto romano raggiunge il massimo splendore e per questo lo chiamiamo classico; Questo diritto lo si conosce non solo attraverso le istituzioni di Gaio ma anche grazie alla compilazione giustinianea “Corpus iuris civilis”, il corpo del diritto civile. · Diritto postclassico e giustinianeo

COMPILAZIONE GIUSTINIANEA CD. CORPUS IURIS CIVILIS

Giustiniano non ha mai chiamato la sua opera meditativa corpus iuris civilis, anzi tale espressione non è romana ma successiva e fu determinata dall’editore Godoffredo che pubblicò il corpus dello ius civile per contrapporlo al corpo del diritto canonico.

Ma com’è organizzata la compilazione giustinianea? Questa ha un ordine cronologico, di cui il primo libro non c’è pervenuto:

· Digesta -> Pubblicato nel 533, è una raccolta di iura che si contrappone alle leges che sono una raccolta di costituzione imperiale nel Codex. Nel digesto, tutto quel patrimonio giuridico che è ancora vigente e conoscibile nel VI secolo attraverso le opere dei giuristi romani, dei giureconsulti, che possono essere passi di giuristi, commenti all'editto del pretore, citazioni di leggi gregge vengono raccolte come compilazione di iura, dove sono le opere dei giureconsulti che hanno fatto da veicolo per poter conoscere gli iura. i giuristi ormai non creano più diritto perché la giurisprudenza è morta e sepolta con Alessandro Severo ma questo non vuol dire che il diritto prodotto dai giuristi o conoscibile attraverso i giuristi non sia ancora in vigore.

Successivamente, abbiamo le Interpretatio dei pontefici, che sono stati i primi giuristi a Roma che andavano al pontificale, il sommo collegio sacerdotale che ha il monopolio della conoscenza del diritto; Il diritto, non essendo scritto ma trasmesso oralmente all'interno del Collegio, doveva essere svelato attraverso il responso del giurista Pontefice, al quale vengono a chiedere quale norma regola una determinata azione o fattispecie quasi come se fosse un oracolo a parlarne poichè era solo uno a parlare per tutti e non motivava il suo risponso cosa distinta nell’età repubblicana quando questo monopolio viene sgretolato.

Nell’età della res publica (509 a.C - 27 a.C), le fonti del diritto sono le lex rogata affiancata ai plebiscita.

In entrambi i casi si tratta di deliberazioni di assemblea popolare ma c’è una grande differenza poiché secondo il primo commentario, paragrafo 3 tratto dalle istituzioni di Gaio, Gai 1.3: Lex est, quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit. ….. ; quindi, la lex è ciò che il popolo ordina e stabilisce ma perche una lex è rogata? Perché il popolo non si può riunire spontaneamente e votare un testo proposto da un qualunque cittadino, ma il popolo si riunisce in Assemblea e vota su una rogatio, che è la proposta del magistrato; Dunque, il potere di iniziativa non aspetta al popolo ma la funzione legislativa sì. Se la legge è stata approvata dal popolo, allora interviene il Senato, organo fondamentale della costituzione repubblicana fondamentale, che deve dare la sua auctoritas patrum; ad un certo punto, dove la deliberazione del popolo non avrà l'ultima parola, ma l’oggetto dei senatori diventa l'arrogatio del magistrato e quindi solo se il Senato dà il via libera, poi il popolo voterà e si pronuncerà.

Il Plebiscito è cio che la plebe, una componente del popolo, ordina e stabilisce. Iniazialmente, queste avevano un valore vincolante solo ed esclusivamente per la plebe perchè i patrizi non partecipavano alla deliberazione assambleale ma, con la lex Hortensia del 287 a.C,la lex plebiscita viene equiparata alle leges, ciò significa che la plebe ha la propria assamblea, il concilium plebis, e vincolarà non sono una componente ma tutto il popolo.

Come già accenato il diritto non era scritto ma nell’ambito del conflitto Plebeo-Patrizio, c’è una richiesta importante da parte dei Pleblei che chiedono che il diritto sia certo, dunque scritto. Nel 451 a.C, una commissione da 10 uomini emanano 10 tavole di legge che il popolo non ritiene abbastanza; quindi, nel 450 a.C, l’anno successivo, vengono date al popolo altre 2 leggi nascendo così le XII Tavole. Nonostante l’emanazione delle XII tavole, l’interpretazione del diritto aspetta ai giuristi pontefici fino a 100 anni dopo.

Pomponio, giurista del II secolo d.C, in un passo tratto dell’Emchiridion, dopo trovato nel Digesto come il frammento più lungo, che offre una breve storia delle magistrature romane, delineando un quadro della Costituzione e dei giuristi romani. (…) lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile, ex isdem legis actiones compositae sunt. Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis. et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est.(…) In questo paragrafo sei, egli afferma che con le XII Tavole cominciò a procedere il diritto civile, derivarono le azioni di legge, rinviando al processo. Queste XII Tavole vengono definite come la fonte di tutto il diritto sia pubblico che privato e sono:

· Tab. 1-3: norme processuali · Tab. 4-5: norme su familia e successioni · Tab. 6: diritti reali · Tab. 7: rapporti di cittadinanza · Tab. 8-9: illeciti pubblici e privati · Tab. 10: ius sacrum · Tab. 11-12: norme varie

Tuttavia, questo monopolio del diritto rimase così fino a circa 100 anni dopo le Tavole, quando inizia un processo di laicizzazione della giurisprudenza.

Il primo momento di frattura viene dato dallo Ius Flavianum nel 304 a.C.Pomponio, nel paragrafo 7 che si collega al passo letto precedente, afferma che Gneo Flavio ruba ad Appio Claudio un libro che conteneva le formule e le azioni e le svela al popolo, questo libro è chiamato diritto civile flaviano -> Pomp. D.1.2.2.7. Postea cum Appius Claudius proposuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Flavius scriba eius libertini filius subreptum librum populo tradidit (…). Hic liber, qui actiones continet, appellatur ius civile Flavianum, sicut ille ius civile Papirianum ….

Un altro momento di frattura del monopolio del diritto avvene con Tiberio Coruncanio, che non solo è un Pontefice Massimo, quindi, il capo del Collegio dei Pontefici ma è anche un Pontefice Massimo plebeo; tutte le strutture dell'età della Roma repubblicana si sono formate dai conflitti tra Plebei e Patrizi che vedono che i Plebei fanno delle conquiste come le 12 tavole e altre come l'ingresso nel Collegio dei pontefici. Pomponio ci dice al paragrafo 35 del Digesto che la novità di Tiberio è di publice profiteri, ovvero la divulgazione della conoscenza del diritto; quindi, Tiberio, al professare pubblicamente la scienza iuris, dà l’opportunità di conoscere il diritto anche a chi non è pontefice -> Pomp. D. 1.2.2.35. Tanti e di grandissima qualità sono coloro che hanno professato la scienza del diritto civile, ma qui bisogna ricordare quelli di loro che si meritarono la maggior stima presso il popolo, perché appaia chi e di qual qualità ebbe a creare questo nostro diritto e a tramandarlo. E di certo, tra tutti coloro che si dedicarono alla scienza non è noto alcuno che l’abbia professata pubblicamente (publice profiteri) prima di Tiberio Coruncanio, fino al quale gli altri intendevano tenere quasi segreto il diritto civile o si dedicavano solo a chi li consultasse piuttosto che a insegnare a chi lo desiderasse.

Questo processo di laicizzazione giunge al compimento con lo ius aelianum e Pomponio si pronuncia a riguardo di questo diritto eliano e su Sesto Elio-> Pomp. D.1.2.2.7: …. Augescente civitate quia deerant quaedam genera agendi, non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actiones composuit et librum populo dedit, qui appellatur ius aelianum.

Inoltre, sempre Pomponio si pronuncia riguardo al Tripertita , libro di Sesto Elio -> Sextum Aelium (…) exstat illius liber qui inscribitur " tripertita", qui liber veluti cunabula iuris continet: tripertita autem dicitur, quoniam lege duodecim tabularum praeposita iungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio…

La parola “Tripertita” vuol dire “tre parti” e che contiene le prime parti del diritto; Il punto di partenza di quest’opera si concentra nelle leggi delle XII Tavole, la seconda parte è l’interpretazione della norma decenniale e poi segue il testo dell'azione.

Quest’ultima rimane ancora nebulosa poiché siamo in una fase, in cui il tipo di processo che viene utilizzato per litigare di fronte al magistrale, è un tipo di processo estremamente formale e rigoroso, quale non può che essere quello che corrisponde ad un diritto ancora arcaico. Questo rigore comportava che si pronunciassero delle parole e gesti determinate, altrimenti non è valido, quindi ci si rivolgeva al giurista Pontefice e poi al giurista laico della Repubblica cosicché il comune cittadino che vuole far avere la propria pretesa in giudizio deve poter sapere come deve agire, cioè quale azione deve esercitare. L'azione è lo strumento attraverso il quale si può far valere una pretesa.

Quando parliamo del Senatusconsulta, Pomponio ci dice quando nasce questo tipo di fonte - > Pomp. 1.2.2.9. Deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo difficilius in tanta turba hominum, necessitas ipsa curam rei publicae ad senatum deduxit: ita coepit senatus se interponere et quidquid constituisset observabatur, idque ius appellabatur senatus consultum.

Ci troviamo dopo la lex Hortensia e il senato, vedendo la difficoltà della plebe di riunirsi, costituisce un Senatusconsulta in loro rappresentanza. Importante sottolineare che il senato non ordina ma stabilisce e questo corrisponde ad una concezione nella quale il potere di ordinare e stabilire spetta al popolo e non spetta ad altri soggetti, tant'è che il sistema gaiano la lex,intesa come liberazione popolare, è al centro del sistema delle fonti.

commentari di Manilio. I primi due sono stati consoli, Bruto pretore e Publio Mucio anche pontefice massimo.

Dai loro ruoli svolti si nota che il giurista repubblicano è un uomo politico poiché percorre il cursus honorum; quindi, c’è una coincidenza tra essere magistrato ed essere giurista, tale coincidenza non è necessaria ma dalle indagini prosopografiche risulta ricorrente.

In altre parole, la giurisprudenza repubblicana è una giurisprudenza aristocratica, nobiliare, si passa dal monopolio della SCENTIA IURIS in mano al collegio pontificale, alla SCIENTIA IURIS condivisa tra il ceto sociale aristocratico -> vita politica e giurisprudenziale si intersecano.

Aumentano i soggetti che conoscono il diritto, seppur appartenenti allo stesso ceto sociale, e così nasce il fenomeno dello IURIS CONTROVERSUM; Questi 2 termini sembrano in contraddizione poiché i giuristi creano diritto e questo diritto creato è controverso.

Perchè è controverso? una volta che si supera la fase in cui c’è solo un pontefice che parla per tutti, i cittadini si possono rivolgere a diversi giuristi, i quali iniziarono a confrontarsi. Di conseguenza nasce la DISPUTATIO FORI, ovvero “la disputa del foro”, che era un luogo pubblico dove si situava il tribunale.

Quando due o più parti si confrontano, una vuole prevalere; Questa dimensione di controversia è il motivo per cui i responsa iniziano a essere motivati, motivazione che più che rivolgersi ai cittadini, si rivolge ad altri giuristi. I destinatari della RATIO DECIDENDI, la ragione per la quale si è decisa una cosa piuttosto che un’altra, diventano i giuristi.

In questa dimensione di confronto, non si va alla ricerca della verità assoluta ma a quella relativa proprio perché la verità processuale deriva dal processo e, di conseguenza, è la soluzione più opportuna a una situazione. Lo ius controversum tende a mobilizzarsi perché consiste nella ricerca continua del dialogo tra i giureconsulti.

Lo ius controversum tende poi a stabilizzarsi, è instabile e stabile allo stesso tempo: instabile perche presupone il confronto continuo, stabile perchè si cerca di far prevalere una RATIO DECIDENDI sulle altre. Quando una prevale si arriva allo IUS RECEPTUM, ossia al “diritto accolto” dai giuristi per motivi di utilità, UTILITATIS CAUSA.

Una volta che il diritto è receptum non vuol dire che questo è definitivamente stabile, ma può essere sempre rimesso in discussione.

Il fatto che la dimensione del diritto sia quella controversiale, non deve farci pensare: Ma, quindi, come fa a essere ius se è controversum? La risposta è che non stiamo parlando di discussioni puramente teoriche, ma di soluzioni che un giurista dà perché un cittadino gli ha chiesto come si deve comportare, ha un riscontro pratico immediatamente. : Pomp. D. 1.2.2.12: … il diritto civile, senza essere scritto (sine scripto), consiste nella sola interpretazione dei giuristi (in sola prudentium interpretatione consistit)… Pomp. D. 1.2.2.13: il diritto civile non può sussistere se non c’e’ un giurista grazie al quale se ne possa avere la conoscenza (per quem possit cottidie in medium/melium produci)

Durante un processo, ad esempio, due idee possono essere entrambe valide e applicate, sono entrambe RESPONSA IUS, seppure controverse, solo che una prevale sull’altra.

Sempre in Pomponio emerge la centralità del ruolo del giurista nella creazione del diritto civile

LA FIGURA DI QUINTO MUCIO

Quinto Mucio è un giurista a tardo repubblicano (140-82 a.C.) e figlio di Publio Mucio, fu il primo a dare assetto al diritto civile sistemandolo per generi e specie in 18 libri. Pomp. D.1.2.2.41: Post hoc Quintus

Mucius Publii filius pontifex maximus ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo.

Pomponio allude ad un metodo, in cui Quinto Mucio è il precursore nel capo del diritto; Questo metodo è il METODO DIARETICO ed è un metodo divisorio che prima parte dal generale e poi si va alla divisione in speci e -> Gai. 3.88: Nunc transeamus ad obligationes.

Quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractur nascitur vel ex delicto. (…) - Ora passiamo alle obbligazioni. La loro fondamentale divisione si basa su due specie: infatti ogni obbligazione nasce o da contratto o da delitto. (…)

Es. la categoria delle obbligazioni - il vincolo giuridico tale per cui si crea un rapporto tra debitore e creditore - si divide in due specie: ogni obbligazione nasce o da contratto o da delitto.

Con questo metodo si può distinguere tra un caso e un altro, poiché il diritto romano è un diritto casistico, un insieme di soluzioni a casi, non conoscono codici. Un antagonista di Quinto è Servio Sulpicio Rufo, il primo degli oratori, che chiede consulto a Quinto ma non capisce il responso giuridico e per questo viene ripreso dallo stesso Quinto. -> Pomp. D. 1.2.2.43: Si tramanda che Servio, il primo degli oratori o secondo comunque solo a Marco Tullio, essendo andato a consultare Quinto Mucio circa una questione riguardante un amico e non avendo ben inteso il responso giuridico, avrebbe di nuovo interrogato Quinto, di nuovo tuttavia non comprendendo il parere dato da Quinto Mucio e sarebbe stato pertanto duramente ripreso da Quinto Mucio. E invero gli avrebbe detto che era oltre modo disdicevole che un patrizio, un nobile, un patrocinatore ignorasse quel diritto di cui si occupava; e che Servio, così svergognato, si applicasse al diritto civile e molto studiasse presso coloro di cui si è detto (…).

EDICTA MAGISTATUALI

Pomponio fa riferimento a un tempo in cui i magistrati concedevano i diritti, e affinché i cittadini sapessero quali diritti avrebbero annunciato, emanavano degli EDITTI (c’e’ un nesso tra l’emanazione dell’editto e l'attività di concedere iura). Questi editti dei pretori costituirono lo IUS HONORARIUM (“diritto onorario”), chiamato così perché deriva dalla carica e dal prestigio (“Honor”) del pretore.

-> Pomp. D.1.2.2.10: In quello stesso tempo anche i magistrati concedevano i diritti (iura reddebant) e, perché i cittadini sapessero quale diritto ciascuno di loro avrebbe enunciato in ogni campo e si premunissero, emanavano degli editti (edicta proponebant). Tali editti dei pretori costituirono il diritto onorario (ius honorarium): lo si chiama onorario perché deriva dalla carica e dal prestigio (honor) del pretore.

Da un passo di Gaio -> Gai 1.6. Ius autem edicendi habent magistratus populi romani. Sed amplissimum ius est in edictis duorum praetorum, urbani et peregrini, quorum in provinciis iurisdictionem praesides earum habent; item in edictis aedilium curulium, quorum iurisdictionem in provinciis populi romani quaestores habent: nam in provincias Caesaris omnino quaestores non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provinciis non proponitur. ricaviamo che quando parliamo di editti non ci dobbiamo riferire solo a quelli del pretore, di cui esistono 2 tipi: il pretore urbano e peregrino, ma esistono anche altri che pronunciano editti:

1. I PRESIDES
2. Gli EDILI CURULI: emettono editti nel campo limitato degli affari del pubblico mercato.

Punto in comune tra l’editto dei pretori e quello degli altri magistrati: sono entrambi i precetti di coloro che hanno lo IUS EDICENDI, il diritto di pronunciare un editto.

Se coesistono più ordinamenti giuridici, essi coesistono in una dialettica ma ciò non significa che uno si occupa di alcune materie e l’altro di altre.

Ma qual è il rapporto tra IUS CIVILE e IUS HONORARIUM?

Papiniano afferma che il diritto pretorio (onorario) è quello che i pretori introdussero per la pubblica utilità, per aiutare, supplire (colmare le lacune) o correggere lo ius civile.

-> Pap. D.1.1.7.1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum. - Il diritto pretorio è quello che i pretori introdussero per la pubblica utilità, al fine di aiutare, o di supplire o di correggere lo ius civile. Questo si dice anche onorario, così chiamato dalla carica dei pretori.

Il diritto pretorio serve quindi ad aiutare il diritto civile, a rendere più facile le sue applicazioni. Se il pretore ritiene che ci siano delle situazioni che sono degne di tutela, può colmare le lacune dello ius civile, ma può anche correggerlo, non nel senso di poterlo abrogare o modificare perché egli non crea diritto civile ma pretorio, ma può nel suo editto prevedere degli strumenti che lo correggo dalle iniquità cui condurrebbe la sua applicazione, è tipico il caso dell’EXCEPTIO, concessa al convenuto perché altrimenti non avrebbe un valido strumento di difesa.

Tutta l'attività del pretore è quindi ispirata a un principio, l'equità, che non va intesa come un'entità astratta ma di un caso concreto.

FONTI DELL’ETA’ CLASSICA

C’è una continuità tra la repubblica e il principato, ma ci sono anche delle novità.

Nelle “Istituzioni”, Gaio dice che lo IURA POPULI ROMANI, il complesso normativo nel quale convivono più ordinamenti giuridici, sono formati da:

• Le leggi, ciò che il popolo ordina e stabilisce
• I plebisciti, ciò che la plebe ordina e stabilisce
• I sena consulta, cioè le deliberazioni del senato
• Le costituzioni dei principi
• Gli editti di coloro che hanno lo ius dicendi
• I responsa prudentium.

-> Gai 1.2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.

L’elemento nuovo sono le COSTITUZIONI DEI PRINCIPI, c'è un forte nesso tra le strutture del potere e le fonti del diritto. Diversamente dalla repubblica, il principato assurge all’apice delle strutture del potere il princeps, che ora comincia anch’egli a creare diritto. Le costituzioni del principe non sono però l'unica fonte del diritto, sono una delle fonti, tutte le altre rimangono.

Gaio dice che la costituzione del principe è ciò che l’imperatore stabilisce per mezzo di decreto, editto o epistola (la volontà normativa del principe può assumere forme diverse, non esiste la costituzione del principe, ma diversi tipi di costituzioni). Non si è mai messo in dubbio che ciò faccia le veci della legge, proprio perché lo stesso princeps è nominato dalla legge, ma ciò che viene stabilito dal principe fa solo le

veci della legge, NON è la legge. La legge è sempre il perno del sistema Gaiano, ma lo è la LEX ROGATA, cioè la legge proposta dal magistrato al popolo riunito in assemblea e che il popolo delibera.

-> Gai 1.5: constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, / cum ipse imperator per legem imperium accipiat. - La costituzione del principe è ciò che l'imperatore stabilisce per mezzo di decreto, o editto o epistola. Non si è mai dubitato che ciò faccia le veci della legge, / / poiché lo stesso imperatore riceve il potere per mezzo di una legge.

Ulpiano dice che l’antico rex, poi i magistrati e poi i principi sono investiti dell’imperium (del potere) per mezzo di una LEX DE IMPERIO (ritorna quindi il motivo per cui il princeps è investito del suo potere per mezzo di una legge e quindi dal popolo, pertanto tutto ciò che il principe ha stabilito RISULTA ESSERE LEGGE, un passo avanti, rispetto a quello che diceva Gaio, verso quello che sarà il risultato post principato, quando la costituzione è legge e quindi ciò che noi chiamiamo COSTITUZIONI.

-> Ulp. D. 1.4.1 pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas volgo constitutiones appellamus. - Quel che al principe piacque, ha forza di legge: ciò perché con la legge regia, che è emanata per (attribuire) l'imperium, il popolo conferisce a lui e in lui ogni suo imperium e potestas. 1. Pertanto, tutto ciò che l'imperatore ha statuito per lettera o rescritto, ha decretato con cognizione di causa in tribunale o fuori di tribunale in via interlocutoria o ordinato con editto, risulta essere legge. Queste sono ciò che comunemente chiamiamo le costituzioni.

Tipi di costituzione:

1. Costituzioni generali, vincolano tutti i destinatari: editti e mandata
2. Costituzioni casistiche, per singoli casi concreti: decreta, epistulae, rescripta

Come mai una costituzione, quindi una volontà normativa del principe, che riguarda un singolo caso concreto viene poi inserita nel sistema giuridico? Viene inserita nel sistema giuridico per mezzo dell’intermediazione dei giuristi, che dalla soluzione per il caso concreto traggono una massima che può essere poi applicata ad altri casi simili.

· Editto: vale fin quando non viene abrogato e ha diretta efficacia normativa generale.

· Mandata: istruzioni del principe ai governatori delle province (es. può indicare nuove regole su come governare, regole che possono introdurre nuovi istituti)

· Rescripta: risposte del principe a quesiti giuridici posti da un privato con un lite libellus prima di agire in giudizio (il princeps si fa giurista)

· Epistulae: risposte a quesiti giuridici relativi a una lite pendente, posti da un suo funzionario (viene nominato dal principe) o un magistrato (colui che ha fatto il cursus honorum) con un consultatio o relatio, si rivolge non prima di andare in giudizio ma nel momento in cui ha un processo in atto

· Decreta: sentenza pronunciata dal princeps che veste i panni del giudice, è lui a pronunciare la sentenza nell’esercizio della COGNITIO EXTRA ORDINEM (processo che si svolge nel tribunale del principe o dei funzionari delegati dal principe). Quando pronuncia una sentenza può decidere il caso concreto secondo un nuovo principio di diritto, e quindi tramite il decreto entra nell’ordinamento giuridico una nuova norma.

RESPONSA PRUDENTIUM era puramente didattico

(definizione gaiana) Gai 1.7: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones

eorum, quibus permissum est iura condere. …

I responsi dei giuristi sono le decisioni e i pareri di coloro ai

quali è stato permesso di creare (e custodire) il diritto.

RESPONSA PRUDENTIUM

(definizione giustinianea) era un imperatore

I. 1.2.8: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus

permissum erat iura condere. // Nam antiquitus institutum erat, ut

essent qui iura publice interpretarentur, quibus a Caesare ius

respondendi datum est, qui iuris consulti appellabantur…

I responsa dei giuristi sono i pareri e le opinioni di coloro ai quali era stato permesso di creare diritto. Infatti anticamente era stabilito che vi fossero coloro che interpretassero pubblicamente gli iura, ai quali tale ius respondendi era stato attribuito dall’imperatore, e che venivano chiamati giureconsulti…

Qui emerge particolarmente lo IUS RESPONDENDI come già emergeva in quella di Gallo.

La frase è identica tranne per il tempo del verbo, poiché giustinaniano parla di un momento in cui il fenomeno era già lontano.

E’ Giustiniano colui che introduce questo riferimento allo IUS RESPONDENDI.

Quest’ultimo passo è scorretto poiché se leggiamo il passo deduciamo che sono giuristi solo chi ha lo IUS RESPONDENDI, invece non è cosi poiché sono giuristi anche quei giuristi che danno RESPONSA MA NON DANNO LO IUS RESPONDENDI.

LO IUS RESPONDENDI viene introdotto da Augusto:

Pomp. D. 1.2.2.

… Primus divus Augustus, ut maior iuris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate eius responderent:

… Per primo il divino Augusto, perché vi fosse maggiore autorevolezza giuridica, stabilì che dessero responsa in base a sua auctoritas. … Augusto stabilì per primo che potessero dare responsa i giuristi in base alla sua auctoritas ovvero di Augusto.

IUS RESPONDENDI EX AUCTORITATES

L’autorità del principe integra quella del giurista. Non tutti i giuristi ebbero lo IUS RESPONDENDI poiché è un BENEFICIUM che augusto iniziò a concedere.

Esistevano dunque:

1. GIURISTI CON BENEFICIUM il principe concede lo IUS RESPONDENDI a coloro che erano più in sintonia con il principe stesso.
2. GIURISTI SENZA possono continuare a dare dei responsa? Tutti possono dare dei responsa ma quando si va in tribunale ma prevale quello con lo IUS RESPONDENDI.

RESPONSA PRUDENTIUM continuo del passo di GAIO

(valore legislativo) GAI 1.7 … Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi: idque rescripto divi Hadriani significatur.

Se i pareri di tutti costoro sono concordi, ciò che essi ritengono tiene il posto della legge; se invece non sono concordi, al giudice è consentito seguire il parere che vuole, e ciò è indicato in un rescritto del divino Adriano.

Per GAIO è la legge il perno il parametro inteso come deliberazione dell’assemblea popolare, del comizio. La plebe non delibera la legge ma i peblisciti.

Si arriva a riconoscere il valore vincolante il valore di legge ai pareri dei giuristi concordi. Naturalmente non sempre i giuristi sono d’accordo in questo caso il Giudice, nel pronunciare la sentenza(decisione della controversia che pende innanzi al tribunale) il giudice potrà seguire il parere che preferisce.

Anche in questo caso interviene Adriano.

Con la nascita del principato i giuristi si dividono in 2 scuole:

• SABINIANI il capostipite è CAPITONE molto vicino ad Augusto, sono degli anomalisti, applicano il metodo e il ragionamento per differenze ovvero anomalie.
• PROCULIANI il capostipite è LABEONE fiero conservatore dei valori della RES PUBLICA, applicano il ragionamento per analogia, somiglianze.

Siamo arrivati all’età di Adriano, l’età d’oro.

Successivamente nella metà del 3 secolo a.C. sale al comando la dinastia dei Severi, qui si collocano gli ultimi giuristi dell’età classica. I giuristi repubblicani seguono una carriera aristrocratica. Con l’avvento del principato esiste la possibilità comunque di fare carriera con il cursus onorus come se fosse una scala) ma esiste un tipo di carriera parallela ovvero l’ordine equestre. Questa carriera è quella che svolgono i funzionari imperiali. Qui vediamo la differenza: Il magistrato è eletto mentre i funzionari sono nominati. Dunque esiste un rapporto di confidenza tra il principe e il funzionario. Questa carriera prevede un’organizzazione burocratica. La carica di funzionario più importante è quella di PERFECTO PRAETORIO con il compito di essere a capo dei pretoriani, era un compito di natura militare. Nell’età nei Severi viene conceduto al prefecto al praetorio la possibilità di emanare norme purchè le norme emanate da quest’ultimo non siano in contrasto con quelle emanate dall’imperatore. Questa dunque è una carica imperiale di cui spesso sono investiti i massimi giuristi del tempo.

ULTIMI GRANDI GIURISTI CLASSICI (III sec. d.C.)

L’ordinamento è composto da IURA e LEGES, gli IURA sono gli elementi statici vigenti dell’ordinamento giuridico. Gli IURA sono disciplinati in base alle legge delle citazioni in giudizio, applicazione pratica.

La cd. LEGGE delle CITAZIONI CTh. 1.4.3 (a. 426 d.C.) (Impp. Teodosio e Valentiniano AA. al senato di Roma). POST ALIA.

Stabiliamo la validità di tutti gli scritti di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano, Modestino in modo che la stessa autorevolezza (auctoritas) spetti a Gaio come a Paolo, a Ulpiano e agli altri, e i brani tratti dall’intera loro opera possano essere addotti in giudizio.

La legge delle citazioni stabilisce la validità di tutti gli scritti dei 5 giuristi. Gli scritti servono a fine pratico cioè sostenere i propri diritti nel tribunale.

Il numero è dispari e questo è importante poiché è possibile che questi giuriconsulti non avessero la stessa medesima opinione su una questione.

Quando ci sono opinioni contrastanti ma c’è una maggioranza 3/2 allora prevale la maggioranza.

Ma se c’è una parità(uno non si pronuncia) e ci sia differenza di opinione 2/2 la legge delle citazioni dice:

CTh. 1.4.3 (segue) Inoltre, quando siano citate opinioni contrastanti prevalga quella condivisa dalla maggioranza degli autori o se il loro numero sia uguale, prevalga l’autorevolezza(auctoritas) di quella parte in cui spicca Papiniano, uomo di superiore ingegno, allo stesso modo in cui egli prevale su unsingolo oppositore, ma si piega di fronte a due.

Nel caso in cui Papiniano non si pronunci CTh. 1.4.3 (segue) Quando poi, le (diverse) opinioni che vengono citate si fronteggiano in uguale numero e appartengono a coloro la cui autorevolezza è considerata equivalente è rimesso all’apprezzamento del giudice stabilire quale debba essere seguita.

Per tutte le altre sentenze di altri giuristi al di fuori dei 5 la legge delle citazioni spiega il seguente:

CTh. 1.4.3 (segue) Decretiamo che sia valida anche la dottrina (scientia) di coloro le cui trattazioni e opinioni tutti i suddetti giuristi hanno incluso nelle loro opere – come Scevola, Sabino, Giuliano, Marcello e tutti gli altri che essi citano – purché, data l’incertezza propria di ciò che risale all’antichità, l’autenticità dei loro libri sia comprovata dalla collazione dei manoscritti.

Ciò significa che possono essere prese in considerazione le opinioni di giuristi diversi dai 5, ma soltanto se è possibile fare un confronto con il manoscritto, ma ciò era impossibile praticamente.

L’età dei codici ci riferiamo ai codici ufficiali, il primo codice ufficiale fu il codice Dolziano voluto dall’imperatore Teodosio II pubblicato nel 438. E’ una raccolta di costituzioni imperiali generali emanate dal 313, è il primo codice ufficiale voluto da un imperatore era stato preceduto da raccolte private di costituzioni, cioè da codici non ufficiali:

RACCOLTE PRIVATE DI COSTITUZIONI

Codex Gregorianus

Codex Hermogenianus

Il codice teodosiano viene poi superato nel corso del tempo nella parte orientale dalla:

COMPILAZIONE GIUSTINIANEA

I Codex a. 529

Digesta

a. 533

Institutiones

a. 533

Codex Iustinianus repetitae praelectionis

534 Novellae

5 LEZIONE

Gai 1.

Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet,vel ad res vel ad actiones. Sed prius videamus de personis. Tutto il diritto che usiamo riguarda o le persone o le cose o le azioni. Ma prima occupiamoci delle persone.

Tripartizione che vediamo anche nel nostro codice

Codice del 42, impianto romanistico

Codice civile italiano

(1942)

LIBRO I: Delle persone e della famiglia (persone)

LIBRO II: Delle successioni (come fa GAIO)

LIBRO III: Della proprietà (delle RES, delle cose)

LIBRO IV: Delle obbligazioni (res)

LIBRO V: Del lavoro (intruso rispetto al sistema di Gaio)

LIBRO VI: Della tutela dei diritti (le ACTIONES ovvero strumenti processuali attraverso i quali si fanno valere le proprie pretese in giudizio.

Il codice del ’42 entra in vigore il 21 di Aprile, data che convenzionalmente corrisponde alla fondazione di Roma.

La legge delle citazioni prevedeva che:

1. se ci sono opinioni contrastanti prevale quella condivisa dalla maggioranza 3/2 (non a