Scarica Diritto Islamico e Sistemi Giuridici Moderni: Un'Analisi Comparata - Prof. Lanni e più Appunti in PDF di Diritto Comparato solo su Docsity!
Il sistema giuridico islamico
Non tutti i termini giuridici hanno degli equivalenti in altre lingue (es: contratto). Per questa ragione alcuni compartisti tendono a mantenere la parola nel termine d’origine. In ogni caso si cerca sempre di spiegare il termine (es: Shari’a ). Infatti traducendo, non traduciamo solo un termine ma anche una tradizione. Per esempio la traduzione del Corano non è una traduzione letterale. Hodā Sha’rāwī fu una delle prime femministe del mondo arabo. Hodā però non conosceva l’arabo classico studiato solo da chi poi doveva perseguire una professione religiosa, che volendo poi portava e porta tuttora alla professione giuridica. Questo era dovuto al fatto che chi conosce il Corano non per forza conosce l’arabo classico (conoscerlo però aiuta a capire il Corano). La lingua del diritto è l’arabo classico, legato alla lingua del Corano. N.B. L’arabo classico non va confuso con l’arabo colloquiale della vita quotidiana (es: marocchino, egiziano, …). Nella tradizione giuridica islamica esistono varie scuole e quindi varie interpretazioni del diritto. Ogni paese islamico ha una scuola giuridica di riferimento (es: la scuola Malakita seguita in quasi tutto il Nord Africa ad eccezione dell’Egitto). Diverse interpretazioni del diritto implicano una diversa terminologia del diritto. La fiqh è la scienza giuridica islamica. La sua conoscenza apre l’accesso alle funzioni religiose (da cui erano escluse le donne). Il fiqh condivide con altre scienze religiose la sua fonte primaria, il Corano. Nella tradizione islamica infatti l’unico legislatore è Dio. Il Corano quindi essendo parola di Dio è sacro e inimitabile ed è la base giuridica per i paesi di fede islamica. Ogni faqìh , esperto di fiqh , quindi deve aver una conoscenza approfondita dell’arabo classico; qualunque sia la sua lingua materna. Il termine Huqq è molto importante nel contesto della fiqh per sottolineare la contrapposizione tra i diritti di Dio ( Huqq Allah ) e i diritti degli individui ( huquq al-‘ibad ). Questa distinzione corrisponde alla distinzione dell’interesse pubblico degli interessi privati. Si è cercato di attualizzare alcune parti del sistema giuridico (es:leggi di successione—>il problema è che le quote di successione sono chiaramente indicate nel Corano e quindi non è stato possibile cambiare le leggi a riguardo). Alcune leggi però, come quella del ripudio, sono state limitate tramite degli strumenti, rendendolo un escamotage giuridico (individuato dalle scuole giuridiche). Rimane però il fatto che non è possibile eradicare questa legge dal Corano. Ogni azione compiuta deve rientrare in una di 5 categorie ( wajib=fard, haram, mandub=mustahab; makruh; mubah=halal ):
- Wajib : quello che deve essere fatto.
- Haram : ciò che è proibito dalla legge islamica.
- Mandub : ciò che è raccomandabile.
- Makruh : ciò che sarebbe meglio evitare anche se lo faccio non commetto un peccato (sullo stesso livello di Mandub ).
- Mubah : tutto ciò che è permesso dalla legge islamica. Nel caso non ci sia una regola chiara che dica che non si possa fare una determinata cosa, allora si può fare.
La terminologia giuridica araba influenza le grandi lingue dell’Islam, come il turco ottomano e il persiano, che vi attingono a piene mani per strutturare il proprio vocabolario giuridico. Un esempio è il Dustur (termine di origine persiana). È termine usato per indicare la Costituzione. È stato usato per la prima volta nel 1861 in Tunisia, il primo paese arabo ad adottare una carta costituzionale. All’inizio il termine designava una persona che esercita un’autorità/ un consigliere, per poi passare a indicare la regola e il regolamento sopratutto all’interno delle corporazioni. In Arabia Saudita per esempio non esiste una costituzione c’e solo una Carta. Ci sono vari esempi di termini giuridici arabi acclimatatisi nelle lingue europee. Questo fenomeno è avvenuto in particolare modo nel settore degli scambi commerciali (dogana, douane= dìwàn ; cheque= sakk ; avvallo, avalle=hawala ). Ci sono dei metodi di adeguamento per avvicinare la terminologia giuridica araba alla terminologia giuridica occidentale. Diverse accademie arabe hanno infatti cercato di produrre degli strumenti per fare ciò. Prestiti o parole intruse : si ha un prestito quando il termine è importato da un’altra lingua, con gli adattamenti richiesti dalla fonetica e del sistema di scrittura araba (per esempio polizza= bùlìsa). Un tipo di prestito è il calco linguistico. Per esempio la parola contratto non esisteva prima del XIX secolo. Dopo un processo di acculturazione, che ha portato all’adozione di termini occidentali anche all’interno del vocabolario giuridico arabo, è stato inserito tra i termini giuridici. Un problema che i comparatisti incontrano è la sussistenza di diverse scuole giuridiche chiamato anche madhab (=orientamento): la scuola giuridica prevalente in una data regione del mondo arabo influenza come vengono interpretate le leggi. Si cerca sempre di individuare un collegamento tra passato e presente attraverso l’introduzione di nuovi strumenti. La lingua straniera di riferimento è la lingua che il giurista arabo prevalentemente usa accanto all’arabo per esprimersi, formarsi, aggiornarsi. La familiarità con una particolare lingua straniera è in genera legata al passato coloniale del paese. Per questa ragione spesso, benché l’unica lingua ufficiale sia l’arabo, la Gazzetta Ufficiale conserva accanto alla versione araba la versione francese. È questo il caso in Algeria, Marocco e Tunisia.
Caso trattato dal tribunale di Aosta nel 2011
La sentenza dichiara che il divorzio per discordia ( shiqaq ) ottenuto in Marocco (introdotto per mitigare la portata del ripudio), su richiesta del marito, è contrario all’ordine pubblico e dunque non può essere riconosciuto. Considerando che il ripudio è portato avanti dal marito è riconosciuto contrario all’ordine pubblico perché non può essere riconosciuto in quanto non è in esso previsto il principio del contraddittorio sancito dall’ art. 115 della Costituzione Italiana. Per questa ragione la sentenza non è stata riconosciuta. La pronuncia per il divorzio per discordia è stata ottenuta sulla base del Codice di Famiglia del Marocco del 2004 ( art. 9694 ), considerata una delle riforme più importanti ma anche più controverse. È importante perché permette di separarsi dal marito entro 6 mesi senza dover fornire la causa di separazione. La donna deve però rinunciare alla quota di consolazione, che viene di solito versata alla donna in caso di divorzio. Questa procedura può essere richiesta sia dall’uomo che dalla donna.
nell’interpretazione e nell’applicazione della legge in contesti specifici, permettendo una certa flessibilità e adattamento alla realtà locali e culturali.
- Al qanun al-tabi’i ovvero il diritto naturale: questo concetto si riferisce ad un sistema di norme e principi considerati universali, fondamentali e inerenti alla natura umana, indipendentemente dalle leggi scritte o dalle strutture sociali. Il diritto naturale è spesso inteso come una fonte di giustizia e di diritti umani fondamentali, che esistono e sono validi a prescindere dalle leggi specifiche di una nazione o cultura.
- Qawaid al-adala ovvero regola di equità: principio che troviamo anche nel cc francese recepito anche nel sistema contemporaneo arabo. Questo termine si riferisce alle norme o i principi che mirano a garantire la giustizia e l’equità nelle decisioni legali o nelle pratiche giudiziarie. Queste regole enfatizzano l’importanza della giustizia, della ragionevolezza e della correttezza nell’applicazione del diritto al di là della mera aderenza alla legge scritta.
L’occidentalizzazione del diritto islamico
“Il processo di acculturazione giudica consiste in una profonda trasformazione della società nella quale si innestano nuove concezioni giuridiche. L’innesto delle nuove concezioni giuridiche attecchisce in quei settori del diritto islamico, ove il potere comunque costituisce, attraverso la sua siyasa o “politica” o “ strumento per il raggiungimento della cosa pubblica”, riusciva a sottrarre ambiti di applicazione alla Shari’a. L’esistenza di un “diritto autoritario” in concorrenza con il diritto di produzione dottrinaria qual’è il fiqh, o diritto musulmano in senso stretto, è un fenomeno che percorre tutta l’esperienza dell’Islam”. Il primo incontro del diritto europeo con il diritto islamico avviene con il modello ottomano. Nell’Impero Ottomano nel XIX secolo vigeva il regime delle capitolazioni (un sistema attraverso il quale i francesi assicuravano ai propri cittadini che si trovavano in Medio Oriente la possibilità di essere amministrati dalle loro leggi). A partire della seconda metà dell’800 l’impero risente il bisogno di doversi modernizzare. Tra il 1839 e il 1878 vengono adottate delle riforme liberalizzanti:
- (^) Codice di commercio (1850) che si ispira a quello francese del 1807.
- (^) Codice di commercio marittimo che anch’esso si ispira a quello francese.
- (^) La Majalla (il codice civile ottomano) (1869-1876).
- (^) Ci sono poi il codice penale (anch’esso si ispira al cc francese, abolisce tutte le pene previste dalla Shari’a salvo la pena di morte per apostasia), quello di procedura commerciale e anche la Costituzione (1875). Il modello ottomano è molto importante perché è considerato il modello della rinascita, il modello più liberale che seguiva la scuola Hanafita , considerata ancora oggi la scuola di diritto islamico più moderna. L’idea di codificare il diritto non è nuova nella cultura giuridica islamica. Infatti già nel VIII secolo Ibn al Muqaffa affermava che al sovrano andava riconosciuta l’autorità di scegliere, tra le regole della fiqh , quelle più rispondenti alle esigenze della società, di raccoglierle in un codice e renderle obbligatorie per i giudici. Questa idea non fu poi applicata. Bisognerà aspettare il contatto con il mondo occidentale.
Modello ottomano
- (^) Storicamente il più antico.
- (^) Imitazione del modello francese:
- (^) Scelta della duplicazione delle fonti del diritto privato francese (codificazione del diritto commerciale separata dal diritto delle obbligazioni e dei contratti).
- (^) Consolidazione delle norme in materia di obbligazioni e contratti cd. Majalla o Code civil ottoman.
- (^) Modelli normativi sono modelli prevalentemente francesi in materia di diritto commerciale terrestre e marittimo e non solo.
- (^) Un corpus di norme di diritto musulmano della scuola Hanafita in materia di obbligazioni e contratti: la Majalla. Modello egiziano
- (^) Nel 1883 i tribunali nazionali diventano operativi e iniziano a seguire la giurisdizione della Francia e il suo codice napoleonico nonostante fosse un protettorato britannico. Questo avvenne perché già prima del 1883 la legge e la procedura francesi avevano messo radici in Francia in quanto tutti i giuristi egiziani avevano ricevuto una formazione giuridica in Francia. Ecco un esempio di ricezione per prestigio.
- (^) È un modello molto interessante in quanto poi è stato recepito da vari paesi per prestigio.
La duplicazione napoleonica delle fonti del diritto privato sono:
- Il codice civile (derivazione pura francese) con esclusione del diritto di famiglia e successorio
- Diritto di famiglia e successione sono solo di competenza della legge islamica.
- Il codice di commercio con appendice per il commercio marittimo (derivazione pura francese).
- L’istituzione dei Tribunali Misti composti prevalentemente da giudici europei sono competenti per tutte le controversie civili e commerciali in cui una o tutte le parti sono straniere, e applicano i 6 codici misti (civile, di commercio, di commercio marittimo, di procedura civile e commerciale, penale e di procedura penale) entrati in vigore nel 1876 e redatti sul modello francese; per le questioni di diritto di famiglia e per le successioni regno competenti per gli stranieri i tribunali consolari, secondo i vari sistemi giuridici, e per gli egiziani le corti delle diverse comunità religiose.
- Nel 1883 vengono istituite delle Corti nazionali laiche di primo e secondo grado, ed entrano in vigore i 6 codici nazionali (rapporti tra egiziani), alla cui redazione avevano partecipato anche alcuni giuristi europei (con influenze francesi, belghe, italiane, oltreché musulmane su istituti specifici).
- L’Egitto alla fine del XIX secolo si ritrova ad avere in vigore 12 codici (6 misti e 6 nazionali) che disciplinano il diritto civile, commerciale, marittimo, penale, procedura penale e civile.
- Il diritto musulmano operava nel dominio riservato allo statuto personale, successione e delle fondazioni pie (waqf). Il codice misto e nazionale sono una copia compendia del code civil francese. Il cc del 1949, diviene un vero e proprio codice arabo (1149 articoli) e il modello normativo di più ampia diffusione nel mondo arabo. Il suo autore è un giurista egiziano allievo di E. Lambert che rappresenta una riuscita fusione tra elementi del diritto europeo e del diritto musulmano. Offre una nuova concezione della proprietà come funzione sociale. Il diritto musulmano sarà fonte formale del diritto egiziano (art. 2 cost). Già con la riforma del 1937 vengono eliminati i tribunali misti e riprendo tutta la popolazione del Paese.
persona in sé, non si collega al territorio. Viene applicato dovunque si trovi. In che misura venga applicata la legge dipende invece. Il giurista deve saper leggere e scrivere l'arabo, essere una persona pia, conoscere le fonti del diritto islamico e diritto mussulmano. Ci sono diverse funzioni:
- Imam— >colui che guida la preghiera, che sta davanti. Da non confondere con il khalifa. Di solito si parla di imam nel filone sunnita. Nel filone sciita si fa spesso riferimento al khalifa, colui che guida la comunità islamica. L' imam non ha nessun diritto di dire cosa fare, il suo parere non è vincolante. Può solo dare dei consigli. La distinzione di significato per imam è tra sciiti e sunniti. - (^) Califfo : dal punto di vista politico e religioso. Non crea il diritto bensì lo applica (sono esistiti solo 4 califfi nella storia). Inizialmente con khalifa si faceva riferimento a un potere politico, perché dopo la morte di Maometto, gli era succeduto Abu Bakar come guida politica, il vicari di Dio sulla terra; non è una una guida religiosa in quanto Mohamed è insostituibile.
- F atawa: inizialmente faceva riferimento anche alle sentenza, analisi attenta di una determinata figura che di solito è mujtahid.
- F aqih: quello che segue la giurisprudenza islamica, quindi la fiqh. Prima dell'Islam c'era una società idolatra, politeista. Mohamed intorno al 610 d.C. ha voluto portare ad un monoteismo che riprendesse i principi fondamentali risalenti ad Abramo. Voleva far presente il passaggio da una visione tribale, basata sul sangue, a una visione basata sulla fratellanza (mio fratello/sorella nella fede). Questa connotazione della tradizione islamica si ritrova in vari studi (in finanza islamica si fa spesso riferimento a questo concetto). Quando si parla di tradizione islamica si va dal 610 al 632, quando muore Maometto. Nel 622 il profeta ha lasciato la Mecca per andare a Medina. La tradizione inizialmente era tramandata oralmente senza chiedersi se giusta, consona, …—>ma è una caratteristica della tradizione. Il profeta diventa la fonte da imitare. Si cerca sempre di capire cosa il profeta aveva o non aveva fatto in un caso simile. Si prende come punto di riferimento e a seconda dell'interpretazione si cerca di capire se si può applicare o meno. Nasce nel 570. Orfano, viene adottato, e lui a sua volta adotterà Ali, il suo genero. La sua morte, avviene durante un giorno di Ramadan, che per questo è considerato un periodo sacro. Il calendario islamico è diverso da quello gregoriano. Viene calcolato in base ai cicli della luna e ha inizio nel 622 d.C. La posizione della donna in periodo pre-islamico non era tutelata. All'epoca se nasceva una bambina poteva essere sotterrata viva in quanto veniva considerata una fonte di vergogna perché poteva diventare una schiava, stuprata... Questa fu una delle prime costumi abolite da Maometto. Islam significa sottomissione ma non ad un potere politico bensì a Dio. C'è una netta distinzione in contenuto nei versetti del Corano che sono stati scritti prima e dopo il
- All'inizio i primi versetti riguardavano i 5 pilastri della fede (principio di fratellanza abolisce schiavitù, aiutare chi è in bisogno, ....). I versetti che vengono dopo il 622 sono prìncipi per gestire una comunità, come comportarsi o meno—>regole che riguardavano ripudio, successione, matrimonio,….—>riguardano i principi socio-politici. Inizialmente il corano era tramandato oralmente, non era scritto. La trascrizione avviene tra il 644 a 65…—>prima veniva memorizzato. Poi si presenta necessità di trascriverlo. Ci si chiede se bisogni prima trascrivere la Sunna o il Corano. Si decise di prima trascrivere il Corano.
C'è un forte legame tra sfera sociale, politica e economica che si ritrova ancora oggi. Non c'è una vera separazione dalla religione, è un corpus unico. Il diritto islamico è recepito in modo diverso e con diversa rilevanza rispetto al diritto secolare nei vari ordinamenti islamici. Esistono molte scuole islamiche che sono molto importanti e influenzano il modo di interpretare il diritto.
Il diritto islamico
Passaggio da una struttura tribale a una cultura che enfatizza il principio di fratellanza. L'Islam infatti tende ad una visione globale e non tribale (che è ristretta). C'era una tradizione intergenerazionale del Corano, fino a quando non viene trascritto. C'è stato un percorso di espansione. Il profeta muore nel 632 e solo cento anni dopo c'è la battaglia di Poitiers che segna l'arrivo di popolazioni di fede mussulmana in Europa. Questa trasmissione orale delle regole giuridiche islamiche non si fermò solo a determinate regioni geografiche ma si espanse. I dogmi dell'Islam (si parla di tre dogmi principali):
- Unicità di Dio detta tawhid.
- La missione profetica è il messaggero di Dio—>fonte principale cui si fa riferimento per il processo di trasformazione.
- Corano considerato parola di Dio, l'unico legislatore.
I cinque pilastri della fede islamica:
- La professione di fede.
- La preghiera 5 volte al giorno. SI prega in direzione della Mecca, dando le spalle a Gerusalemme.
- L'elemosina ( zakat -->molto importante —> versata due volte l'anno —> fine Ramadan e fine anno detto "decima") se non si versa zakat alla fine del ramadan e come se non si fosse seguito il Ramadan. Chi ne ha le possibilità economiche deve aiutare chi non ne ha. Considerato uno strumento di finanza islamica per purificare la ricchezza. La zakat contrariamente all'elemosina è obbligatoria solo per chi ne ha le possibilità economiche. Da versare entro l'ultimo giorno di Ramadan. La zaket è uguale per tutti mentre quella di fine dell'anno si basa sul patrimonio. Le persone che ne hanno bisogno —> otto categorie che possono ricevere questo aiuto (orfani, vedove, opere pie) —> non possono essere utilizzati in forma di investimento. Il fine è sociale non di generare ricchezza.
- Digiuno durante il Ramadan dall'alba al tramonto. Durante e il Ramadan bisogna cercare di non arrabbiarsi, trattare le persone bene, non avere rapporti intimi durante il giorno, non uso dell'alcol anche per chi beve di solito. È un mese molto sentito, un mese in cui si cerca di pregare e avvicinarsi a dio e di aiutare chi è in difficoltà. Non tutti devono fare il Ramadan: chi è malato, i bambini, le donne gravide, le donne durante le loro mestruazioni.
- Il pellegrinaggio al santuario della Ka'ba della Mecca una volta nella vita del credente musulmano adulto (se ne ha le possibilità economiche). il pellegrinaggio può essere fatto attraverso la delega (es:lo faccio a nome di mia madre), lo si fa in sostituzione di qualcun'altro. Il giorno santo, che è il venerdì e la preghiera sono degli aspetti che troviamo anche nelle altre fedi monoteiste.
- Indifferenti. La Shari'a oggi occupa anche una posizione nel discorso politico. C'è una differenza tra il diritto mussulmano che ricomprende anche la Shari'a e il diritto positivo detto qànùn. In alcune realtà i due ambiti sono separati in altre invece sono vicini quasi a confondersi. Sono questi i casi in cui la Shari'a è codificata e prende forma di qànùn. In alcune realtà la Shari'a è indicata come fonte. Un esempio è l' art. 2 della Costituzione egiziana. Questo articolo prevede che l'Islam è la religione di Stato, l'arabo è la sua lingua ufficiale e i principi della legge islamica sono la principale fonte del diritto. Con la modifica costituzionale nel 2014 è stato inserito un altro elemento. Viene sempre considerata la Shari'a come fonte principale del diritto ma si stabilisce che l'interpretazione di tale norma debba avvenire alla luce della giurisprudenza dell'Alta Corte Costituzionale, tradizionalmente liberale. Il preambolo dice: "scriviamo una costituzione che rende i principi della legge religiosa islamica la fonte principale della legiferazione. In riferimento alla loro interpretazione, essa è compresa nell'insieme delle pronunce della Suprema Corte Costituzionale, erogato un questo ambito". La corte è tradizionalmente liberale perché prende in considerazione le esigenze contemporanee della società. Segue quindi la Shari'a ma cerca di renderla attuale in quanto alcuni sostengono che la Shari'a è dinamica e non statica. Con questa riforma c'è l'introduzione del formante giurisprudenziale che prima non c'era. Le caratteristiche essenziali della Shari'a sono:
- Imperatività : perché i fedeli devono applicare i precetti contenuti nella Shari'a perché è l'espressione della volontà divina.
- Personalità : il comando divino contenuto nella legge islamica è destinato alla comunità universale dell'Islam, la cosiddetta Umma. Qua si ritrova la vocazione universale dell'Islam, ciò significa che va seguita dal fedele dovunque si trovi.
- Immutabilità : per le sue origini sacre ossia perché è una legge divina, il legislatore è Allah. Il Corano è la fonte diretta della legge divina in quanto viene considerato la voce di Dio mentre la Sunna è la fonte indiretta perché contiene comportamenti ispirati dalla legge divina.
- Intelligibilità : non può essere capita completamente dall'uomo, per questo ci devono essere delle personalità specifiche per interpretarla.
- Eticità : di fonte religiosa per questo si connota per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed economici. Maqasid al Shari'a : letteralmente si riferisce agli obbiettivi/finalità che la Shari'a vorrebbe raggiungere in diversi campi, come ad esempio nel campo dell'economia e finanza islamica, del diritto islamico e dei pensieri filosofici islamici. Si tende sempre a individuare un principio e lavorare con quel principio per trovare degli elementi di convergenza con aspetti contemporanei. Questo perché si ritiene che la Shari'a si un testo dinamico e non statico. Alcuni sostengo che la porta dell'interpretazione della Shari'a sia stata chiusa e che quindi tutte le questioni che potessero coinvolgere la comunità islamica sono state chiuse e quindi non si possa più potare avanti un'attività interpretativa. Altri studiosi non sono d'accordo in quanto secondo loro vorrebbe dire che la Shari'a non è capace ad adattarsi ai cambiamenti.
Il Corano
- Significa: recitazione, lettura, Verbo.
- La fonte primaria in assoluto. Contiene la rivelazione avvenuta dal 610 al 632 d.C.
- È considerata una fonte diretta in quanto contempla i fondamenti del credo musulmano rivelati da Allàh al Profeta Maometto.
- Tali postulati regolano la vita spirituale, sociale, politica, economica e giuridica della comunità islamica.
- Ogni fedele è tenuto ad osservare quanto è prescritto da questa fonte primaria.
- Linee guida a cui il fedele deve attenersi nella sua vita.
- Le linee guida in materia successoria sono inderogabili. Qualche anno fa c’è stato un tentativo di ridefinire queste regole (quota delle donne è più bassa di quelle degli uomini—>nel contesto pre-islamico la donna non era considerata un soggetto di diritto. Con la liberazione islamica però queste leggi successorie sono conquista. Inoltre la donna, quando si sposa riceve la dote e questo viene segnato nel contratto di matrimonio).
- Si cerca sempre di creare un collegamento tra un principio del corano ed aspetti contemporanei (es: sostenibilità—>principio secondo il quale l’uomo è il vicario di Dio sulla Terra, deve quindi usare le risorse con parsimonia, per le future generazioni).
- Alcuni versetti coranici sono chiari, altri non lo sono e hanno bisogno di una conoscenza molto approfondita della lingua araba.
- Centralità della Parola di Allàh.
- Contiene 114 Sure (capitoli) e circa 6236 Ayat (versetti) di cui solo 500 sono di natura giuridica (si collegano al periodo medinese). Le Sure scritte alla Mecca sono le più brevi e le più antiche. Risalgono a prima dell'integrazione. Sono dove troviamo il contenuto dei fondamenti dell'Islam. Le Sure medinesi sono invece discorsi sul culto, sul diritto, sulle regole sociali, regole rivolte alla comunità mussulmana.
La Sunna
- I precetti ricavati dalla Sunna hanno forza di legge come quelli menzionati nel Corano.
- Viene considerata una fonte divina indiretta in quanto rispecchia il comportamento del Profeta che aveva ispirazione divina. Non rappresenta la parola diretta di Dio come il Corano. D’altra parte è considerata diretta in quanto è una fonte rivelata, il comportamento del Profeta è stato ispirato, diretto da Dio. Comprende tutto quello che ha fatto con il Profeta nella sua vita per definire cosa si deve e non deve fare. La Sunna non va confusa con la Sira Nabawiya (=racconto della vita del Profeta). La Sunna infatti è un aspetto diverso perché si riferisce al diritto mussulmano.
- È composta da halid , dei “racconti"della vita del Profeta. La prima parte è il racconto, la seconda parte è la catena di persone che hanno tramandato questo racconto. Questa catena serve a dare autenticità alla halid. Capiamo la vicinanza della persona che ha raccontato questo halid al Profeta. Quelli considerati più autentici sono quelli raccontati dai suoi compagni, da sua moglie Aisha o da sua figlia Fatima.
- Secondo un detto il Profeta avrebbe proibito di scrivere la Sunna per non creare confusione con il Corano (gli sciiti sostengono che questo detto era un invenzione di Umar per impedire il ricorso a tradizioni che legittimassero l'attribuzione del potere ai discendenti di Ali).
- Considerata una fonte di integrazione al Corano.
Esistere in occasione del rapporto giuridico (non ha effetto retroattivo); Non essere contraria all’accordo delle parti.
Ijtihad: lo sforzo razionale
- Lo sforzo compiuto dal giurista cd faqih per individuare i veri significati dei precetti contemplati nelle fonti divine.
- Una norma ad hoc applicabile alla fattispecie concreta.
- La funzione principale del suddetto strumento è quella di estrapolare dal Corano e dalla Sunna le regole e non creare nuove norme. Serve per individuare la regola delle fonti del diritto islamico da applicare ai casi concreti e simili.
- Alcune volte viene usata come fonte in altri casi invece solo come strumento di interpretazione.
- La soluzione ai singoli quesiti, si manifesta sotto la forma di fatwa.
- Il periodo dell’ Ijtihad coincise con lo sviluppo delle quattro scuole giuridiche ortodosse in quanto non c’era un accordo unanime in merito all’utilizzo dello stesso (dibattito sulla chiusura della porta dell’ Ijtihad ).
- Lo sforzo interpretativo è realizzato mediante il processo per deduzione analogica, per tale ragione vengono utilizzati altri criteri presuntivi, che si vedranno dopo.
- Riguardo alla chiusura della porta dell’ Ijtihad ci sono varie interpretazioni. Infatti alcuni sostengono che la porta è stata chiusa tra il IX e il XII secolo perché tutte le questioni che coinvolgono la comunità islamica sono state risolte e le risposte che vengono dopo copiano solo quelle antecedenti. Sostengono quindi che la Shari’a è una legge statica e che quindi non è capace di adattarsi ai cambiamenti socio-politici. La maggior parte degli studiosi contemporanea sostiene che la Shari'a è dinamica e che la porta dell’ Ijtihad non è chiusa. È capace di adattarsi. A dimostrazione di ciò alcune principi sono stati usati in collegamenti a dei problemi contemporanei. Gli strumenti che sono usati per interpretare il diritto islamico:
- Istihan ossia “ritenere equo”: abbandonare un risultato ottenuto con l’analogia in favore di un risultato più adeguato al contesto di riferimento, optando per la soluzione più equa (la scuola hanafita utilizza molto questo mezzo ermeneutico, mentre gli sciiti lo rifiutano).
- Istislah ossia riconoscere come utile: adottare la soluzione che ha come obbiettivo tutelare l’interesse generale. Questo strumento è stato utilizzato per sostenere degli studi tra la differenza tra l’interesse oggettivo e interesse soggettivo. Lo strumento si fonda sul concetto di Maslaha ovvero la salvaguardia dell’interesse della comunità (la scuola Malikita). Strumento usato tanto dalla scuola Malikita per avere una soluzione alternativa all’assicurazione per far sì che ci sia una assicurazione compatibile con la Shari’a. - Istishab ossia la presunzione di continuità: una norma giuridica valida sino a quando non sarà comprovata la sua inesistenza o modifica. Ci sono 4 scuole di diritto islamico nella branca sunnita. Ogni scuola prende il nome dal suo fondatore e predilige una certa fonte o strumento di interpretazione. Ogni fondatore ha un suo bagaglio (dove è cresciuto e chi sono stati i suoi maestri) che ha influito poi sulla sua interpretazione del diritto.
- Scuola Hanafita : prende il nome di Abu Hanifa. È considerata la scuola più flessibile in quanto cerca spesso delle soluzioni per raggirare i problemi. La sua caratteristica fondamentale è quella di incentivare l’uso del ragionamento individuale e analogico rispetto alla tradizione. SI sviluppa in Iraq, Siria, Palestina, Egitto, Turchia, India, Cina, …
- Scuola Malikita: prende il nome dl medinese Malik ibn Anas. Usa molto la Sunna perché ha vissuto alla Mecca, dove è cresciuto e ha vissuto il Profeta. C’è quindi un uso primario della Sunna rispetto al ragionamento individuale. Ricorre spesso all’analogia e all’utilizzo del concetto d’interesse generale istislah. Tale ragionamento si diffuse in Marocco, Algeria, Libia, Nigeria, …
- Scuola Shafiita : il suo fondatore fu Muhammad al-Shàfi’i. Fu lui il fondatore della scienza del fiqh. Predilige la libera opinione ma attribuisce il primato agli ahadith del Profeta e rifiuta il ricorso all’equità ( Istihsan ).
- Scuola Hanbalita : prende il nome di Ibn Hanbàl. Difensore dell’uso delle tradizione, respinse l’uso del ragionamento e dell’analogia (in quanto prodotti umani). È la scuola più ortodossa, prediligono il Corano e la Sunna. È considerata più rigida rispetto alle altre. La scuola è riconosciuta ufficialmente in Arabia Saudita e Qatar.
I precetti etico religiosi che operano nella finanza islamica
I principi (compresi sia dall’operatore del mercato, sia dal giurista occidentale, sia dal giurista non occidentale) etico-religiosi che operano nella finanza islamica devono rispettare alcuni elementi:
- Il^ divieto d’interesse ( riba^ - usura)^ - questo riguarda qualsiasi^ surplus^ e non solamente il mero interesse;
- Il^ divieto di^ gharar^ (l’incertezza assoluta);
- La^ condivisione del rischio imprenditoriale ;
- Lo^ zakat^ (terzo pilastro fede islamica - purificare il proprio patrimonio): questo principio fa riferimento a quella somma di denaro versata alla fine dell’anno lunare;
- Il^ maisir^ (divieto di speculazione): il concetto sottostante è il divieto assoluto di speculazione. Il termine maisir , in realtà, è strettamente riferito al gioco d’azzardo;
- L’ Haram^ (divieto di attività espressamente indicate nella tradizione musulmana).
Riba - divieto assoluto
Riba è il divieto per eccellenza (divieto assoluto). Tale divieto è citato nel Corano ( Sura della vacca , Sura della famiglia e Sura delle donne ). Si intende qualsiasi aumento, surplus o accrescimento su una determinata somma , non giustificata da attività lavorative. È, quindi, il divieto di qualsiasi ingiustificato arricchimento: il vero e proprio divieto delle usure (aspetto comune alle tre tradizione abramitiche e non solo della tradizione giuridica musulmana), ossia ad ogni arricchimento non giustificato dal lavoro, dall’attività umana. Per questo motivo viene vietato, in quanto lo si considera come un guadagno illecito e fonte di ingiustizia sociale. L’interesse è il frutto del trascorrere del tempo: il tempo secondo la concessione islamica appartiene ad Allah. Il denaro è concepito come solo mezzo di scambio e unità di conto e non come un asset in grado di generare ricchezza: è vietata la tesaurizzazione. Il denaro non può generare altro denaro (non lecito il guadagno ingiustificato). È chiaramente halal fare investimenti, mentre è Haram l’arricchimento ingiustificato. Più che un principio religioso citato nel Corano, è un principio etico morale nella tradizione musulmana. Il riba è le seguenti secondo due importanti economisti del fondo monetario internazionale:
- Un livello di tasso fissato ex ante;
- Legato al tempo e all’ammontare del prestito ;
- Un pagamento che viene garantito a prescindere dal risultato economico^ e dagli scopi dell’impresa finanziaria.
Maisir
Questo è un principio espressamente vietato. Letteralmente vuol dire gioco d’azzardo ed in Occidente viene interpretato come speculazione. La ratio di questo divieto si trova sia nel Corano ( Sura Al Baqara 2, 219con divieto di riba ), sia nella Sunna. Giocare con i dadi è come mettere le mani nel sangue e nella carne dei maiali. I contratti derivati o le vendite a termine, quindi, non sono contemplati nella tematica della finanza islamica. È vietato il tentativo di scommettere sul risultato futuro di un evento. Questo divieto esplicito deriva da una tradizione profetica. Tale divieto, inoltre, implica le seguenti:
- L’esclusione della possibilità che il risparmio possa essere utilizzato per l’acquisto di asset al solo fine di ottenere plusvalenze;
- In un sistema economico si preclude la domanda di moneta a solo scopo speculativo.
Halal vs Haram
Questo binomio si ricollega al concetto del cibo e della moda, ma, in realtà, il concetto viene esteso a diversi ambiti. Nell’ambito finanziario, è legato all’investimento - in cosa devo o non devo investire. Riguarda, perciò, tutte le attività espressamente vietate dalle fonti rivelate. Pertanto, oltre a proibire il consumo è anche vietato investire in attività collegate all’alcol, alle armi di guerra, alle scommesse e al gioco d’azzardo, alla pornografia, al tabacco e alla carne suina. Quali potrebbero essere, quindi, le attività conformi ai principi shariatici? Tutto ciò che non è stato dichiarato Haram viene considerato halal. Quindi, tutti gli altri investimenti sono ritenuti halal. Può accadere, per esempio, che sebbene l’operazione sia conforme ai principi della Sharia , per contro la stessa attività sia Haram - in questo caso tutta l’operazione viene considerata illecita.
Zakat
Lo strumento utilizzato per purificare i propri guadagni è la zakat al mal (il terzo pilastro della fede islamica, che viene versata alla fine dell’anno lunare). È un’imposta di solidarietà sulle ricchezze: viene considerata come un mezzo attraverso cui è possibile realizzare un equilibrio sociale mediante la redistribuzione della ricchezza. Specificatamente, è un prelievo che viene applicato sia agli individui che alle imprese. I giuristi islamici hanno concordato una quota percentuale pari al 2,5% delle attività improduttive e pari al 10% del rendimento netto derivante da un investimento. La base imponibile a cui applicare la percentuale della zakat è rappresentata dai beni in proprietà non utilizzati a fini produttivi e la cui consistenza è superiore la quantità minima che un musulmano deve avere prima di essere obbligato a pagare la zakat ( nisab ). Il nisab è, quindi, il minimo di ricchezza che è necessario aver accumulato nel corso di un anno perché diventi obbligatoria la zakat. La zakat si applica all’oro e all’argento (usati per lavoro o presi in affitto), ai contanti, agli investimenti e alle criptovalute, alla merce di commercio, agli immobili in affitto e ai prodotti agricoli e bestiari. Non si applica ai libri, agli strumenti e ai macchinari impiegati in attività produttive o agli animali utili atti in agricoltura. Il sharia board controlla l’effettivo pagamento della zakat.
La zakat non può essere investita (non può generare ulteriore ricchezza); viene solo destinata a persone che ne hanno bisogno. Il contratto nella tradizione giuridica islamica La parola contratto viene tradotta in aro con la parola ‘ akd. L’’akd in diritto mussulmano è propriamente l’atto giuridico, che può essere un contratto o una semplice dichiarazione unilaterale, come il testamento. Il lemma ‘ akd deriva dal verbo ‘ aqada , che significa letteralmente annodare, e viene utilizzato per indicare le manifestazioni di volontà che vincolano l’autore a tutte le obbligazioni che ne derivano (il contratto propriamente). Altre volte, il termine ‘ akd viene usato per indicare gli atti di disposizioni unilaterali, o meri atti giuridici come il matrimonio o il ripudio. Nei contratti Sharia compliant (conforme, quindi, alla legge islamica), l’intersecarsi tra religione e morale si scontra con l’esigenza di regolamentare i rapporti giuridici economici. Si tratta di una dimensione dove etica ed efficienza, libertà e giustizia, equità e modi di produzione della ricchezza si sovrappongono costantemente. Le principali norme relative al diritto dei contratti islamici si ritrovano nel Corano (500- carattere prescrittivo). Le regole relative ai contratti nel Corano sono poche , principalmente si trovano nel contratto di vendita , considerato un lecito mezzo di arricchimento (si ricorda, infatti, che nel diritto islamico è previsto il divieto di ogni arricchimento ingiustificato). L’assenza del Corano di una disciplina dettagliata e particolareggiata spinge, quindi, a cercare le norme nelle altre fonti del diritto. Ad esempio, la Sunna è un’altra fonte utilizzata maggiormente per integrare le lacune del Corano. Questa è la seconda fonte del diritto islamico consistente nell’insieme dei comportamenti, dei detti, dei fatti e anche dei silenzi di Muhammad, che, in quanto uomo la cui condotta è ritenuta ispirata da Dio, assume una portata normativa). Il diritto dei contratti islamici presenta una peculiarità che può sorprendere il giurista occidentale in una comparazione con il diritto islamico, cioè l’assenza di una teoria generale del contratto. Il giurista islamico rifiuta un approccio dogmatico e astratto, ma preferisce partire dalla descrizione di una singola fattispecie , di un singolo tipo contrattuale, per poi eventualmente valutare differenze e convergenze con altri tipi contrattuali, inserendo il contratto nella classificazione dei contratti nominati, e solo in seguito estrapolando delle regole di portata più generale. Il contratto utilizzato come paradigma su cui modellare le varie convergenze o divergenze con altri tipi contrattuali era il contratto di vendita (lo strumento alla base del commercio). Il contratto di
A. L’esigenza di rispettare sempre l’equilibrio sinallagmatico (riferendosi alla relazione di reciprocità e di equilibrio tra le prestazioni dovute dalle parti in un contratto bilaterale) B. Cercare una giustizia sociale e sostanziale in alternativa alla supremazia della volontà; C. Relativa indulgenza nei confronti del debitore in difficolta purché in buona fede; D. Divieto di ogni arricchimento ingiustificato, che si traduce concretamente nel divieto di Riba e di Gharar. La forte richiesta e interesse d’investire nel mercato azionario da parte del mondo islamico ha fatto sì che si istituissero indici azionari ad hoc, come per esempio il Dow Jones Islamic Market Index o il Kuala Lumpur Shari’a Index. Come si legge dall’immagine riportata di seguito, si evidenza la differenza tra contratti partecipativi e contratti non partecipativi, contratti di scambio (a breve o a medio termine). Nel modello organizzativo, esistono anche ulteriori forme organizzative come il Takaful (contratto di assicurazione). L’ assicurazione dell’Occidente, infatti, viene considerata illecita nel mondo islamico perché non rispetta i principi della Sharia (Gharar, Riba e Maisir).
Murabaha - “contratto di scambio”
È una vendita, basata sul principio di cost-plus (questo principio prevede che il prezzo di vendita di un prodotto o di un servizio sia determinato aggiungendo un margine di profitto al costo totale sostenuto per produrlo o fornirlo). Nel caso del Murabaha , si tratta di un contratto di acquisto di un bene a fronte di un pagamento differito : una vera e propria operazione di doppia compravendita. Nel caso di un’operazione bancaria, per esempio, sussistono tre parti: il cliente della banca, che è anche l’acquirente finale del bene; il venditore , che è il fornitore del bene e la banca , ossia l’intermediario tra acquirente e venditore. Sono presenti, in questo caso, due operazioni : una tra il fornitore e la banca (il prezzo in questo caso deve essere concordato tra il fornitore e il cliente finale) e l’altra tra la banca e il suo cliente, l’acquirente finale al quale viene trasferito il possesso del bene (il prezzo è maggiorato sia dal servizio sia dal rischio dell’operazione). Il cliente deve essere informato dei costi sostenuti, comprensivi anche dei costi aggiuntivi. Inoltre, il cliente regola i pagamenti alle scadenze pattuite: la proprietà passa al cliente solamente con il pagamento dell’ultima rata. Si tratta di un meccanismo, quindi, di doppia vendita con pagamento differito assente d’interesse. È un contratto dal margine di rischio molto basso, in quanto, in caso di inadempimento da parte del cliente della banca, la stessa rimane proprietaria del bene. Chiaramente, questo contratto diventa un problema per i Paesi di civil law , dove regna un formalismo giuridico. Nei Paesi di common law , guardando più alle sostanze e meno alla forma, il contratto di Murabaha è un problema minore.
Le condizioni specifiche per la sua validità sono le seguenti:
- La tipologia del bene^ oggetto del contratto : i beni devono essere reali (esistenti), ma non necessariamente tangibili. Questi possono essere anche i diritti e le royalty (beni intangibili) in quanto hanno un loro valore. La moneta non è, per nulla, contemplata - queste non vengono ritenute un vero e proprio bene, ma solo un oggetto di scambio;
- Il^ prezzo^ originale pagato al fornitore deve essere comunicato con precisione al cliente finale, compresi eventuali costi aggiuntivi. Possono, quindi, essere contemplati costi aggiuntivi, ma devono essere comunicati al cliente. Vige la trasparenza assoluta nei confronti del cliente, pena la nullità del contratto stesso;
- Il^ margine di profitto : il mark-up applicato dalla banca al costo originale deve essere concordato con esattezza con il cliente finale. Questo è un elemento essenziale del contratto, la cui assenza determina la nullità dell’atto.
Mudarabah - “contratto di tipo partecipativo”
La Mudarabah è considerata uno strumento essenziale per concedere finanziamenti, conformi alla Shari’a per lo sviluppo dell’economia. Questa è un contratto in cui una parte apporta capitali (banca
- rabb al maal ) ad un’altra parte (imprenditore - mudarib ) per investirli in attività imprenditoriali - è un contratto che prevede la condivisione del rischio. La ripartizione proporzionale del profitto derivante dal progetto imprenditoriale è determinata da un mutuo accordo preliminare, mentre in caso di perdita questa viene accollata unicamente al proprietario del capitale, mentre l’imprenditore non percepisce nulla per il lavoro svolto. L’imprenditore perde il suo impegno e il suo tempo, mentre chi ha conferito il capitale si fa carico delle perdite (salvo eccezioni dovute ad un comportamento negligente dell’imprenditore). All’imprenditore, oltre alla quota di partecipazione agli utili , viene corrisposto anche una commissione che rappresenta una retribuzione per lo svolgimento del lavoro. Il capitale deve essere conferito in moneta legale. Potrebbe essere conferito anche sotto forma di attività purché il suo valore sia identificato in termini monetari al momento della stipula del contratto e non si presti ad ambiguità o incertezze.
