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Il processo civile , in base all’art. 24 della Costituzione , ha uno statuto rispetto al quale è previsto inevitabilmente un atto che è una determinazione di volontà individuale. Se nella costituzione è indicato, in maniera descrittiva, che “tutti possono agire in giudizio” , questo implica, nell’espressione del potere di azione, che occorre che a monte ci sia una determinazione di volontà individuale. Se posso, la determinazione di agire deve essere oggetto di una determinazione autoresponsabile dell’individuo , il quale, vantando un diritto soggettivo, può scegliere se azionarlo o meno e, dunque, la determinazione individuale di azionare in giudizio un diritto è coessenziale allo statuto costituzionale dell’azione. In buona sostanza, basterebbe l’art. 24 Cost. per affermare, in linea di principio, che la domanda giudiziale è l’elemento imprescindibile della tutela giurisdizionale di diritto. E questo in maniera del tutto insensibile rispetto alla natura dell’oggetto del processo che può essere anche un diritto non disponibile dalla volontà individuale. Ma la disponibilità della tutela non è replicata dalla disponibilità del diritto. Anche per i diritti indisponibili, la tutela rimane disponibile nel senso che l’azionamento in giudizio è il prodotto di una determinazione individuale, una vera e propria manifestazione di volontà. Perché tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, disponibili o indisponibili che siano. Tutti possono, quindi, ciascuno si deve autodeterminare. Ma, quello della domanda giudiziale è anche un requisito tecnico che, indirettamente, garantisce ulteriori prove di coessenzialità nel processo civile perché, grazie alla domanda giudiziale, noi riusciamo ad adire a un soggetto, nei confronti del quale si esercita l’azione, cioè il giudice , nella situazione costituzionale di imparzialità che gli viene richiesta, cioè in quella condizione di totale assenza di interessi in rapporto alla lite. Indifferenza assoluta non all’esito della lite, ma disinteresse totale alla lite in quanto tale. Questa è la premessa per costituire il terzo, il giudice, in una posizione di indifferenza perché nella misura in cui gli viene domandata tutela, se non gli viene domandata tutela non la eroga. Non può avere, questo soggetto, neanche un interesse all’erogazione in quanto tale. Questo non è un problema superfluo. Basta un interrogativo: Può un giudice essere retribuito a cottimo (più lavori, più ti pago)? Nel nostro sistema, il giudice di pace è retribuito a cottimo : più sentenze emette, più viene pagato; più decreti ingiuntivi emette, più gli viene corrisposto. Questo punto di domanda è molto serio. Un giudice, anche il giudice di pace – che è un giudice come tutti gli altri, in quanto esercita la funzione giurisdizionale - è titolare del Costituzionale potere giudiziario che è un potere diffuso; tutti i giudici sono titolari del potere in quanto tale. Davanti alla Corte un giudice può sollevare un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, perché –come dice la Corte- ogni giudice è abilitato a dichiarare, in via definitiva la volontà del potere a cui appartiene. Il potere è lui, ogni giudice è il potere giudiziario. Dunque, può un giudice essere retribuito a cottimo? Un giudice retribuito a cottimo è un giudice che, in qualche modo, ha un interesse alla lite in quanto tale. Più liti ci sono da dirimere, più guadagna. E questo, per certi versi, potrebbe finanche influenzare il modo di esercitare la giurisdizione. Perchè se io ho, in ipotesi, una domanda di cui posso individuare un carattere seriale, io potrei sollecitare altre domande, naturalmente conseguenza della prima decisione, che incoraggi la proposizione di altre domande. Se individuo una domanda come la prima di un’eventuale serie e sono interessato al contenzioso in quale tale
- perché è la premessa della mia retribuzione a cottimo-, potrei essere più sensibile all’accoglimento che al rigetto perché l’accoglimento genera, stimola le domande; il rigetto no, ne fa da repellente. Quindi, da un
certo punto di vista, la domanda giudiziale è: Coessenziale caratteristica dell’azione in giudizio, indipendentemente dalla natura della situazione sostanziale; È un meccanismo che concorre alla garanzia di assoluta indifferenza del soggetto che deve amministrare la tutela giurisdizionale al punto che se avessimo dei giudici, come abbiamo, dei quali si potrebbe anche solo dubitare circa l’interesse alla lite in quanto tale, dovremmo rivedere alcuni modelli retributivi. Perché un giudice non deve avere interesse neanche, non soltanto che la lite finisca in un certo modo, ma neanche che la domanda sia proposta – cosa che forse una retribuzione a cottimo può stimolare -. È una questione già affrontata dalla Corte Costituzionale che l’ha superata per quasi congenito difetto di rilevanza. La domanda è coessenziale alla tutela giurisdizionale e, nel nostro sistema, ha un’articolazione costituita ancora oggi da due atti:
**1. ATTO DI CITAZIONE
- RICORSO** Credo che siamo agli sgoccioli di questa struttura binaria in quanto è stato presentato, all’inizio dell’anno, un disegno di legge del Governo – quindi dotato di una potenzialità, in termini attuativi in sede parlamentare, maggiore degli altri disegni di legge di iniziativa dei singoli ministri – che prevede, tra le tante modifiche di cui ogni Governo di fa carico, la riduzione ad unità della domanda giudiziale con la cancellazione - non so quando questo accadrà – dell’atto di citazione a favore del ricorso. Si tratta di due atti che hanno una struttura tendenzialmente diversa ed esprimono anche un’ideologia diversa del processo. In realtà, più che di due atti dal contenuto diverso, essi vanno distinguendosi semplicemente perché la citazione è rimasta l’archetipo del codice di procedura civile e il ricorso ha, via via, conquistato posizioni e tutte le volte in cui si è trattato di ridisciplinare, o disciplinare ex novo, un determinato procedimento, il legislatore ha sempre fatto uso del ricorso. È come se si affrontassero tradizione e innovazione. Ma noi non possiamo cancellare la parte tradizionale perché il nostro codice di procedura civile ha una struttura concettuale che è fatta immaginando un processo standard , un processo tipo, rispetto al quale le varianti sono disciplinate come varianti di un modello standard, ossia il processo davanti al tribunale in composizione collegiale. Processo che, dal 1942
- anno in cui è entrato in vigore il nostro codice di procedura civile -, aveva come atto introduttivo l’atto di citazione. E quindi, l’atto di citazione è il paradigma al quale la domanda giudiziale si ispira. Potrebbe anche darsi che, statisticamente, sia recessivo l’uso della citazione rispetto al ricorso, essendo il ricorso la risorsa formale alla quale più di frequente il legislatore ha fatto riferimento. Ma questo non cambierebbe la natura paradigmatica dell’atto di citazione come prototipo della domanda giudiziale per la struttura normativa del codice di procedura civile. Il codice di procedura civile è un po’ come il codice penale: esiste un libro con le norme generali che sono destinate a trovare applicazione necessaria nei libri successivi. Io non posso leggere il secondo libro, sui delitti, o il terzo, sulle contravvenzioni, se non conoscendo il concetto di persone nel reato, il reato tentato, la nozione di dolo, di colpa etc. E quindi, evidentemente, le nozioni della parte generale sono dei meccanismi integrativi e moltiplicativi della fattispecie di parte speciale.
quelli propri dell’atto di citazione meno uno. Un rinvio con un elemento di sottrazione che ve la dice lunga sul fatto che di qui in avanti, noi possiamo agevolmente stabilire la serie di moduli comuni il cui riempimento è essenziale per introdurre la domanda giudiziale. Poi, la tecnica con la quale il procedimento procede è una tecnica che ha un innesco diverso. L’atto di citazione ha un innesco diverso da quello del ricorso e possiamo anche subito dire che, poiché il processo è intimamente un rapporto a tre (attore-convenuto-giudice), l’innesco in generale è determinato dalla realizzazione di un rapporto binario che: All’interno della citazione è ATTORE-CONVENUTO Nel ricorso è ATTORE-GIUDICE. A seguito della quale sarà necessaria un’integrazione che raggiunge il terzo ed essenziale soggetto del rapporto: Nel caso della citazione verso il GIUDICE Nel caso del ricorso verso il CONVENUTO. Ma, se noi per un attimo ci mettiamo dal punto di vista del convenuto, ossia del soggetto nei confronti del quale l’iniziativa per la tutela giudiziale del diritto è stata presa, che gli pervenga un atto di citazione , che permette di realizzare immediatamente la coppia ATTORE-CONVENUTO, o gli pervenga, dopo la prima coppia ATTORE-GIUDICE, un ricorso integrato con un provvedimento del giudice, la posizione del convenuto è esattamente la stessa. Cioè questo convenuto, in realtà, prospettivamente, vedrà davanti a sé una tappa, la prima tappa di questo processo, in relazione alla quale ha degli oneri che aver ricevuto questa domanda ha creato in lui, come parte del processo. Perché il processo è proprio questo: E’ UN MECCANISMO DI AVVICENDAMENTO DI SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE che per le parti sono tendenzialmente rapportabili alla figura dell’ONERE, e per il giudice alla figura del DOVERE. Noi, in genere, dal punto di vista lessicale, usiamo sia per le parti che per il giudice il verbo “ potere ” (l’attore può…; il convenuto può…; il giudice può...). Se proviamo a sciogliere questo verbo “potere”, in realtà: Quando lo riferiamo alle PARTI sottostante c’è il significato dell’ ASSOLVIMENTO DI UN ONERE. L’attore può proporre la domanda giudiziale = l’attore, se vuole la tutela giurisdizionale del diritto vantato, ha l’ONERE di proporre la domanda giudiziale. Se l’attore propone la domanda mediante ricorso, il giudice può fissare l’udienza alla quale, poi, il convenuto può essere citato. Ma, se ci mettiamo dal punto di vista del GIUDICE il verbo potere si scioglie nel senso che “il giudice DEVE fissare questa udienza” per consentire la chiamata del convenuto in giudizio. Questo avvicendamento di situazioni giuridiche soggettive è il motore interno del processo. Quando una parte ha assolto un onere, questo meccanismo di assolvimento dell’onere ha: O, immediatamente, costituito un DOVERE DEL GIUDICE O, altrettanto immediatamente, costituito un ONERE PER L’ALTRA PARTE Il cui assolvimento del dovere o dell’onere innesca un meccanismo di avvicendamento successivo , una specie di motore intimo che il processo ha per cui è la natura della situazione giuridica che la parte come il giudice si trova a giocare nel processo, che determina l’avanzamento del processo stesso. Altrimenti il processo non sarebbe in grado di avanzare. Qualunque fenomeno non sarebbe in grado di procedere senza
un’energia che lo spinge. Nel processo l’energia che consente di far procedere il processo è un’energia intima fondamentalmente delle parti che, essendo onerate , devono compiere un’attività, devono muoversi per raggiungere uno stadio migliore di quello in cui si trovavano precedentemente. L’onere è un meccanismo che – è stato detto dai filosofi - è anche un meccanismo di controllo sociale. L’onere è un meccanismo il cui assolvimento consente di lasciare lo status quo a favore di uno status migliore di quello che si è lasciato. L’onere è molto diverso dall’obbligo o dal dovere. Mancare a un obbligo o ad un dovere determina una sanzione che è una reazione dell’ordinamento. Mancare all’assolvimento di un onere non provoca nessuna reazione dell’ordinamento. Il mancato assolvimento di un onere lascia il soggetto nello status quo. Ma lo status quo è svantaggioso rispetto allo status che si potrebbe acquistare con il compimento dell’attività e quindi quello dell’onere è un motore interno per il compimento dell’attività. Poiché l’assolvimento di un onere trasferisce l’onere, questo meccanismo di avvicendamento delle situazioni giuridiche soggettive è un motore interno, una sorta di energia intima che consente al processo di procedere. Questo è fondamentale per comprendere la domanda giudiziale – con cui intendo dire i campi oramai comuni alle diverse forme, il cui riempimento è necessario – e per analizzare quasi in sinossi l’art. 163 e l’art. 414 c.p.c., ossia un atto di citazione e un ricorso. Quello che si può notare è che, al di là di una fondamentale differenza nel tipo di innesco del meccanismo che genera questi avvicendamenti di situazioni giuridiche soggettive, il riempimento dei modelli è assolutamente lo stesso. Le varianti lessicali sono dovute anche al fatto che una norma, l’art. 163, è stata scritta nel 1942, e l’altra, l’art. 414, è stata scritta nel 1970 ed è normale che in trent’anni, anche dal punto di vista lessicale, la scienza giuridica cambi. Cosa deve contenere un atto di citazione ce lo dice l’art. 163 comma 3 c.p.c. L'atto di citazione [ 164 , 318 , 342 , 405 c.p.c.] deve contenere (2):
- l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta (3);
- il nome, il cognome [ 6 c.c.]], la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio [ 43 c.c.] o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono [ 75 c.p.c. ss.]. Se attore o convenuto è una persona giuridica [ 11 , 12 c.c.], un'associazione non riconosciuta 36 c.c.] o un comitato [ 39 c.c.], la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (4);
- la determinazione della cosa oggetto della domanda (5);
- l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (6);
- l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi [ 115 c.p.c.] e in particolare dei documenti [ 2699 c.c. ss.] che offre in comunicazione [disp. att. 74] (7);
- il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura [ 83 c.p.c.], qualora questa sia stata già rilasciata;
- l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'articolo 166 , ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'articolo 168bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 (8). Andiamo a vedere un attimo l’art. 414 c.p.c., tenendo a mente che il prototipo è l’atto di citazione. Quando c’è il ricorso è perché c’è una variante che il legislatore vuole costituire, diversamente dal modello base.
Potrebbe però capitare di non avere una fretta particolare. Pensate al debitore pretendente a nulla a dovere nei confronti del suo creditore e che agisca in accertamento negativo dell’altrui diritto di credito. Che fretta ha un soggetto che prende un’iniziativa di tutela giurisdizionale del genere? Lui mi ha scritto una lettera in cui vanta un credito nei miei confronti. Io che assumo il “nulla a dovere” voglio sentire dichiarata l’inesistenza del suo rapporto di credito nei miei confronti. Potrei tranquillamente citarlo a comparire in giudizio nel 2022. Non c’è nessuna norma che lo impedisce. Però questa è una logica recessiva ed è recessiva perché è oramai consolidata l’idea che, invece, la macchina giurisdizionale è una macchina in cui la disponibilità dell’azionamento, della fondamentale esigenza di rispondere on demand all’inizio, non si può consentire di essere pervasiva al punto tale da determinare i ritmi e i modi dell’accedere successivo. Perché è una macchina pubblica, essa deve essere gestita pubblicamente, nel senso di autoritativamente per garantirne l’efficienza e soprattutto , così come hanno intuito i paesi anglosassoni, in modo tale che l’uso che ognuno di noi ne fa lasci agli altri la possibilità di un uso almeno uguale. Quindi nessuno può farne un uso tale da assorbire energie che toglierebbero una capacità di farne uso da parte di altri consociati. E quindi, capirete, che per fare questo, la macchina deve essere amministrata da un punto di vista pubblico e non ci possiamo consentire di lasciare i tempi di amministrazione della giustizia a colui che propone la domanda giudiziale. I tempi di amministrazione della giustizia sono un fattore di efficienza e quindi di necessario governo del titolare del potere pubblico, cioè il giudice. E quindi, il ricorso, che determina che il processo cominci quando lo vuole il giudice, è coerente con questa idea di progressiva pubblicizzazione, amministrazione pubblica di risorse pubbliche, di efficienza pubblica di una risorsa, quella giudiziaria, che è naturalmente scarsa e quindi deve essere amministrata con dei criteri che non consentano un uso lasciato agli utenti. E questo rende chiaro perché, oramai da decenni, noi abbandoniamo la citazione e andiamo verso il ricorso, fino all’iniziativa del governo in carica che ha presentato questo disegno di legge che prevede che la citazione sia cancellata dal nostro codice. Non so quando questo avverrà – certamente non prima del vostro esame – poiché il disegno di legge delega prevede che, quando ci sarà la legge di delegazione, il Governo avrà un anno di tempo per fare i decreti delegasti e, come dicevo, non è semplice riscrivere quello che è il nostro attuale c.p.c. immaginando un paradigma con un atto introduttivo che non è la citazione ma il ricorso. Quindi proviamo, di qui in avanti, a fare una lettura unitaria della domanda giudiziale anche perché dalla parte generale avete già studiato, a proposito degli atti di parte, che c’è un modello di domanda giudiziale che, direi, da solo potrebbe sostenere la serie di requisiti di cui adesso andiamo ad occuparci. Forse ricorderete l’art. 125 c.p.c., la norma sul contenuto e la sottoscrizione degli atti di parte. 1 comma: Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario (1), le parti (2), l'oggetto (3), le ragioni della domanda (4)^ e le conclusioni (5)^ o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore [disp. att. 170] (6)^ (7)^ (8)^ che indica il proprio codice fiscale. Il difensore deve, altresì, indicare il proprio numero di fax (9). Gli elementi che noi abbiamo letto negli art. 163 e 702 bis (mediante rinvio), non sono altro che l’articolazione in maggiore analisi di tutto quello che è già detto nell’art. 125 che è dettato, per definizione, in maniera promiscua per citazione e ricorso. Tanto è vero che questi due modelli che si avvicendano all’inizio come due alternative tra di loro, confluiscono in un alveo comune che è costituito dall’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni.
Allora per comodità espositiva e per ragioni di convenienza didattica, useremo l’art. 163 per seguire con tasso analitico la serie di requisiti della domanda giudiziale. Poi faremo riferimento agli art. 414 e 702 bis ma dovrebbe, oramai, essere chiaro che, per questo che stiamo dicendo adesso per l’atto di citazione, è mutato quel poco che c’è da mutare, ma è valido anche per la domanda giudiziale che sia stata introdotta con ricorso. Tra l’altro, nelle considerazioni che stiamo facendo a proposito di citazione e ricorso, non possiamo non fare caso ad un’altra norma che da tempo è entrata a far parte del nostro c.p.c. e che, in qualche modo, è stata una sorta di sigillo sull’ibridazione definitiva dei modelli di atto introduttivo del giudizio. Stiamo parlando dell’art. 168 bis c.p.c. , una norma dettata per il procedimento paradigmatico (davanti al tribunale in primo grado) e quindi per quello che conosce come prototipo l’atto di citazione. 4 comma:Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza [70 bis disp. att.] fino ad un massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza (2)^ (3)^ (4). Il termine di 45 giorni è un termine ordinatorio che può essere, impunemente o quasi, violato dal giudice. Quindi: cosa c’è nel potere di questo giudice che ha avuto il suo processo introdotto dall’atto di citazione, in cui la scelta dell’udienza è stata fatta dall’attore? Questo giudice può intervenire sul tempo scelto dall’attore con l’atto di citazione per organizzare l’agenda, in modo tale da stabilire lui qual è il tempo più adeguato per trattare questo processo. Quindi, finanche nei casi in cui la citazione rimane l’elemento prototipo di azionamento del giudizio, anche lì è conferito un potere al giudice di governare il tempo del processo. Adesso, obiettivamente, non avrebbe più senso avere due modelli di domanda giudiziale uno dei quali molto palesemente, la citazione, è un autentico relitto del c.p.c. ma è un relitto che sta nel paradigma e quindi molto difficilmente cancellabile. L’art. 163 costituisce, quindi, il nostro canovaccio del form, del cui riempimento ci dobbiamo occupare da questo momento in avanti con l’idea che stiamo analizzando gli elementi della domanda giudiziale qualunque essa sia. Andiamo a guardare il comma 3 dell’art. 163 c.p.c., che abbiamo analiticamente scorso in precedenza e proviamo a dare qualche indicazione su questi elementi dell’atto di citazione. Al riguardo faremo un’analisi così come si faceva con i negativi fotografici: cioè, adesso vediamo una fotografia in positivo e poi proveremo a vedere la stessa fotografia dal punto di vista della patologia dell’atto. Quindi guarderemo la nullità della domanda giudiziale che è un modo di osservare lo stesso form ma riempito male in modo da capire, di volta in volta, cosa avrebbe dovuto correttamente essere il contenuto dell’atto. L’atto di citazione deve contenere, in primis, l’indicazione del tribunale dinanzi al quale la domanda è proposta. Mi potreste dire: perché tribunale? C’è anche il giudice di pace come giudice competente in primo grado? Certo che sì! Anche davanti al giudice di pace si va con l’atto di citazione ma questa norma va inserita nel contesto di un procedimento che si ispira ad un processo che si svolge davanti al tribunale in I° in composizione collegiale. Quindi, spesso troveremo il riferimento al tribunale, al collegio ma questo non vieta la possibilità di adattamenti quando non abbiamo il tribunale perché c’è il giudice di pace, quando non abbiamo il collegio perché c’è il giudice monocratico
Si tratta di una sorta di formula in incertam personam perché non c’è un sistema di scrutinio formale di accessibilità ufficiale della titolarità dell’organo rappresentativo della parte e quindi la giurisprudenza ritiene l’onere assolto attraverso questa formula comprensiva di questa possibilità che, se poi l’associazione non riconosciuta si costituisca in giudizio, lo farà per il tramite di colui che ne ha effettivamente la rappresentanza sulla base dello statuto che gli associati potessero aver contratto. Lascerei per un attimo gli elementi di cui il ai num. 3 e 4 del comma 3 dell’art. 163 c.p.c. e andrei agli elementi che, in qualche misura, sono più intimamente connessi con l’indicazione del giudice e delle parti, cioè gli elementi di cui il n. 7. Lo faccio in funzione di aggregare, dal punto di vista dello scopo, questi elementi. Perché voi sapete che lo scopo ha una grande rilevanza nella delineazione corretta dell’atto processuale e bisogna sempre, per principio di strumentalità della forma rispetto allo scopo, capire di quanta forma ho bisogno e sono sempre in grado di dirlo una volta che lo scopo mi sia chiaro. Se io riesco ad aggregare gli elementi per lo scopo, io posso anche capire qual è la misura formale adeguata per rispondere a questi canoni. I numeri 1,2, e 7 del comma 3 dell’art. 163 c.p.c. (ufficio, parti e elementi del contegno processuale – che nella manualistica è chiamata VOCATIO IN IUS) sono spesso aggregati insieme e ci conviene aggregarli insieme perché anche quando li tratteremo in sede patologica li troveremo facilmente aggregati così. I numeri 1,2, e 7 sono aggregati insieme per questa ragione di condividere la funzione di consentire di fatto il convegno. Pensate ad un invito ad una festa: deve essere chiaro chi lo fa, a chi si dirige, dove e quando si fa la festa. Poi, certo, se si capisce pure perché si fa la festa, qual è il dress code etc. sono tutte cose buone da sapere ma direi che, al fine di andare alla festa, chi la fa, se sei stato invitato, dove e quando si fa sono gli elementi senza i quali andare alla festa è praticamente impossibile. Il numero 7 dice “l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione” - è l’attore quindi che fa questa indicazione temporale fondamentale -, a cui si aggiunge “l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 giorni prima dell’udienza indicata… ”. Quindi, all’indicazione del giorno dell’udienza segue un invito , l’invito al convenuto a costituirsi, a compiere un’attività materiale (così come dicono i tedeschi). Una volta l’attività materiale era andare in un posto fisico, la cancelleria del giudice a depositare un fascicolo. Adesso l’attività materiale è inviare una PEC, una e-mail con degli allegati, ma rimane sempre un’attività materiale. Quindi io dico: “Guarda, che ci sarà una prima udienza in questa data. Ti invito 20 giorni prima della stessa a compiere un’attività – che poi analizzeremo, che è la costituzione in giudizio -. Poi dopo aver realizzato l’attività di costituzione in giudizio almeno 20 giorni prima, ti invito a comparire a questa udienza, cioè a venire tu personalmente, nel senso del tuo rappresentante tecnico cioè l’avvocato (perché noi siamo in un sistema di patrocinio tendenzialmente obbligatorio e quindi al giudice ognuno di noi parla tramite avvocato, tranne ipotesi eccezionali nelle quali il legislatore abilita la parte alla difesa diretta). E quindi, questa attività funzionale alla vocatio in ius si realizza invitando il convenuto alla costituzione in giudizio e alla comparizione. Sono due cose diverse: La costituzione è un’attività materiale che precede la comparizione; La comparizione è una presenza fisica in un certo giorno, in un certo luogo davanti ad un giudice in quella che è l’udienza.
Facendo questa attività di invito di costituirsi e a comparire, l’attore deve anche aggiungere un avvertimento: che la costituzione oltre i termini, ossia passati i 20 giorni prima dell’udienza di comparizione, determina delle decadenze. Le decadenze sono un concetto fondamentale che incontriamo qui per la prima volta: cioè si deve promuovere un avvertimento nei confronti del convenuto perché il convenuto sia immediatamente consapevole di una cosa: che ci sono dei poteri che si possono spendere solo entro un certo limite temporale, passato il quale questi poteri non sono più spendibili. Ora questa è l’altra energia interna del processo: IL MECCANISMO DELLE DECADENZE di cui troviamo qui, come primo fondamentale esemplare, attraverso l’avvertimento che l’attore fa al convenuto. Ricordate che vi ho detto che il primo meccanismo che fa scorrere il processo è l’AVVICENDAMENTO DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE (L’attore assolve a un onere l’onere si traferisce al convenuto. Il convenuto assolve c’è un dovere del giudice. Il giudice assolve al dovere si riparte con un onere dell’attore o del convenuto o di entrambe le parti). Insomma è un meccanismo nel quale o nella prospettiva di un vantaggio (se si è onerati), o nella prospettiva delle sanzioni (perchè si è tenuti ad un dovere come il giudice è tenuto), il processo avanza. Il secondo meccanismo che fa avanzare il processo è il MECCANISMO DELLE DECADENZE. Nel processo non c’è mai un’attività che si può compiere in maniera insensibile all’avanzamento del processo attraverso le sue fasi. Anche quando un’attività è consentita in tempi distinti, non è mai consentita con la stessa intensità e, anzi, l’intensità va a consumarsi. La consumazione progressiva delle attività del processo che procede oltre è quella che si chiama DECADENZA e cioè il fenomeno attraverso il quale si consumano, per via dello scorrere del tempo, dei poteri di cui ciascuno di noi sarebbe naturalmente dotato. Questo è l’altro meccanismo fondamentale che fa scorrere il processo. Qui c’è un esempio che a me sembrerebbe efficace: se voi versate una bottiglia d’acqua su questa cattedra, ad un certo punto l’acqua automaticamente si ferma. Qual è il sistema per far scorrere su questo piano non inclinato un fluido, un liquido? C’è solo un modo: restringere progressivamente l’alveo lungo il quale questo liquido scorre. Questo è un meccanismo che evoca quello della consumazione progressiva dei poteri delle parti: anche le cose che si possono continuare a fare, si fanno sempre con un’intensità inferiore e quindi il meccanismo delle decadenze è il meccanismo altro, insieme all’avvicendamento delle situazioni giuridiche soggettive, che fa avanzare il processo. Altrimenti il processo non avanzerebbe mai. E questa fondamentale idea della decadenza noi la incontriamo da subito nell’avvertimento che l’attore deve dare al convenuto che certe attività, nel caso di specie quelle di cui gli art. 38 e 167 c.p.c., non è che si possono fare con intensità diversa! NO! Se non le fa entro 20 giorni dalla prima udienza non le può fare più! E quindi, questo avvertimento è fondamentale secondo il legislatore, perché il destinatario dell’atto di citazione si rende conto di doversi attivare, per il tramite di un avvocato, perché se ha da spendere determinati poteri riconducibili ai fini di cui gli art. 38 e 167 c.p.c. o lo fa entro 20 giorni prima della prima udienza o non lo può fare più. In realtà è una formula populista questa qui. La giurisprudenza ha ammesso che l’atto di citazione possa tranquillamente ripetere la formulazione che stiamo leggendo noi e quindi un atto di citazione può tranquillamente contenere l’espressione “con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini determina le decadenze di cui gli art. 38 e 167 c.p.c.
