Scarica Lezioni di diritto romano IV anno giurisprudenza prof.ssa Navarra, A.A. 2021/2022 e più Appunti in PDF di Diritto Romano solo su Docsity!
02/03 NAVARRA
Nel corso dei secoli, quando si parla di diritto romano, cioè il diritto per eccellenza, si pensa al diritto privato romano. Francesco Carrara è il più illustre rappresentante della scuola classica di diritto penale ed è noto per una sua opera “il programma del corso di diritto criminale”. Carrara era anche un politico, oltre che giurista, e questa commistione tra essere giurista e politico ci riporta ai giuristi dell’età repubblicana; impegnato nella redazione del codice penale del regno d’italia; Carrara afferma che i romani sono i giganti nel diritto civile, pigmei nel diritto penale. A proposito del diritto pubblico, sono stati formulati dei giudizi “pesanti”, diritto pubblico romano, ma è più storia che diritto. Così come il giurista moderno, un amministrativista del novecento che ha insegnato nell’allora facoltà di giurisprudenza di Perugia, Massimo Severo Giannini che ha sostenuto che un diritto amministrativo romano non esiste. Ci sono critiche apportate contro questa affermazione. Ci sono queste frasi che non fanno giustizia dell’apporto dei romani alla formazione di categorie giuridiche che, attraverso i giuristi del medioevo, sono arrivate fino a noi (es. categorie penalistiche). Rimaniamo nel campo nel quale i giuristi romani giganteggiano, quello del diritto privato romano e i casi di cui tratteremo successivamente, saranno visti tutti i casi di diritto privato. Diritto privato romano è il diritto per eccellenza perché, anche in questo in caso ci si appoggia ad una posizione di un grande giurista della fine dell’800, Rudolf Jhering che muovendo dalla scuola storica, fondò una corrente di pensiero che si sviluppò in Germania che prende il nome di “giurisprudenza degli interessi". Le riflessioni di Jhering partono sempre dal diritto romano. Il primo Jhering (che non ha fatto il passo dalla scuola storica) è autore del libro “lo spirito del diritto romano” e sostenne che vi è uno spirito del diritto romano i cui caratteri fondamentali spiegano la ragione per la quale il diritto romano è alla base della cultura giuridica europea. I due caratteri sono:
- la libertà: cioè la libertà del soggetto, l’autonomia che l’ordinamento riconosce al soggetto;
- la certezza: cioè la certezza delle situazioni giuridiche. Questo diritto romano è un diritto fondamentalmente giurisprudenziale, nel senso di un diritto che è costruito scientificamente dai giuristi romani. Questo diritto giurisprudenziale si caratterizza per essere IUS CONTROVERSUM. Fino a quando della scientia iuris ne ebbero il monopolio i pontefici che, all’interno sceglievano uno di loro per dare i responsi a coloro che chiedevano una questione giuridica, fino ad allora lo spazio per lo ius controversum non c’era. Quando nasce questa dimensione controversiale del diritto? Con i giuristi dell’età repubblicana intorno al 3° secolo avanti cristo, quando dalla giurisprudenza pontificale a quella laica il numero dei giuristi si moltiplica e sono giuristi nobili, è una giurisprudenza aristocratica ed è possibile che ogni giurista avesse un'opinione diversa da quella di un altro; quindi c’è lo spazio per la DISPUTATIO FORI, per la controversia. Il fatto che si tratti di ius controversum vuol dire che tutte queste soluzioni possono essere applicate per risolvere una lite in un tribunale, sono vigenti in quanto le soluzioni possono essere usate per risolvere una lite in sede giudiziaria. Andrea Schwarz, che ha aperto il dibattito sullo ius controversum, ha scritto che “parliamo di diritto controverso quando all’interno di un ordinamento vigente, in relazione ad un problema, si contrappongono punti di vista diversi”. Questo porta ad una conseguenza, quella di respingere un giudizio di un altro romanista e pensatore come Savigny, il fondatore della scuola storica del diritto e della pandettistica. Questo giudizio è “i giuristi romani sono fungibili”, giudizio accolto anche da Schulz (autore dei principi del diritto romano). Egli, appartenendo ad una famiglia ebraica e vivendo nella Germania nazista, dovette migrare in Inghilterra. Schulz fa proprio l’idea di Savigny della fungibilità dei giuristi; se noi consideriamo il giurista fungibile, le personalità dei giuristi si scoloriscono, si appiattiscono nelle unità del lavoro di giuristi che consiste nell’interpretazione del diritto che sappiamo essere creativa del diritto e non solo ricognitiva, una unità del lavoro resa possibile dal fatto che i giuristi romani utilizzano tutti uno stesso metodo (unicità del metodo).
Dunque, ci sono i problemi, ogni problema ha un caso ma ogni problema e ogni caso può essere risolto in modo diverso perché i giuristi possono avere opinioni contrastanti. Quando le opinioni sono contrastanti, questo implica che la ratio decidendi sia diversa; che il principio applicato sia diverso. Ogni decisione ha alla sua base un fondamento, la ratio decidendi; solo che questa non sempre viene enunciata dal giurista, ma viene enunciata sempre la necessità della motivazione della decisione quando c’è contrasto di opinioni, qui la ratio emerge perché i giuristi si confrontano tra di loro. Queste ratio possono essere diverse: a volte si fa richiamo a dei criteri che richiamano dei valori (humanitas, necesitas, benignitas, aequitas, utilitas); qualche volta capita che il giurista dica “è dubbio” e quando lo dice non è per ignoranza, ma perché è perfettamente consapevole che del medesimo problema possono essere date soluzioni diverse. Questo diritto controverso è un diritto giurisprudenziale costruito col metodo casistico, un diritto costruito caso per caso; un insieme di soluzioni casistiche, soluzioni che i giuristi approntano e le cui sentenze e opinioni dei giuristi sono fonte di diritto. Il diritto dell’età classica viene creato dai giuristi in via di interpretazione, creato da esperti, il giurista è un esperto. Nel nostro ordinamento la dottrina non è fonte del diritto ad esempio. Sono soluzioni che non derivano da un procedimento di sussunzione (il giudice analizza il caso oggi, riconosce nel caso concreto i connotati di una fattispecie astratta e riconduce i fatti alla fattispecie normativa e da qui la soluzione); il modo in cui ragiona il giurista romano è diverso, egli ricava la regola dalla CASISTICA; la regola si desume dai casi precedentemente risolti e viene applicata ai casi simili. Con questa applicazione continua nel tempo di una soluzione ai casi simili, la regola si consolida. Le regole non assumono mai quel valore che potremmo dire quello della legge perché le regole possono essere continuamente ripensate, perché siamo in un diritto casistico. Il ripensamento può portare il superamento. Definizione di Paolo della regula che dice che “la regola è ciò che che spiega le cose, non si desuma il diritto dalla regola bensì si crei la regola dal diritto che c’è.” => procedimento logico, opposto a quello di oggi. Quello che noi vorremmo fare è di analizzare dei casi pratici per vedere come sono discussi dai giuristi romani e come sono risolti e quali percorsi logici utilizzano; questo per vedere l’applicazione pratica di queste tecniche. Questo diritto romano classico è un sistema giuridico aperto; anche per questo si distingue rispetto al sistema chiuso che è proprio dei diritti dell’odierna europa continentale. Si distingue tra civil law e common law: civil law è il diritto dei paesi di europa continentale che si basa sui codici ed è il sistema chiuso; common law è il sistema aperto del mondo anglosassone, vicino al sistema romano. Quarta pagina di copertina delle esercitazioni romanistiche su casi pratici del 1930 di Emilio Betti, è un giurista. Betti propone un metodo didattico nuovo in Italia e l’idea era quella di poter costruire dei corsi di diritto romano di secondo livello, tutti basati sull’esposizione di casi pratici. Riportava questo pensiero di Nietzsche: sentire il diritto come problema, convincersi che la soluzione dipende dal modo di proporsi la soluzione, risolvere il caso, educarsi alla logica perenne dell’argomentazione giuridica. Il resto è inerte informazione.” Questa novità di betti è una impostazione che lui riprende dall’adesione al pensiero di un romanista tedesco Zitelmann, che era promotore di una riforma dell’ordinamento didattico delle facoltà giuridiche e insisteva sul fatto che in Germania c’è un bilanciamento marcato dall'insegnamento teorico e insegnamento pratico, basato sulle esercitazioni casistiche. Ci poniamo su questa scia; la posizione di betti trovò forza nel fatto che nello stesso tempo, altri giuristi criticavano il metodo dell’insegnamento nelle facoltà di giurisprudenza e promuovevano un
Il 1° caput sanzionava l’uccisione dello schiavo in modo che chiunque avesse causato il danno, fosse obbligato al pagamento di una somma di denaro a titolo di pena e questa pena era commisurata al maggior valore raggiunto dalla cosa (=lo schiavo, che è una res) nell’ultimo anno. Il 3° caput contemplava il caso diverso del ferimento dell’animale o dello schiavo e ogni altro danneggiamento ad altre cose inanimate. In questo caso, chi aveva cagionato il danno era obbligato a pagare una somma di denaro a titolo di pena che era commisurata al maggior valore negli ultimi 30 giorni precedenti l’evento dannoso. L’azione spetta a colui che ha subito il DANNO PATRIMONIALE, spetta al danneggiato contro l’offensore; è un'azione penale cioè che non ha lo scopo di risarcire il danno ma va oltre, perché la sua funzione è AFFLITTIVA (erogazione della pena consistente nella somma di denaro). Imputabilità della responsabilità: perché la lesione sia imputabile, ci deve essere un nesso di causalità. Anticamente era sufficiente che il danno fosse causato iniuria (=a prescindere dall’atteggiamento psicologico doloso o colposo, un danno ingiusto tale perché c’è il nesso di causalità); dopo di che la giurisprudenza va oltre e quindi interpreta iniuria come riferita all’imputabilità all’agente in base ad un nesso di causalità per colpa o dolo (rileva elemento psicologico). Per quanto riguarda il nesso di causalità, secondo il dettato della legge aquilia era necessario che il danno fosse causato tramite il contatto fisico al corpo con il corpo; voleva dire che i comportamenti e le condotte omissive non rientravano nella disposizione della legge Aquilia, così come non vi rientravano i danni patrimoniali fossero stati causati senza causare delle lesioni materiali (es. colui che causa il danno della perdita dello schiavo perché lo slega dalle catene, non c’è nessuna lesione materiale ma per il padrone c’è il danno patrimoniale). Succede che interviene il pretore che fa propri i risultati interpretazione dei giuristi e ammette nel proprio editto delle azioni che non sono le zioni della legge aquilia ma sono AZIONI UTILI (FONDATE SU ANALOGIA) per il danno arrecato NON con il corpo (azioni in factum). La giurisprudenza elabora dei criteri interpretativi per poter quantificare il danno perché la giurisprudenza elabora il concetto di “lucro cessante” come lo chiamiamo noi ossia il mancato guadagno. A questo punto, possiamo procedere nella lettura del passo. Il filo che noi seguiremo è: cercheremo di individuare e ricostruire la fattispecie concreta che viene descritta nella parte iniziale, nel principium del passo Digesto 9.2.51; dovremmo individuare il problema giuridico; cercheremo di individuare la soluzione che propone Giuliano; cercheremo di focalizzare gli argomenti che Giuliano utilizza a sostegno della propria utilizza; vedremo che c’è un contrasto in materia tra Giuliano e Celso; infine cercheremo di individuare la funzione che questo passo svolge in richiamo ad un argomento che è per Giuliano l’argomento conclusivo, con il quale si chiude la questione (richiamo all’UTILITAS COMMUNIS). Cominciamo a fare il 1° step: FATTISPECIE DESCRITTA => “Un servo è stato ferito in modo tale che per tale ferita certamente morirà; nell’intervallo è stato istituito erede e poi, per altro colpo, morì” Già dalle prime battute abbiamo gli elementi per ricostruire il caso concreto: il caso concreto è che c’è uno schiavo che è stato ferito, Giuliano ci da un altro elemento ossia che è stato ferito in una maniera tale che quella ferita è mortale; succede che evidentemente questo schiavo NON muore subito ma muore a seguito di un’altra ferita => uno schiavo viene ferito da 2 soggetti diversi: il primo ha ferito mortalmente ma egli non è morto; il secondo ferisce e a questo punto lo schiavo muore. C’è un altro elemento: in questo intervallo di tempo lo schiavo viene istituito erede. 2° step: Problema giuridico => “se nei confronti di entrambi gli autori del ferimento, si possa agire per l’uccisione in base alla legge Aquilia”; si può agire con la legge Aquiliana secondo il 1° caput della legge per entrambi i feritori? C’è un altro problema, quello del nesso di causalità che si pone per il primo autore del colpo; lo schiavo non muore subito ma c’è un intervallo che interrompe il nesso
causale e poi interviene il secondo colpo. Vediamo come risponde Giuliano => comincia con ricordare che nel linguaggio comune “uccidere” vuol dire che comunque chiunque abbia ucciso o abbia procurato la causa della morte, egli ha ucciso ma precisa che NON è questo il significato di “uccidere” nella legge Aquilia, perchè l’uccidere deve essere “uccidere con l’uso della forza e quasi con la mano abbia procurato la causa della morte”, si richiama il contatto fisico. Poi aggiunge “si considerano tenuti in base alla legge aquilia ha ucciso ANCHE colui che abbia ferito mortalmente; anche questo soggetto ha dunque ucciso. Per Giuliano quindi, anche il primo feritore è comunque responsabile secondo il 1° caput. Se entrambi i feritori, secondo Giuliano, sono responsabili, dal punto di vista dell’azione, cosa ne consegue? Verrà esperita l’azione secondo l’aver ucciso quindi la pena va commisurata in base al maggior valore dello schiavo avuto nell’ultimo anno. Le due situazioni dei feritori sono comunque diverse perché sono anche diverse dal punto di vista temporale. Andiamo al passo 2 di Giuliano: “la stima del servo perito non sarà la stessa nei confronti di entrambi gli autori……”. Il punto è che il primo feritore ha ferito mortalmente e deve rispondere dell’uccidere; anche il secondo feritore deve il maggior valore nell’anno, ma Giuliano dice che le 2 situazioni sono DIVERSE: hanno ferito in momenti diversi,per cui la stima dello schiavo deve essere diversa. Si attribuisce a ciascuno il suo. Il secondo feritore deve dare di più perché nel computo va considerata anche l’eredità. Qui si ha il lucro cessante, mancato guadagno. Chiarita la soluzione di Giuliano, cioè che entrambi devono rispondere secondo il primo caput ma la stima dello schiavo è diversa per il primo feritore e per il secondo, si passa a vedere gli argomenti utilizzati da Giuliano a sostegno della propria opinione: 1° argomento: “e cioè la mia soluzione è conforme alla autorità degli antichi giuristi….”. Il primo argomento è un argomento AUTORITATIVO, si appoggia sull’autorità degli antichi giuristi. “... non potendosi riconoscere per il colpo di chi fosse perito il servo..” il caso non è lo stesso: la differenza sta nell’avere due feritori; per Giuliano entrambi devono rispondere ma il caso è che ci sono più feritori, ma la differenza sta nel fatto che la fattispecie è diversa, ci sono soggetti che contemporaneamente hanno ferito. Giuliano in queste righe NON sta utilizzando solo l’argomento autoritativo ma ne sta utilizzando un altro che vede un'ANALOGIA tra i due casi. Il 2° argomento è l’argomento ANALOGICO. Riprendiamo la lettura del testo non letta: Giuliano prosegue facendo emergere ulteriori argomenti, appoggiandosi su un’altra figura argomentativa => “se taluno abbia reputato che le soluzioni sia a noi stabilite in modo assurdo, pensi che sarebbe più assurdo stabilire che nessuno dei due sia tenuto in base alla legge aquilia o uno piuttosto che l’altro” => DEDUCTIO AD ABSURDUM, ossia il ragionamento per assurdo. Questa figura argomentativa è retorica, utilizzata dai giuristi romani e si presta alla polemica di cui dovremmo ricostruire i termini. Giuliano è come se mettesse le mani avanti, sta come per rispondere a delle possibili critiche circa l’opinione da lui esposta. Le critiche di irragionevolezza. Di fronte a queste possibili critiche, sostiene che ancora più assurdo sarebbe decidere che nessuno dei 2 feritori sia tenuto in base alla legge aquilia oppure che uno sì e l’altro no, “essendo necessario che i delitti non siano impuniti e non essendo possibile stabilire facilmente quale dei due sia tenuto in base alla legge”. Ma perché Giuliano avverte la necessità di utilizzare una pluralità di argomenti, tra i quali si aggiunge l’argomento che dovrebbe chiudere la vicenda? Egli aggiunge poi che “può essere dimostrato con innumerevoli situazioni che molte cose sono recepite contro gli argomenti razionali della discussione per l’utilità comune” (cd. argomento dell’utilitas COMMUNIS).
aveva posto questa lucerna per un motivo sconosciuto; poi c’è il “servo” che sposta o sottrae la lucerna e il tabernarius (bottegaio) teme che il viandante gliela voglia rubare e quindi per questo motivo comincia ad inseguire lo schiavo e comincia una rissa; la rissa si aggrava e si verifica l’evento dannoso che è il bottegaio ha cavato un occhio al “quidem”. Presenta una struttura precisa che è divisa in 3 parti: nella prima parte, il giurista parte dalla descrizione del fatto, poi segue il quesito che viene formulato dal tabernarius al giurista e nella terza parte si ha la soluzione articolata del giurista come se egli non dia un’unica soluzione ma molteplici soluzioni in relazione alla dinamica dei fatti. Notiamo che tutto questo caso è relativo ad un fatto avvenuto di notte, in condizioni particolari: se il quidem fosse qualificabile come un ladro, per esempio, ricordiamo che il furto avvenuto di notte (secondo le 12 tavole), il ladro in questo caso avrebbe dovuto essere ucciso da colui che ha subito il furto LEGITTIMAMENTE. Ma qui anticipiamo un punto che ritroviamo al punto 4 della scheda: la questione della configurabilità della vicenda come furto NON emerge dal fatto. il servo viene qualificato come ladro ma non ci sono altri elementi che fanno pensare che togliere la lanterna corrisponda ad un furto della lanterna stessa. Questa possibile configurabilità del fatto come furto NON ha rilievo. “Quidem”: esprime un concetto generico ma chi ha tradotto questo testo in lingua italiana ha scritto “servo” ed è una lettura comune perché si ha una ragione sistematica, questo testo viene conservato nel titolo 2 del libro 9; partendo da questa considerazione dobbiamo presumere che il quidem sia uno schiavo perché il danno aquiliano ha per oggetto lo schiavo, la cosa animata e l’animale; qui si fa riferimento al 3 caput perché si ha FERIMENTO. Se la lesione fisica fosse stata subita da una persona libera si ha il delitto di iniuria (ingiuria) che nella sua configurazione più antica è quel delitto che consiste nel causare delle offese e delle lesioni fisiche alla persona libera e poi si estende a comprendere anche l’ingiuria come offesa morale. C’è chi ha sostenuto che in realtà in questo passo il riferimento sia alla ingiuria e che la sua collocazione sistematica è da escludere. E’ un problema che riguarda la responsabilità, o meglio, l’esclusione della responsabilità aquiliana. Il “tollere” è un verbo che nelle fonti è utilizzato per indicare l’atto materiale del ladro che porta via la cosa però proprio perché nel passo non rileva questa possibile qualità di ladro del quidem, NON c’è motivo di pensare che l’attività del “tollere” consistesse in un portare via per sottrarre ma perché lo schiavo passava di là e ha spostato la lucerna. Il fatto dannoso rappresentato è il colpo con il quale viene causata la perdita dell’occhio dello schiavo. Cerchiamo di ricostruire il problema giuridico => “il bottegaio chiedeva un parere” quindi egli si rivolge al giurista per chiedergli un parere “se si consideri che avesse arrecato un danno NON ingiustamente poiché era stato prima percosso con la sferza”. Qual è il problema giuridico che pone il tabernario al giurista Alfeno? Il problema è se il suo comportamento e la sua condotta sia una condotta da potersi considerare un’azione NON antigiuridica. Il damnum non è iniuria datum. Quindi il tabernario ha interesse a poter dimostrare che l’evento dannoso prodotto non è dipeso da iniuria, non è antigiuridico; per quale ragione? Egli dice di aver reagito ad una aggressione dello schiavo (lo schiavo ha in mano questa sferza con una punta); lo schiavo prima colpisce il tabernario. Detto con le nostre categorie giuridiche, questo è un problema di legittima difesa (art 52 cp): si ha il problema dell’eccesso della difesa. Nel nostro ordinamento possono esserci delle circostanze per cui il ricorso all’autotutela è legittimo. Anche il codice civile rinvia a questa nozione di legittima difesa del cp; Art. 2044 cc leggiamo che non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa, dunque non si definisce la nozione nel cc ma, per richiamo all’art. 52, possiamo desumere quale sia questa nozione. Nel cc essa si configura come causa di esclusione dalla responsabilità civile. Non sono così distinti nel diritto romano, perché
il danno aquiliano per i romani era un delitto e l’azione che derivava era un’azione penale, un’azione quindi volta ad esercitare una funzione afflittiva (viene considerato un tutt’uno). Elementi che vengono considerati dal giurista per poter valutare la condotta dell’offensore: In questa soluzione del giurista, che è soluzione articolata, quali sono gli elementi che prende in considerazione? La prima cosa è verificare chi ha iniziato la rissa. Per Alfeno è più importante chi ha iniziato la rissa che il danno causale. L’altro elemento importante è quello espresso dalle parole “se non aveva cavato l’occhio apposta”? quindi elemento doloso della condotta. Se c’è dolo allora c’è colpa, ma se il danno è stato causato in maniera involontaria allora il danno non è iniuria datum, non è danno ingiusto. A questo punto possiamo passare all’analisi delle soluzioni che Alfeno da. Quindi il secondo elemento che viene preso in considerazione è quello che proviene dal fatto che c’è volontà nel cavare l’occhio. Se il danno è stato causato in maniera involontaria, allora il danno NON è iniuria datum quindi NON è ingiusto. Soluzioni: 1. se non aveva cavato l’occhio volontariamente, NON si considera che abbia recato un danno ingiustamente, quindi la soluzione è che il danno NON è in iniuria datum ma c’è LEGITTIMA DIFESA. E’ colpevole colui che per primo aveva utilizzato la sferza, quindi la colpa è del quidem cioè dello schiavo.
2. ma se non avesse subito colpi dal quidem per primo e volendo strappategli la lucerna, avesse provocato la rissa, il fatto si considerasse avvenuto per colpa del bottegaio: quindi il tabernario è colpevole nel caso in cui abbia per primo colpito senza aver precedentemente subito alcuna minaccia fisica. E’ una condotta lesiva che causa il danno di aver cavato l’occhio, è una condotta antigiuridica ma qui c’è l’eccesso di difesa perché la condotta del bottegaio non è giustificata dall’aver subito prima un’aggressione. La sua condotta è sproporzionata al danno causato. Metodo usato dal giurista nella costruzione di queste soluzioni: perché il giurista da più di una soluzione? Il punto di vista utilizzato dal giurista è sempre quello processuale, dunque il giurista guarda al caso come un problema giuridico, da una soluzione al problema ma questa soluzione è una soluzione con alternative (qui ce ne sono 2) perché non sa cosa potrà essere provato di fronte al giudice. Le prove vengono assunte davanti al giudice privato e qui il problema è “cosa potrà essere provato di fronte al giudice?” Vengono quindi proposte due soluzioni. Siamo nell’ottica di ciò che potrà essere provato davanti al giudice che col pretore ha ricevuto l’incarico di pronunciarsi, di condannare o assolvere convenuto in giudizio ma tutto il campo delle prove vengono assunte davanti al giudice privato, non davanti al pretore, quindi evidente è che non si sa cosa potrà essere provato. Qui abbiamo anche applicazione di quella tecnica che indicavamo in termini di METODO DIARETICO. Come procede il giurista? Cogliendo le differenze, quindi le soluzioni sono alternative perché la casistica, grazie all’applicazione di questo metodo, fa sì che si possa sviluppare una casistica molto dettagliata. Quello che andremo ora a leggere nel paragrafo 2 dello stesso frammento, che attiene sempre a problemi di responsabilità aquiliana, presenta delle analogie con quanto abbiamo letto finora, analogie sia per la struttura del testo che del metodo: anche il paragrafo 2 è costruito così: descrizione fattispecie, cui segue la richiesta di parere al giurista, cui segue il responso del giurista che non da una risposta univoca ma da più soluzioni, dove addirittura qui le soluzioni casistiche sono 3. Paragrafo 2: ci sono delle analogie per quanto riguarda la struttura del testo e il metodo. Il paragrafo 2 è costruito quindi dalla descrizione della fattispecie cui segue la richiesta di parere al giurista cui segue il responso del giurista. FATTISPECIE DESCRITTA: “Sul clivo capitolino…”: potremmo definirla come un caso di incidente stradale a catena perché c’è un primo carro e un secondo e il danno lo subisce un giovanetto. Il dominus del puer formula la richiesta. Il giovanetto era un povero schiavo, siamo di fronte a
dell’azione della causa. Alfeno avrebbe potuto prendere in considerazione qualcosa di cui non tiene però conto, ossia non tiene conto che potevano essere i mulattieri che avevano qualche colpa perché magari aveva caricato troppo il carro. Anche qui ci interessa il fatto che Alfeno non da una sola soluzione ma ne da 3, tenendo conto di diverse variabili che corrispondono a quello che potrà essere dimostrato in sede processuale. Alfeno esclude che si possa imputare la responsabilità al proprietario del secondo carro. E’ escluso il nesso di causalità. 25/03 NAVARRA Andiamo avanti con la casistica e oggi affrontiamo un problema che è presente in un frammento conosciuto tra i romanisti ma noto anche dagli amministrativisti come giuristi moderni, perché il problema affrontato qui è del funzionario di fatto. Un problema di cui questo passo di Ulpiano viene considerato come la base teorica di questa figura di cui non esiste una definizione legislativa. L’antecedente storico di tutto ciò sta nel passo di Ulpiano che è un passo non lungo ma che pone diversi problemi e dal quale traspare un contrasto di opinioni tra i giureconsulti. SCHEMA DA SEGUIRE: 1. ricostruzione del caso descritto, contenuto nel titolo 14 del 1° libro, 3° frammento del Digesto di giustiniano; 2. Il problema giuridico; 3. L’opinione di Pomponio valutando la coerenza logica della frase sed nihil- non fuerit; 4. L'argomento absurdo utilizzato da Ulpiano; 5. La soluzione di Ulpiano; 6. La motivazione della soluzione di Ulpiano; 7. Le considerazioni di natura ideologica; 8. Il valore del richiamo all’humanitas. Iniziamo dal caso concreto: è quello che viene descritto nelle prime due righe del passo “Barbario Filippo, quando era servo fuggitivo, richiede la pretura a roma e fu eletto pretore”. Abbiamo quindi uno schiavo fuggito che, durante la fuga, si candida alla pretura e riesce a farsi eleggere. La pretura è una magistratura importante perché era al gradino immediatamente più basso rispetto all’apice al consolato. Per evitare mancanze di potere, i romani evitano questo problema procedendo alla elezione del magistrato (pretore, console ecc) con un notevole anticipo di modo che nel frattempo il magistrato è designatus e dunque pronto ad entrare in carica nel momento in cui dovesse o scadere il termine della magistratura o per un’altra ragione dovesse mancare il pretore. Questo schiavo in fuga sale alla pretura: è un caso che doveva essere eccezionale ma è frequente perché in letteratura ci sono diversi schiavi in fuga che riescono a farsi eleggere ad una magistratura; se mentre fuggiva, veniva preso gli veniva effettuato un marchio sulla fronte che indicava che era un fuggitivo. Quello che lo rende ancora più eccezionale è il fatto che non solo Barbario Filippo riuscì a divenire un pretore ma esercitò la magistratura.
- Problema giuridico: è un problema che viene sollevato da Ulpiano e riguarda la validità degli atti posti in essere da Barbario Filippo, quindi emanati da un pretore di fatto. E’ un problema che deriva dal fatto che B.F. non aveva i requisiti per poter essere eletto pretore, perché bisognava essere cittadini romani maschi, patrizi o plebei a seconda della carica, avere età minima variabile ma era richiesto lo status di persona libera o meglio si chiedeva l’ingenuità (=stato di persona nata libera) e questo in un sistema giuridico nel quale cittadinanza e libertà costituivano un unico status. Barbario non aveva questi requisiti. Ci sono 2 problemi: 1. validità della sua elezione; 2. validità dei suoi atti. Proseguendo nella lettura del passo, viene fuori l’opinione di Pomponio (giurista del secondo secolo d.c.) mentre Ulpiano è del terzo secolo d.c. “Pomponio però afferma che la condizione di servo non gli fu per nulla ad ostacolo… come se non fosse stato pretore nonostante avesse esercitato la pretura.” => Si può vedere come Pomponio afferma che la condizione di servo a lui per nulla gli fu d’ostacolo. Subito dopo (qui nascono le contraddizioni) si afferma “come se non fosse stato pretore, nonostante che sia vero che abbia
esercitato la pretura”: c’è una contraddizione che qualcuno ha voluto ricollegare al fatto che questo testo sarebbe stato rimaneggiato dai compilatori di giustiniano tagliando il testo, ossia in realtà qui Ulpiano non avrebbe riportato l’opinione del solo Pomponio ma di più giuristi, ma queste opinioni sono cadute ed è rimasta solo quella di Pomponio che è così conservata con una contraddizione. C’è chi ha sostenuto che l’intento di Pomponio fosse che Barbario fu designato pretore ed esercitò la pretura, ma nell'esercitare la carica non avesse emesso alcun atto quindi non ci fu nessun problema. Tutto questo non è credibile perché si afferma che vengono emessi atti da Barbario. Molti sono intervenuti sostenendo che questo passo sarebbe stato tagliato dai compilatori giustinianei. Monsen (editore del digesto) ha sostenuto che in luogo di “sed nihil” sarebbe meglio leggere “sed enim”; altri dicono che sarebbe meglio “sed nihil us". Quella che è affermazione negativa, diventa affermativa e da più coerenza al testo. C’è chi, invece, suppone che l’espressione “quasi praetor non fuerit”, sia sostituita con “sebbene” (“ezi”). Pomponio si pone il problema della validità dell’elezione, dunque il problema della validità degli atti sarebbe un problema di Ulpiano. Pomponio, sulla questione della validità dell’elezione, la considera valida o non valida? Egli vuol dire che la sua elezione non è valida perché era uno schiavo ma questo non gli impedì di esercitare la funzione. Se Pomponio si fosse occupato della validità degli atti, come avrebbe potuto risolvere questo problema? Avrebbe dovuto risolverla in senso negativo cioè che gli atti di B.F. non erano validi.
- L'argomento absurdo utilizzato da Ulpiano: Ulpiano inizia a prendere la parola ma solo verso la fine dà la sua opinione. “Tuttavia riflettiamo…” => Egli pone una serie di domande e noi intuiamo che gli sembra un po’ assurdo, impensabile che tutti questi atti emanati da B.F. siano invalidi perché questo comporterebbe l’incertezza, quindi si chiede la certezza delle situazioni giuridiche. Soluzione di Ulpiano: “E reputo vero che…” => c’è un richiamo alla verità, ma è pur sempre una verità relativa, ossia “Io credo che sia vero”, non è una verità assoluta. Quello che dichiara è che tutti i provvedimenti adottati da B.F. siano validi, quindi ponendosi il problema della validità degli atti si pronuncia sulla validità degli atti. Quello che abbiamo letto fino adesso ci mette in evidenza l’impianto del testo che è TOPICO (si pone un problema e il giurista dà una soluzione). Nella dimensione dello ius controversum che si ha qui, è ragionevole pensare che Ulpiano riportasse l’opinione di Pomponio al fine di discuterla ma per sostenere una soluzione che doveva essere di segno opposto a quella di Pomponio o per gli altri giuristi la cui opinione non c’è più. Ci sono degli elementi che emergono da questo testo che ci possono far pensare che le opinioni di Pomponio e Ulpiano differissero per l’oggetto: Ulpiano si pronuncia per la validità degli atti compiuti da un pretore irregolarmente investito delle sue funzioni, ma adesso vediamo che Ulpiano avesse generalizzato un problema che Pomponio aveva affrontato nella sua originaria connotazione casistica => Pomponio è antecedente ad Ulpiano, quindi si può pensare che lui avesse trattato il problema collocandolo nel problema originario mentre Ulpiano generalizza il caso chiedendosi se tutti gli atti dovessero essere considerati privi di validità. In mancanza di una sanatoria che avrebbe potuto aversi solo per mezzo di una lex pubblica, ai contemporanei di B.F. il problema non si poneva in termini generali ma in termini concreti. B.F. aveva esercitato di fatto la funzione di pretore, aveva emanato degli atti e questi atti sono posti ad un problema di validità da parte di coloro che non ne avevano tratto vantaggio. Il problema concreto che si era posto era “si possono concedere mezzi di tutela processuale nei confronti di chi scopre che il pretore in realtà è un funzionario di fatto e pretende che i suoi atti siano invalidati?” Dovremmo capire quali potessero essere i casi concreti per i quali la questione del mezzo processuale si era posto => da quello che leggiamo successivamente possiamo ricavare poco, però è sempre
dire che la capacità giuridica è il presupposto della capacità di agire, a meno che non ci siano motivi ostacolativi (problemi fisici ecc). Nel diritto romano le cose sono diverse, perché le persone fisiche di condizione libera al momento della nascita hanno la capacità giuridica ma ci sono delle persone che non essendo di condizione libera e non essendo sottoposte alla patria potestas non hanno la capacità giuridica. Ci sono persone che, pur non avendo la capacità giuridica, hanno la capacità di agire. Ricordiamo che sia gli schiavi che i figli sono degli strumenti di acquisto per il pater familias; ci sono delle persone di condizione libera e che sono sui iurs (non assogegtate alla patria potestas) che per altre ragioni (sesso, indone caratteriale, salute mentale) NON hanno capacità di agire o hanno la capacità di agire parziale. Questi passi che andremo a leggere trattano del problema della capacità di agire dell’impubere che sia sottoposto a tutela. L’impubere è colui che per motivi di natura NON ha raggiunto ancora la pubertà e quindi la capacità di procreare; secondo il diritto classico, le femmine raggiungevano la pubertà all’età di 11 anni mentre i maschi (ci sono delle controversie, per i sabiniani occorreva verificare caso per caso se il maschietto aveva raggiunto la pubertà, mentre per i proculiani la pubertà si raggiungeva al 14 esimo anno di età, questa seconda era prevalente). Nel momento in cui si diveniva puberi si acquistava anche la maturità fisica ma soprattutto mentale, solo che le donne continuavano ad essere sottoposte a tutela, i maschi a 14 anni diventavano capaci di agire pienamente. Distinzione in categorie degli impuberi, il regime è diverso tra l’impubere appena nato e quello che ha già raggiunto una certa età. La prima categoria è quella degli infanti (enfantes) che sono coloro che NON hanno la capacità di “fari”, cioè la capacità di esprimersi con un eloquio ragionevole; sono quindi quei bambini piccoli che sono capaci di emettere suoni e di pronunciare le parole ma non sono capaci di rendersi conto di quello che dicono. Essi sono totalmente incapaci di agire e dunque c’è bisogno, perché il loro patrimonio possa essere regolato, di un tutore che si sostituisce totalmente nell’attività negoziale dell’infante in qualità di rappresentante indiretto. L’altra categoria che ci interessa è quella degli infantia maiores, cioè quegli impuberi che hanno superato il limite dell’infanzia ed erano capaci di esprimersi con un eloquio ragionevole; questa attitudine a potersi esprimere si raggiungeva tra i 5 e i 7 anni. Per tutto il diritto classico, non è un vero e proprio limite quello degli anni, ma si verificava di caso in caso se il soggetto poteva essere considerato infantia maior. Solo con giustiniano si disse che il limite era 7 anni, dopo di che si era infantia maior con la conseguenza che gli infantia maiores non sono totalmente incapaci di agire ma hanno una parziale capacità di agire, quindi possono da soli porre in essere atti giuridici che portano a loro un vantaggio, mentre non possono da soli compiere validamente quegli atti che sono per loro svantaggiosi (es. assumere un’obbligazione). Per questo, il compimento di questi atti giuridici svantaggiosi è necessario l’intervento del tutore che integra la volontà dell’infantia maior per mezzo dell’istituto AUCTORITAS TUTORIS. C’è la terza categoria dei puberti prossimi, che è una categoria che invece ha rilevanza per quanto riguarda la responsabilità da illecito penale, ossia di delitti e di quasi delitti. Con questi chiarimenti, passiamo a leggere i passi, cominciando dal D. 46.6.6. che appartiene a Gaio; esso è collocato nel titolo 6 del libro 46 ma qual è la rubrica? Essa si occupa della garanzia a tutela del patrimonio del pupillo che il pretore imponeva al tutore legittimo, nella forma di una stipulazione che è un contratto verbale, che si conclude con una domanda e una risposta, “prometti di..?” “prometto”. D. 46.6.6: sono descritti due diversi casi, quindi dobbiamo individuare quali sono: “se il pupillo è assente o non può esprimersi, è necessario che stipuli il servo del pupillo” => è il 1° caso che riguarda un pupillo che o non c’è oppure non si può esprimere. L’assenza è importante perché la garanzia si conclude con una stipulazione ed essa presuppone sempre la presenza delle parti. In questo
caso, perché possa essere prestata la garanzia è necessario che intervenga il servo del pupillo. Per quale motivo c’è bisogno di uno schiavo? Il tutore non potrà essere al tempo stesso il soggetto che formula la domanda e quello che risponde. E’ un espediente far intervenire uno schiavodel pupillo che per l’appunto è possibile utilizzare per la ragione che lo schiavo, non avendo capacità giuridica, è strumento di acquisto per il proprietario e quindi può intervenire nella stipulazione avendo capacità di agire. 2° caso: “Infatti s’è presente e può esprimersi, sebbene sia in età da non intendere ciò che fa, tuttavia per utilità è stato ammesso che egli rettamente stipuli” => chi è il pupillo che è capace di fari? Non è infants, ma è un pupillo che è capace di fari, ma non è di età tale da intendere ciò che fa. La soluzione che si prospetta di questo problema (=ma chi stipula?) è una soluzione che rappresenta una eccezione: “tuttavia” è per utilità che è stato ammesso che stipuli. In questo caso non siamo in grado di individuare i protagonisti, però abbiamo chiaro che la soluzione non era una soluzione su cui vi era opinione comune tra i giuristi, una eccezione che non è stata difficile accogliere perché si tratta di dare una garanzia al pupillo. Questo passo vuol dire che il pupillo può farsi promettere dal tutore, può essere stipulator. Un altro passo è D. 44.7.1.13: siamo in un altro libro che si occupa di altro, ossia delle obbligazioni e delle azioni. “A lui (il pazzo) è prossimo colui che è nell’età in cui non intende ancora ciò che fa” => stiamo parlando dello stesso soggetto. Gaio qui ci propone una analogia tra il furiosus o il fanciullo che non ha ancora raggiunto la maturità intellettuale. “Ma relativamente a ciò è stata accolta una soluzione più benigna: infatti, colui che può esprimersi si reputa che possa rettamente sia stipulare sia promettere” => qui abbiamo degli elementi che accomunano i due testi ma abbiamo anche elementi differenti; i primi sono che la soluzione è anche qui una eccezione rispetto alla regola, mentre la differenza è che nel secondo caso c’è la possibilità di farsi promettere (come la prima) ma anche di promettere con l'auctoritas del tutore, altrimenti la stipulazione non sarebbe valida. C’è anche un’altra differenza: nella prima si ha la giustificazione per utilità, mentre in questo passo non c’è la giustificazione ma la qualità della soluzione che è “più benigna”. Qui quindi non emerge la motivazione della soluzione. Su questo problema giuridico della capacità di agire del pupillo, intervengono altri 2 passi: uno delle istituzioni di Gaio e l’altro è delle istituzioni di Giustiniano. Possiamo notare che i due passi sono prettamente identici, ci sono minime differenze lessicali. Gaio 3.17: “Il pupillo può porre in essere ogni negozio: tuttavia, purché abbia l’assenso del tutore, quando sia necessaria l'auctoritas del tutore…” Questo brano distingue tra gli atti che vanno a migliorare il patrimonio del pupillo dagli atti che lo peggiorano; i primi possono essere compiuti senza l’auctoritas del tutore; nel caso in cui si renda debtor, non potrà farlo senza l'auctoritas del tutore. La prima parte del paragrafo 10 di giustiniano corrisponde a Gaio 109. Quello che dobbiamo mettere in evidenza è “ma quanto abbiamo detto dei pupilli è vero comunque….” questa espressione è che quel regime che prima è stato descritto a proposito di atti migliorativi o peggiorativi del patrimonio del pupillo, è un regime che si applica ai pupilli che hanno già l’uso della ragione, ossia un quasi intelletto. Mentre nei due passi precedente si parla di pupilli che non hanno la capacità di intendere ciò che fanno (46.6.6. e 44.7.1.13). Prima conclusione rispetto alla domanda “chi è il soggetto a cui si fa riferimento nelle soluzioni?”, possiamo escludere che sia un infantia maior perchè esso è colui che ha intelletto, ma qui si dice che non ha intelletto e quindi è il proximis infantiae.
ammettendo che i proximi potessero essere assoggettati allo stesso regime giuridico degli infantia maiores. Poi c’è l’eccezione delle soluzioni, ma le ragioni che sono alla base dell’eccezione sono diverse per Gaio e per Giustiniano. 13/04 NAVARRA Passo di Paolo (giurista dell’età dei Severi che fa ricorso all’espressione “utilitatis causa”); è un frammento tratto dall’editto del pretore di Paolo: D 41. 2.1.14 (rubrica del titolo 2 del libro 41 del digesto, “sull’acquisto e sulla perdita del possesso”). Sappiamo che il possesso NON è un diritto ma è una situazione di fatto, una signoria di fatto sulla cosa che è giuridicamente rilevante e quindi è tutelata dall’ordinamento giuridico, solo che dato che non è un diritto NON è tutelato da una actio ma da strumenti di tutela che sono tutti pretori (di ius honorarium) che sono gli interdetti (=rappresentano gli antecedenti storici delle nostre azioni di manutenzione del possesso ecc). Questa signoria di fatto, che si sostanzia nell’esercizio di quelle facoltà che spettano al proprietario, solitamente, la situazione è che, di regola, chi è proprietario della cosa sia anche il possessore della stessa; ma queste due qualità NON necessariamente coincidono; possiamo avere chi, pur essendo proprietario NON ha il possesso della cosa e viceversa. Oggetto di possesso possono essere solo le cose corporali (possono essere toccate); i romani non ammettono il possesso di diritti, ma parlano di quasi possesso qui. Come si acquista il possesso nel diritto romano? Con la concorrenza di due elementi: uno oggettivo, il corpus (cioè la materiale disponibilità della cosa; l’apprensione fisica della cosa); uno psicologico cioè l’animus che indica la volontà di tenere la cosa come propria, come se fosse proprietario (situazione di fatto che corrisponde alle facoltà che spettano al proprietario). NON è sufficiente il solo corpus o solo l’animus a far acquistare il possesso. Tuttavia, l’apprensione fisica della cosa può essere realizzata attraverso un'altra persona che sia assoggettata alla potestà del titolare delle situazioni giuridiche soggettive, ossia il pater familias perché è libero, è cittadino ed è soggetto sui iuris. Figli e schiavi, quindi, sono per il pater familias o per il proprietario, degli strumenti di acquisto per il proprio pater proprietario. Questo è un frammento che ci pone di fronte ad una questione di ius controversum, ossia ci sono i giuristi proculiani e i severiani. Il passo non è di facile lettura perché appare sconnesso e disordinato dal punto di vista logico. E’ un passo su cui ci sono vari rimaneggiamenti; c’è chi ha detto che intere frasi del passo dovrebbero essere espunte (come “licet respondeatur, quandium ab alio…” oppure “sed utilitatis causa receptum est”). Il primo problema che ci si pone è quello di quanto di questo passo appartenga effettivamente a Paolo. E’ possibile anche che i compilatori giustinianei abbiano loro stessi tagliato una parte del testo in cui venivano riportate le opinioni di altri giuristi di cui non abbiamo traccia. Procediamo alla lettura del testo per individuare il caso concreto: “Nerva figlio afferma che nulla può essere da noi posseduto per mezzo del servo fuggitivo, nonostante che si sia risposto che, fintanto che non è posseduto da un altro, è posseduto da noi e quindi può anche essere usucapito” : questo testo non dice in modo immediato qual è il caso ma possiamo dedurre quale sia e ci da gli elementi per arrivare a capire quale sia il problema giuridico. Il caso concreto è quello di uno schiavo che è in fuga e che durante la fuga acquisisce delle res. Lo schiavo, in quanto sottoposto alla potestà, è per il dominus uno strumento di acquisto ma questo schiavo è fuggitivo. Il problema giuridico è capire se anche se sia fuggitivo, il suo proprietario acquista il possesso delle cose di cui lo schiavo fa apprensione.
Qual è il problema connesso? Il problema dell'acquisto del possesso presuppone una risposta a seconda della soluzione su un’altra questione, ossia il problema è quello della conservazione del possesso, cioè il proprietario dello schiavo conserva il possesso di uno schiavo che è in fuga? Se si nega la conservazione del possesso sullo schiavo in fuga, bisognerebbe anche negare che lo schiavo possa acquistare le cose per il suo proprietario. Vediamo quali sono le soluzioni che il testo prospetta:
- chi è Nerva figlio? Non è un giurista contemporaneo di Paolo ma egli è un giurista del primo secolo d.c. quando nascono le due opposte scuole e lui appartiene ai proculiani. La soluzione che Nerva figlio da al problema è una soluzione di segno negativo, ossia non si può possedere/acquisire il possesso per mezzo di uno schiavo che sia in fuga. Essa trova conferma in altri passi che riportano la medesima posizione e la medesima soluzione di Nerva. Se Nerva nega il possesso per mezzo dello schiavo fuggitivo, doveva anche negare che il proprietario non può conservare il possesso dello schiavo. Per i proculiani, il proprietario perdeva il possesso dello schiavo in fuga per una ragione non detta nel passo ma che possiamo ricostruire: lo schiavo che fugge, fugge con intenzione di fare un torto al proprietario o per sottrarsi dalla sfera di controllo del proprietario? Egli fugge per non tornare, quindi il suo animus è di non tornare, non ha l’animus revertendi, ossia l'intenzione di tornare indietro. Dalla frase in rosso “licet respondeatur” => il respondeatur è una forma impersonale, nonostante si sia risposto. Questo è un verbo che è indizio di classicità del passo e questo ci porta ad escludere che la frase sia un’aggiunta post classica. La frase esprime l’opinione di Nerva? No. Su cosa punta l’opinione del respondeatur? Secondo Nerva, il proprietario perdeva il possesso dello schiavo in fuga; mentre qui si dice che “fintanto che non è posseduto da un terzo, è posseduto da noi”; “Noi” sta ad indicare il proprietario. Se il proprietario è di ius honorarium., sappiamo che con il decorso del tempo dell’usucapione, in questo caso di 1 anno, il bene sarebbe stato usucapito; ma l’usucapione è di diritto civile, quindi il proprietario diventerebbe dominus. Si oppone alla posizione di Nerva una soluzione di segno diverso, per la quale non è con la fuga che il proprietario perde il possesso dello schaivo fuggitivo, ma esso viene conservato fino a quando lo schiavo sia posseduto da un terzo. Fintanto che nessuno faccia apprensione dello schiavo per esercitare su di lui le facoltà del dominus, lo schiavo continua ad essere di proprietà del suo proprietario. Per quale ragione? Si fonda sull’animus, perché lo schiavo non avrà l’animus di tornare indietro ma non smette il possesso. Sono situazioni reversibili perché il proprietario si potrebbe essere avvalso di altre persone della famiglia per cercare di recuperare lo schiavo. Esistono delle società di persone che sono addette alla ricerca degli schiavi che fuggono che saranno sottoposti ad una punizione. Poniamoci un’altra domanda: è coerente la soluzione di Nerva su un piano logico-formale? Sì, perché il possesso si perde all’atto della fuga. Se Nerva esclude l’acquisto del possesso dello schaivo in fuga è perché ritiene questa ipotesi eccezionale, perché è un’eccezione rispetto alla regola che voleva che nel momento in cui il proprietario non avesse la disponibilità materiale della cosa solo quando qualcuno ne fosse entrato in possesso, ma Nerva vede il caso dello schiavo fuggitivo come eccezionale. Questa particolarità del caso è data dal fatto che lo schiavo NON ha l’animus revertendi. “D’altra parte, è opinione di Casso e Giuliano…” => questa frase chiude il passo, in cui Paolo riporta l’opinione di due giuristi. Cassio è un giureconsulto, discepolo di Sabino della scuola sabiniana (questa scuola si chiama anche cassiana); Giuliano è di epoca successiva, giurista dell’età degli Antonini e anche lui era di scuola sabiniana. Il testo si apre con un’opinione di un giurista proculiano e finisce con una di scuola sabiniana.
IMMISSIONI
I romani non avevano come obiettivo la tutela dell’ambiente. Il punto è che il problema delle immissioni lo guardano dal punto di vista dei rapporti fra i vicini quindi viene fatta una lettura in chiave civilistica. Caso Ilva —> ulteriore strumento di tutela per il cittadino al diritto alla salute e per la tutela dell’ambiente. Si legge il testo di Ulpiano che riporta le opinioni di altri giuristi come Pomponio ed Alfeno. Fattispecie descritta in D. 8.5.8.5: si ha un caseificio che è abitato al piano superiore da Cervino; il caseario non era il produttore ma era il conduttore ed era la proprietà di un municipio. Ci sono degli elementi che fanno pensare che chi si riferisce al giurista è il caseario, mentre altri ci fanno pensare che sia l’abitante del secondo piano. Il problema giuridico: le immissioni sono giuste? Ha il diritto di esperire l’azione contro le immissioni? La soluzione di Aristone: secondo Aristone il caseario può immettere il fumo solo se c’è una servitù ( il fondo dominante è quello del caseario). perché si pensa alla possibilità che il caseario possa agire contro i minturnesi con l’actio ex conductio? L ui aveva preso in affitto il locale ma non avevano istituito il diritto di servitù quindi si riconosce al caseario di agire contro i minturnesi perchè non hanno dato i locali in regola con l’esercizio che andrà ad essere svolto. Se ci fosse una situazione invertita il principio sarebbe lo stesso. Il principio enunciato dal giurista: emergono due strumenti di tutela, si prospetta la possibilità che l’abitante del locale superiore chieda al pretore che venga inibita l’immissione quindi di conseguenza il caseario potrà agire contro i Minturnesi con l’actio negatoria contro l’actio servitutis. Anche alla luce della collocazione sistematica del passo “se servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur” (“se si rivendichi una servitù o si neghi che spetti ad altro”), qual è l’azione che, secondo Aristone, spetta al proprietario dell’edificio superiore? Il caso analogo descritto nel § 5: viene negata l’esistenza della servitù e quindi l’illegittimità delle immissioni. La collocazione sistematica del frammento è molto importante perché ci dà la chiave di lettura del passo perché si parte dall’idea che se c’è la servitù, le immissioni sono lecite, altrimenti no (actio negatoria/ actio servitutis). Si utilizza un’analogia: i giuristi romani utilizzano fortemente questa ricerca di soluzioni casistiche partendo da un tipo di pensiero che è una forma associativa; l’analogia è con il caso delle pietre. Due fattispecie diverse tra le quali il giurista vede un’analogia. Quale ulteriore strumento processuale ha il proprietario dell’edificio superiore contro l’esercente il caseificio? La ragione per cui al casaro spetta l’actio ex conducto nei confronti dei Minturnesi. A chi appartiene l’opinione introdotta da per contrarium e qual è l’azione con la quale si può far valere il diritto di immettere fumo? Quale interdetto spetta contro chi impedisce di causare emissioni a chi ne abbia il diritto? Il caso sul quale vertono i dubbi di Pomponio riferiti nel § 6 e le sue differenze rispetto al caso precedente: c ’è una discussione e il problema è se si può dare un’azione anche al soggetto che riceve delle immissioni di bassa intensità e quindi ci si chiede se può inibire l’immissione [immissione indiretta —> attraversa il fondo sottostante per andare sul fondo sovrastante]. Corrisponde all’art 844 cc, viene contestualizzato l’uso normale che deve essere tollerato. Finché l’uso è normale non è prevista alcuna azione. Quale criterio intuisce Pomponio? In cosa differisce il caso del § 7 da quello del § 6? Al paragrafo 7 c’è lo scarico di un bagno di un’attività commerciale e i vapori vengono scaricati nel fondo di Giulio Orso e non possono essere
assimilati a quelli del paragrafo 6, non sono indirette ma dirette [avviene tutto nel fondo dell’altro soggetto] (servitù coattive). Il paragrafo 6 dichiara lecita l’immissione, mentre il 5 illecita. La distinzione è tra immissioni gravi (lecite se c’è la servitù; illecite se non c’è la servitù) e quelle più leggere (non c’è un’azione). D.47. 10.44 : La tutela dei diritti umani è fondata sull’azione per l’iniuria. Se il proprietario del fondo inferiore fa del fumo per affumicare la casa del vicino del fondo superiore, o se il vicino del fondo superiore getta o versa qualcosa nelle case sottostanti, Labeone nega che si possa agire ex iniuria: io ritengo che questa opinione sia errata, se tuttavia l'immissione è stata fatta proprio per arrecare molestia. Ci deve essere l’animus di recare danno al vicino ed era anche molto difficile provare che si volesse molestare il vicino e nel codice del 1942 è stata teorizzata una legge più vicina all’idea di Ulpiano quindi di tollerare le immissioni ‘’fisiologiche’’. Passaggio dal diritto casistico ad un diritto chiuso. 27/04 Responsabilità Il filo che collega i passi è l’utilitas, in particolare quella controversium e cercheremo di capire cosa si abbina alla regola dell’utilitas che è in materia di responsabilità contrattuale, o meglio di responsabilità nei rapporti obbligatori => meglio dire così perché la regola si applica anche a rapporti che non sono contratti (come in materia di dote, di tutela ecc). Vedremo come nelle linee evolutive della regula si manifestino due diverse forme di ragionamento:
- di tipo induttivo, quindi la logica e la topica;
- di tipo deduttivo, quando questa regola si eleverà a principio regolatore dei rapporti obbligatori, sarà espressione di una logica deduttiva. Questa regola è attestata in un testo che dà il titolo a quel contributo della professoressa, cioè è attestata in modo particolare in un passo della collatio rerum… et romanarum: è un’operetta post classica, nota con il nome di lex… che persegue un fine, che è quello di dimostrare la conformità della legge mosaica con il diritto romano. Non sappiamo chi sia l’autore ma nella collatio sono messi a confronto dei passi biblici con testi di giuristi romani, con costituzioni imperiali che sono tratte da due codici privati, gregoriano ed ermogeniano. Prima di occuparci di questo passo della Collatio, procederemo in un ordine inverso, si parte dalle prime attestazioni di applicazione del criterio dell’utilitas che risalgono a Gaio. Il concetto di interesse non è espresso dalla parola utilitas, ma viene espresso in altri termini e questo significa qualcosa. Iniziamo a leggere questi testi: Gaio 3.205/206: il 206 è importante perché su di esso è stata costruita l’idea della custodia come criterio di responsabilità oggettiva (nel diritto romano classico, i criteri di imputazione della responsabilità contrattuale sono 3: dolo, colpa, custodia. Il debitore risponde in realtà tranne che nel caso di responsabilità causata da caso fortuito o forza maggiore). Passo 206: “Quanto abbiamo detto a proposito del lavapanni o del sarto lo applicheremo anche a colui cui abbiamo dato…. per custodia”: qui opera in realtà l’analogia tra il caso del fullo e del sarcinator (lavapanni e sarto) ai quali siano state consegnate delle res, dei panni, per esercitarvi un’attività che è quella di lavaggio delle vesti o di rammendo dei panni stessi. Queste sono delle attività che il fullo e il sarcinator si obbligano ad esercitare sulla cosa che gli viene consegnata ricevendo un corrispettivo (è un caso di locazione-conduzione “locatio-conductio operis”). Essi sono poi obbligati a restituire la cosa. C’è analogia tra il caso del fullo e del sarcinator e del contratto di comodato nel quale anche il comodatario risponde secondo il criterio della custodia (egli “deve SIMILMENTE rispondere per custodia” ). A cosa serve l’analogia? Essa serve a individuare un simile criterio di responsabilità. Perché in entrambi i casi si risponde secondo il criterio della custodia? E’ quello che risulta in queste
