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DIRITTO CINESE
INCONTRO DELL’OCCIDENTE CON LA CINA
Gli occidentali entrano in contatto on la Cina solo nell’. Per comprendere il sistema giuridico è necessario comprendere l’evoluzione storica L’impero cinese è caratterizzato dalla successione imperiale , la legittimazione a partire dal II secolo a.C. si fonda sul mandato dal cielo : l’imperatore è un uomo giusto che ha il diritto di governare, deve essere un buon esempio. L’impero cinese si basa su due ideologie Scuola legista , secondo cui la natura umana è essenzialmente malvagia e quindi è necessario un sistema di regole e punizioni severo per mantenere l’ordine sociale. Alla base c’è la pragmaticità e la funzionalità delle leggi imposte e applicate dall’alto, uguali per tutti. Confucianesimo , secondo cui l’uomo è per natura buono e idoneo ad essere guidato dai soli principi morali. L’armonia nazionale è una condizione di pace di equilibrio: la convivenza tra individui e all’interno della società è data da regole sociali e morali. La legge è un male necessario che ha come scopo la repressione di comportamenti devianti. Il confucianesimo si basa su due principi : o Principio gerarchico o Principio di differenziazione Nella piramide sociale ognuno riveste un ruolo determinato. Ne emerge una diversa applicazione della legge. A partire dal 206 a.C. con la dinastia Han il confucianesimo inizia a prevalere e penetra negli stati della società anche grazie a un sistema capillare di amministrazione. È centrale il bene della collettività , superiore al bene individuale. Li = insieme di principi etici e morali Fa = insieme di leggi che prevedono punizioni e castighi Dai principi etici e morali (li) emerge l’idea che i rapporti scoiali devano obbedire alla “legge naturale” piuttosto che ai singoli obblighi giuridici del fa. Nel XIX sec gli occidentali entrano in contatto con la cultura orientale: le principali differenze riguardano:
- Posizione dell’individuo: cinese per la collettività vs occidentale verso il singolo - Percezione della longevità e delle tradizioni dell’impero: per gli occidentali è sintomo di immobilità e arretratezza C’è incomprensione data dalla difficoltà di comprensione e di comunicazione poichè NON si può valutare una cultura così diversa con le categorie occidentali. I cinesi riconoscono l’esistenza di altri principi morali e non impongono il proprio li, ma considerano gli occidentali come immorali e pericolosi (hanno le armi da fuoco) Gli occidentali considerano barbari, arretrati e arbitrari i cinesi a causa della centralità del li. I codici dinastici incorporano la morale confuciana , il primo codice risale alla dinastia Quing nel 1644 , che recepisce il diritto consolidato e si caratterizza per lo spirito penalistico : ogni comportamento difforme costituisce un reato. CODICE QUING -primo codice cinese. Il diritto cinese ha al centro le consuetudini e i costumi sono principi che provengono dal basso e non sono imposti dall’alto.
Sono importanti le Guerre dell’oppio che segnano l’inizio della Cina moderna , periodo in cui l’occidente interviene e si impone nelle questioni economiche e politiche Nel 1842 vengono stipulati i trattati degli ineguali : Cina e Inghilterra firmano un trattato secondo il quale i cinesi accettano una limitazione di sovranità. Ne derivano le clausole di extraterritorialità : i cittadini stranieri devono essere giudicati nei tribunali consolari fintanto che il diritto cinese non si sarebbe conformato a garanzie di tutela di uno stato di diritto. La Cina apre il commercio con l’occidente e alcuni territori sono amministrati da istituzioni occidentali. Si parla di imperialismo occidentale. Dopo la guerra contro il Giappone l’impero cinese entra in crisi, cede Taiwan e isole Penghu. Data la crisi i cinesi pensano che le riforme istituzionali e giuridiche auspicate dagli occidentali siano la strada migliore per riprendersi , quindi si inizia a studiare il diritto e la giurisprudenza occidentale. Shen Jiaben nel 1902 inizia a riguardare e modificare le leggi cinesi per renderle conforme alle leggi straniere. Dal 1904 al 1909 viene istituita una commissione per la codificazione che traduce i testi giuridici occidentali Nel 1911 viene pubblicato un progetto di codice civile di ispirazione al BGB che introduce un modello di istruzione di ispirazione europea Viene ammodernato il codice di Quing: Si introducono schemi e definizioni tipiche del diritto occidentale si disciplina il diritto privato L’etica e la morale diventano fonti secondarie In caso di lacune legislative : il giudice deve esprimersi sulla base di consuetudini o di principi generali occidentali. Nel 1911 la Cina collassa. Sun Yat-sen fonda il partito nazionalista cinese e vuole trapiantare i principi occidentali in Cina: Nazionalità: stato nazionale di diritto Democrazia : tripartizione dei poteri Benessere
INFLUENZA DEL DIRITTO TEDESCO
Dal 1927 al 1949 al governo c’è il Partito Nazionale Cinese, che porta il paese alla modernità Introduce i sei codici ispirati al BGB tedesco Legge costituzionale Codice civile 1929 Codice penale Codice di procedura civile Codice di procedura penale Codice di organizzazione finanziaria I codici di ispirazione al BGB e ai codici giapponesi ribaltano la gerarchia delle fonti , mettendo le consuetudini all’ultimo gradino. I codici NON furono mai effettivi nonostante l’impegno e la oggettiva qualità tecnica a causa delle mire giapponesi e dell’avanzamento delle forze comuniste. Valide effettivamente fino al 1949
FASI DI INTERRUZIONE
- Meccanismi casi guida: la corte suprema seleziona i casi e le decisioni piu rilevanti e rappresentativi per uniformare il diritto cinese. Non si tratta di precedenti vincolanti ma di linee guida per la risoluzione di controversie attraverso l’analogia legis.
DIRITTO CIVILE CINESE- prof Gianmatteo sabatino
Il diritto cinese anche se si definisce socialista si mostra aperto alla globalizzazione e all'apertura di mercato. Il Codice civile cinese è vigente dal 2021. Si deve considerare che il codice è un processo che approda da una serie di flussi: (^) Riforme economiche : dal 1978 la Cina si è aperta al mercato , smantella l'economia pianificata rigida, ha riformato la proprietà permettendo una più libera gestione della proprietà. Riforma il diritto di impresa, lasciando sempre maggiore spazio di autonomia e libertà imprenditoriale. (^) Nuovo modello di sviluppo (fine anni '90/inizio 2000) : è risultato evidente come le riforme NON conducano necessariamente alla trasformazione occidentale , all'economia pienamente capitalista, il neoliberalismo NON è una conseguenza diretta. Quelle riforme si propongono per realizzare un mercato originale - si vuole ottenere un socialismo di mercato. Le regole dell'economia non devono solo replicare i modelli gia esistenti, devono trasformare e adattare i modelli e gli istituti tipicamente occidentali alle tradizioni e ai caratteri tipicamente cinesi. Si propone un nuovo modello di sviluppo che si autodefinisce come alternativo al capitalismo occidentale. Tradizionalmente la Cina si è sempre presentata come una via alternativa, una concezione diversa dei diritti, dell’economia, su un concetto diverso di sostenibilità (modi e tempi diversi rispetto all’occidente) Oggi aspira ad essere un punto di riferimento per altri paesi In seguito a queste influenze nasce il codice civile , che è una risposta coerente con le tradizioni e le ambizioni politiche cinesi ai diversi cambiamenti interni e globali. Vediamo ora i flussi nel dettaglio
1. LE RIFORME di XIAOPING
Il codice civile è il culmine del processo di riforme iniziate nel 1978, dopo la morte di Mao : non è una scelta inevitabile ma molto probabile. I primi fondamenti di diritto privato (cfr i sei codici) trovano origine e ispirazione nel modello sovietico. Proprietà statale impresa statale: le imprese devono adeguarsi ai piani nazionali. Il contratto quasi esclusivamente assoggettato alla pianificazione Quando questa architettura di economia pianificata viene smantellata, i giuristi cinesi osservano che il diritto sovietico aveva tratto ispirazione dal diritto europeo tradizionale e aveva adattato gli istituti già esistenti alle esigenze della società sovietica. Quindi, i giuristi cinesi capiscono che è fondamentale adottare le strutture già presenti e funzionanti e adeguarle : si ispirano al BGB , diritto dogmatico e sistematico.
Per il diritto civile si rivolge anche al diritto americano e inglese, ma i settori influenzati dal diritto angloamericano non vengono sviluppati perché non riescono a rispondere alle esigenze delle trasformazioni economiche : è ritenuto più adeguato il sistema di civil law di tradizione romana. Si parla di istituti tipici di civil law accostati a istituti tipici sovietici: i concetti di tradizioni di civil law adattati per regolare economia socialista di mercato Es. sistema della proprietà : la proprietà è un sistema fondato su proprietà pubblica e collettiva del suolo (dello stato, o comunità di villaggio), i privati amministrano aree definite e hanno potere di intervento grazie a una serie di concessione e gestione, diritti di concessione. In questo contesto esiste comunque un mercato. Spesso i grandi imprenditori sono membri del Partito Comunista. Il governo mantiene un certo grado di influenza e autorità: partito comunista cinese coesiste con il governo. Forte presenza del partito, è un modo di gestire e organizzare le istituzioni. Nelle aziende ad affiancare l’amministrazione aziendale il PCC può istituire delle cellule di partito, ossia i segretariati di partito, che: Rappresentano la presenza e l'influenza del Partito nelle attività economiche e aziendali Assicurano che le politiche e gli obiettivi del Partito siano integrati e rispettati anche nel settore privato e pubblico. Garantiscono il dialogo e il collegamento tra decisioni private e decisioni pubbliche. Il codice civile cinese NON è la totalità del diritto poiché NON c'è la priorità di governare la totalità delle relazioni e della transazione economica. Il codice riorganizza e raccoglie le leggi già esistenti , quindi possiamo dire che consolida e riforma : consolida perchè le leggi sono preesistenti , riforma perchè le riorganizza e crea il documento sistematico. L’economia cinese è volta a tutelare l’interesse collettivo : il quadro normativo è dettagliato per assicurare che le attività economiche non compromettano la sicurezza e il benessere della nazione. Importante è l’art.534: “ Se una parte utilizza un contratto per mettere in pericolo l'interesse nazionale e l'interesse pubblico, la regolamentazione del mercato e le altre autorità competenti sono responsabili della supervisione e della punizione in conformità con le leggi e i regolamenti amministrativi ” Questo articolo assegna alle autorità competenti il potere di intervenire quando necessario. Tutte le aziende che operano in Cina devono essere consapevoli e NON violare gli interessi pubblici. Il governo ha un ruolo attivo nella regolamentazione del mercato e nella protezione degli interessi pubblici.
Con il nuovo Millennio la strategia di sviluppo del dritto cinese è volta a rafforzare due aspetti Economia di mercato Meccanismi di coordinamento : quindi la possibilità delle autorità di intervenire sul mercato. Le riforme governative vogliono raggiungere obiettivi di sviluppo economico, sociale e ambientale. Il governo si propone di intervenire direttamente nell’economia per uno sviluppo efficacie e efficiente. ”Lo stato avanza e il privato fa un passo indietro”
3. PERIODO ATTUALE
Il modello attuale di diritto cinese può essere un modello di ispirazione La Cina a livello internazionale è molto attiva, porta una filosofia di sviluppo. È più opportuno parlare di influenza del modello con i paesi che collaborano con la Cina piuttosto che circolazione dei singoli modelli. È importante il formante declamatorio, che comprende tutto ciò che dice il partito e il suo leader.
CODICE CIVILE CINESE 2021, PECULIARITÀ ED INTERAZIONI ECONOMICHE
Quando parliamo di ordinamenti avulsi l’esempio più lampante è quello della Cina. Il codice civile cinese è frutto di una lunga attività codificatoria che nasce dall’osservare gli altri codici civili del mondo e che nasce con la dinastia Qing , infatti durante la dinastia Qing furono mandati molti studiosi in Europa Il diritto cinese ha la difficoltà della lingua perché l’opera di elaborazione del codice civile secondo la logica europea ha necessitato di un’opera di adattamento. La difficoltà era interpretare il lemma, tradurlo in ideogramma e renderlo applicabile nelle corti di giustizia. Questa opera di traduttologia ha contribuito a creare il diritto cinese e a renderlo cosciente nel mondo degli operatori del diritto L’opera di traduttologia è fondamentale: ha permesso a diritto di essere vivo e di creare la forma mentis dei giuristi. Il codice civile cinese è stato preceduto dall’affermazione di alcuni principi: nel 1986 vengono elaborati i principi generali del diritto civile, che possono essere considerati la prima tappa della fissazione del diritto civile secondo gli schemi della civil law. Di ispirazione tedesca, si riportano negozio giuridico e personalità giuridica Questo documento permette la nascita del cc Nel 1911 si iniziano a studiare gli istituti tipici del diritto occidentale. La Cina si rende conto di due esigenze:
- Stabilire un diritto che fosse noto a livello globale. La Cina si lascia affascinare dal modello europeo per 3 motivi : o (^) Ha una lunga tradizione o (^) Per offrire un sistema in linea con gli standard internazionali o (^) Di piu facile interpretazione e comprensione
- Voleva offrire alla comunità internazionale un sistema giuridico che fosse in linea con gli standard internazionali. Si sviluppa la politica della “porta aperta” Politica della porta aperta: per facilitare gli investimenti in Cina si deve garantire una certa sicurezza e certezza. C'è la necessità di far entrare le aziende e quindi capisce l'importanza di presentarsi come uno stato con diritto adeguato e con degli istituti fondamentali. Di conseguenza, il diritto facilita il boom economico. La Cina deve apparire come garante dei diritti. Il codice civile cinese è: Rosso Rivolto a tutti i cittadini. È un mix tra modello francese e tedesco : modello tedesco nella parte generale e dal punto di vista sistematico Il codice cinese è composto da 1260 articoli disposti in 7 libri. Ha una Parte generale che riguarda diritti reali, contratti, dritti della personalità, matrimonio e famiglia, successioni, fatti illeciti È il codice con il maggior numero di regole in merito alla responsabilità civile Si apre subito con i diritti reali perché rappresentano l’elemento cruciale Tende a raggruppare in una singola norma la disciplina di tutta una problematica
Parte Generale. Contiene: Principi Generali : Stabilisce i principi fondamentali del diritto civile , inclusi i diritti e i doveri civili, la capacità giuridica delle persone fisiche e giuridiche, la tutela dei diritti civili, e le basi per le relazioni giuridiche civili. La tutela della persona solo nel libro III La parte generale vuole creare un contenitore comune di un nucleo duro di diritti che non possono essere alterati e che vengono posti in anteprima del codice civile Diritti Reali : disciplina i diritti di proprietà e altri diritti reali , inclusi il possesso, l'uso, il godimento e regola la proprietà di beni immobili e mobili, i diritti e gli obblighi dei proprietari. Contratti : stabilisce le regole per la stipulazione, la validità, la modifica e l'annullamento dei contratti e definisce i tipi di contratto Diritti della Personalità : i diritti della personalità sono quei diritti che sono nuovi in un contesto politico e che sono presi da un bilanciamento tra il modello occidentale e la loro comunità confuciana La tutela dei diritti della persona include disposizioni sui diritti della personalità , come il diritto alla vita, alla salute, al nome, all'immagine, alla privacy e all'integrità personale. (^) Matrimonio e Famiglia : stabilisce le regole per il matrimonio , inclusi i requisiti per il matrimonio, i diritti e i doveri dei coniugi, e le cause di annullamento del matrimonio. Regola le relazioni tra genitori e figli, tutela dei minori, adozione e supporto familiare e il divorzio Successioni: eredità e testamento Responsabilità Civile : stabilisce i principi generali della responsabilità civile per danni , inclusi i criteri per determinare la responsabilità e i rimedi disponibili. Regola la responsabilità per danni specifici , come lesioni personali, danni alla proprietà, danni ambientali, e altri tipi di responsabilit Il codice si chiude coi fatti illeciti e qui viene un po’ ripreso il diritto italiano. Il codice civile cinese è un codice eticizzante , non solo vuole disciplinare il diritto ma rendere la società moralmente avanzata. Nelle caratteristiche del codice cinese rientra anche l’idea del negozio giuridico. L’idea del contratto viene posta al centro, 500 articoli sono dedicati alla logica del contratto. L’assetto normativo de codice è caratterizzato da favor contractor , uno strumento per la circolazione dei beni, l’armonia tra i contraenti e il trasferimento dei beni. Si parla di New Humanism perché si vuole proteggere l'interesse privato a prescindere dall'economia: si considerano le circostanze contrattuali. Il "New Humanism" nel diritto civile cinese rappresenta una filosofia che valorizza la centralità dell'essere umano e la promozione del benessere umano attraverso il diritto. Questo concetto si manifesta in vari modi: Centralità dell'uomo : si tutelano i diritti individuali e si promuove lo sviluppo armonioso degli individui Sostenibilità e futuro : si tutela l’ambiente e si fa riferimento alla responsabilità intergernazionale cfr costituzione italiana. Armonia sociale : promuove la risoluzione dei conflitti in modo equo e pacifico tramite cooperazione e comprensione. Si incoraggia il mutuo aiuto
LA RESPONSABILITA
Un altro elemento essenziale del codice è il tema della responsabilità, che possiamo vedere dal punto di vista linguistico. Dal punto di vista linguistico, la prima traduzione è dal mandarino in inglese poi in italiano. È difficile la traduzione dagli ideogrammi. Il codice cinese è il codice col maggior numero di articoli dedicati alla responsabilità (ha circa 100 articoli in merito di responsabilità). Non siamo di fronte a una sola responsabilità (2043 cc italiano), ma a una serie di responsabilità
Dal punto di vista di comunità internazionale la Cina si pone come un paese che inquina ma che si impegna alla tutela ambientale e ha a cuore il tema. La Cina si propone di raggiungere gli obiettivi e di tutelare l’ambiente attraverso una serie di norme, raggruppate in 3 gruppi:
1. Il primo gruppo di norme è legato all’ambiente. In particolare, è importante l’art.9, che è fondamentale anche per il fatto che è posto all’apertura del codice. Esso riguarda tutto, per questo è stato definito il principio dei principi. 2. Il secondo gruppo di norme è quello in cui il fulcro del ragionamento sembra essere orientato utilizzando un approccio ecologico, nel senso di cercando di limitare il danno ecologico che può essere collegato alla libera attività dei privati 3. Il terzo gruppo di norme comprende quelle che sono dirette verso i problemi di inquinamento al fine di limitare il danno ambientale e stabilire i diritti e doveri delle parti lese. La tutela ambientale trova fondamento anche nella tradizione confuciana , in cui l’uomo è in armonia con il cosmo e con gli altri individui esisteva già la tutela ambientale. La fissazione del diritto ambientale nel diritto civile è il risultato sia delle spinte internazionali sia per un fattore culturale. Quindi, i diritti sono posti in modo che tendano a un obiettivo Il codice permette la nascita di una nuova Cina, prone verso i diritti internazionale ma concentrata sulla sua comunità. C'è il superamento della concezione dicotomica delle famiglie giuridiche come common law vs civil law Si crea una terza via che potrebbe essere un punto di ispirazione Si instaura un nuovo rapporto tra diritti e doveri
IL DIRITTO MUSULMANO E IL DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI
CONTEMPORANEI
Quando parliamo di diritto musulmano parliamo di diritto confessionale, significa che NON c’è una netta distinzione tra la religione e il diritto. È quindi diverso dal diritto romano, in cui questa distinzione è presente I caratteri fondamentali della tradizione giuridica islamica sono collegati alle fonti del diritto islamico. Dobbiamo tenere a mente anche la distinzione tra diritto musulmano e diritto dei paesi islamici:
- Diritto musulmano: fino XIX secolo e riguarda le fonti del diritto musulmano tradizionali - Diritto islamico: dal XIX secolo in poi ci fu un processo di acculturazione si fa riferimento al diritto islamico, diventa rilevante, oltre al formante dottrinale, anche il formante giurisprudenziale Il formante dottrinale era importante perché la parola del giurista sacerdote era importante: egli individuava le regole e i suoi pareri erano considerati leggi perché facevano riferimento alle fonti del diritto islamico Il giurista NON è solo un giurista ma studia anche le fonti del diritto islamico, per questo è considerato un giurista sacerdote Il diritto musulmano inizialmente è un diritto teocentrico, perchè l’unico legislatore che viene considerato è il Corano, che è la parola di Dio. Noi facciamo riferimento al formante dottrinale, in particolare al dotto sacerdote, perché è l’unico che può estrarre la regola giuridica da applicare. Fatawa : parere vincolante, che inizialmente faceva riferimento anche alle sentenze Imam : è la guida religiosa, colui che guida la preghiera, da NON confondere con il khalifa. Nel filone sunnita si parla di imam , nel filone sciita si fa riferimento al khalifa (califfo). Il khalifa è colui che guida la comunità in generale, ha potere politico e deve applicare la legge islamica, NON crearla. Dopo la morte del profeta Muhammad nel 632 a Medina inizia il periodo dei 4 califfi (califfati) nella tradizione islamica:
- Abu Bakr dal 632 al 634
- Umar ibn al-Khattab dal 634 al 644
- Uthman b.Affan dal 644 al 656
- Ali b. Ali Talib dal 656 al 661 Oggi è lo Stato che definisce l’ imam scegliendo una persona con una determinata formazione Faqih : giurista del diritto musulmano, che è il fiqh
Cos’è l’islam
Il periodo pre-islam era noto come Jhailiya (ignoranza) e c’era una società laica e idolatra che era politeista. L’islam è una religione monoteista abramitica manifestata per la prima volta nella penisola arabica nel VII secolo d.c. La rivelazione è avvenuta tramite Muhammad, ultimo Profeta in ordine di tempo. Essere ultimo NON significa che tutto quel che è stato prima possa essere abrogato perché anche le rivelazioni precedenti sono parola di Dio Il significato di islam è abbandono e sottomissione alla volontà di Dio Per quanto riguarda l’etimologia, deriva da pace ( sàlam ), si vuole creare una situazione di pace e sicurezza attraverso la fede in Dio Nasce in un contesto di relazioni triballi regolate dal diritto consuetudinario segnato da:
- Oralità, quindi trasmissione intergenerazionale della parola - Irrazionalità, quindi imitazione dei comportamenti degli antenati Con la rivelazione il comportamento profetico di Muhammad diviene la fonte da imitare per i musulmani, quindi ha valore normativo
Aspetti storici
Muhammad (570-632), orfano è stato adottato da suo zio, ha ricevuto la rilevazione in una notte di Ramadan tra il 610 e il 632 che contiene il richiamo all’unicità di Allah, la condanna dell’idolatria e la condanna dei costumi degli abitanti della città di Mecca
La parola araba Shari’a significa via, cammino. È usata per indicare la via rivelata da Dio attraverso i suoi Profeti Evidenziando la dimensione giuridica del messaggio profetico, si riferisce a una legge, un sistema giuridico rivelato per disciplinare gli atti del singolo credente e della vita dell’intera comunità La Shari’a fissa dei limiti in caso di violazione che sono prescritti dalla rivelazione divina al comportamento umano. Accanto alla Shari’a troviamo il fiqh , ovvero la giurisprudenza islamica. È un’attività strettamente umana diversa dalla Shari’a : la Shari’a rimanda all’origine divina del diritto, mentre il fiqh rimanda alla dimensione umana della conoscenza, della scienza giuridica che descrive la lex divina. Gli studiosi della Shari’a sono detti fuqaha , cioè dottori, sapienti, coloro che sono in grado di possedere la scienza relativa ai diritti e ai doveri necessari per la migliore condotta, come indicata e prescritta da Dio Oggi la Shari’a occupa uno spazio anche nel discorso politico. La Shari’a è opposta a qanun , che è il diritto positivo. In alcune realtà i due ambiti sono separati, in altre sono vicini fino quasi a confondersi, sono i casi in cui la Shari’a è codificata e prende la forma di un qanun La Shari’a occupa un posto importante nella Costituzione, dove viene individuata come una fonte principale della legislazione L’art. 2 della Costituzione Egiziana dice che: “ L’Islam è la religione dello stato e l’arabo è la sua lingua ufficiale. I principi della legge islamica sono la principale fonte del diritto ”. Tuttavia, il preambolo stabilisce che l’interpretazione di tale norma debba avvenire alla luce della giurisprudenza dell’Alta Corte Costituzionale, tradizionalmente liberale. Esso dice: “ Scriviamo una costituzione che rende i principi della legge religiosa islamica la fonte principale della legiferazione. In riferimento alla loro interpretazione, essa è compresa nell’insieme delle pronunce della Suprema Corte Costituzionale erogate in questo ambito ”
Le principali caratteristiche della Shari’a
Imperatività: i fedeli devono applicare i precetti contenuti nella Shari’a perché è l’espressione della volontà di Dio. Personalità: il comando divino contenuto nella legge islamica è destinato alla comunità universale dell’Islam Immutabilità: per le sue origini sacre ossia perché è una legge divina, il legislatore è Allah Intelligibilità: NON può essere compresa totalmente dall’uomo Eticità: è di fonte religiosa, per questo si connota per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed economici
Maqasid al Shari’a
Letteralmente si riferisce agli obiettivi/finalità che la Shari’a vorrebbe raggiungere in diversi campi come, ad esempio, nel campo dell’economia islamica, del diritto isalmico, dei pensieri filosofici islamici, dell’economia politica islamica e della finanza islamica Le fonti del diritto islamico sono: Corano: il testo sacro della religione musulmana Sunna: detti e fatti del Profeta Ijmas: il consenso dei Ulama Qiyas: deduzione analogica
IL CORANO
Il Corano letteralmente significa recitazione, lettura, verbo È la fonte primaria in assoluto del diritto islamico che contiene la rivelazione avvenuta dal 610 ap 632 d.C Il Corano contempla i fondamenti del credo musulmano rivelati da Allah al Profeta Maometto. Tali postulati regolano la vita spirituale, sociale, politica, economica e giuridica della comunità islamica
Ogni fedele è tenuto ad osservare quanto è prescritto dal Corano Dio è l’unico legislatore Per conoscere il Corano è necessaria una conoscenza profonda della lingua araba classica e giuridica Caratteristiche del Corano: Contiene linee guida a cui il fedele deve attenersi nella sua vita Centralità della Parola di Allah. Contiene 114 Sure (capitoli), circa 6236 Ayat (versetto) di cui circa 500 di natura giuridica che si collegano al periodo medinese Nella tradizione giuridica islamica l’uomo è considerato vicario di Dio sulla terra.
SUNNA
È la seconda fonte del diritto islamico ed è considerata la fonte complementare del Corano che integra gli elementi che servono per individuare la norma. È considerata una fonte diretta perché il comportamento del Profeta è stato ispirato da Dio NON bisogna confondere la Sunna con la sira nabawiya , che è la vita del Profeta, invece la sunna è un aspetto giuridico, quello che ha fatto e non ha fatto che poi è diventato regola Il termine Sunna indica anche l’ortodossia musulmana per distinguerla dallo scisma. Si parla di Ahl al-Sunna, maggioranza dei musulmani in opposizione ad Ahl al-shi’ah, cioè i sostenitori di Ali La Sunna può essere considerata come la tradizione profetica islamica, ossia l’analisi della vita del Profeta Maometto, dell’insieme dei suoi comportamenti: consensi, assensi, azioni, silenzi. La condotta quotidiana del Profeta è la bussola che i fedeli devono seguire Tali tradizioni sono riportate tramite i cosiddetti “ ahadith ”: ogni “hadith” è composto dal testo vero e proprio del racconto, il cosiddetto “ matn ” preceduto da una lista di nomi, ossia “ isnad ”, che elenca i personaggi che si sono tramandati il fatto nel corso del tempo. Serve per capire se il racconto è autentico oppure no, a seconda della vicinanza del narratore al Profeta: i narratori “forti” sono gli amici, a figlia o la moglie del Profeta Inizialmente la Sunna e il Corano era tramandati oralmente e la sunna è stata trascritta dopo la trascrizione del Corano Il precetto ricavato dalla Sunna ha forza di legge come quelle menzionate dal Corano Secondo un detto il Profeta avrebbe proibito di scrivere la Sunna per non creare confusioni con il Corano. Gli sciiti sostengono che questo detto era un’invenzione di Umar per impedire il ricorso a tradizioni che legittimassero l’attribuzione del potere ai discendenti di Ali Alcune opere sono:
- Muwatta’, attribuito all’imam Malik - Musnad di Ahmad Ibn Hanbal - Raccolta di Al-Bukhari, che è stata oggetto di 300 esegesi, 9082 traduzioni relative al Profeta - Abu-Ja’far Al-Kulayni (tradizioni riportate dalla famiglia di Ali)
L’IJMA’A
L’ijma’a è una fonte non riconosciuta dagli Sciiti. È una fonte indiretta L’ijma’a sono le fatawe che si reggono sul consenso unanime espresso non tacito della comunità islamica (dotti giurisperiti musulmani) L’oggetto della ijma’a riguarda le questioni non definite dal Corano e dalla Sunna in modo chiaro È la terza fonte del diritto islamico e trova il suo fondamento in un hadith attribuito al Profeta: “ La mia comunità non si troverà mai d’accordo su un errore ” Quando la comunità è concorde su una determinata questione significa che tale consenso è frutto dell’ispirazione divina e quindi NON può cadere in errore La regola che ne deriva acquisisce in tal modo una portata universale e NON può essere contraddetta o abrogata.
L’ijtihad è lo sforzo compiuto dal giurista per individuare i veri significati dei precetti contemplati nelle fonti divine. La sua funzione principale è quella di estrapolare dal Corano e dalla Sunna le regole e NON creare nuove forme La soluzione ai singoli quesiti si manifesta sotto la forma di fatwa Il periodo dell’Ijtihad coincise con lo sviluppo delle quattro scuole giuridiche ortodosse, in cui NON c’era un accordo unanime in merito all’utilizzo dello stesso Lo sforzo interpretativo è realizzato mediante il processo per deduzione analogica, per tale ragione vengono utilizzati altri criteri presuntivi. La porta dell’Ijtihad si è chiusa nel IX-XII secolo: tutti i giuristi hanno concluso che tutti i problemi fondamentali erano già stati discussi e risolti. In realtà, la questione è dibattuta perché alcuni sostengono che questa porta è stata chiusa ed altri no. I primi ritengono che tutte le materie siano già state analizzate e quelle future saranno solo imitazioni. La maggioranza dei giuristi contemporanei pensano che la legge islamica sia dinamica
FONTI SECONDARIE
Istihsan, ossia “ritenere equo”: abbandonare un risultato ottenuto con l’analogia in favore di un risultato più adeguato al contesto di riferimento, optando per la soluzione più equa. La scuola hanafita utilizza questo mezzo, mentre gli sciiti lo rifiutano Istislah, ossia “riconoscere come utile”: porre in primo piano l’utilità generale. Tale strumento si fonda sul concetto di Maslaha, ovvero la salvaguardia dell’interesse della comunità. È un criterio oggettivo che si limita salvaguardare l’utilità pubblica. È adottato dalla scuola Malikita Istishab, ossia la “presunzione di continuità”: una norma giuridica rimane valida fino a quando non sarà comprovata la sua inesistenza o modifica
QUATTRO SCUOLE GIURIDICHE SUNNITE ORTODOSSE
La scuola giuridica prevalente in una data regione del mondo arabo influenza con le proprie scelte terminologiche la formazione del lessico giuridico degli stati di tale regione. Esistono diverse scuole, quindi diverse interpretazioni e diverso ordinamento. Ogni stato sceglie una scuola giuridica da seguire. Ogni scuola prende nome dal fondatore. Le diverse scuole giuridiche islamiche possono adottare soluzioni per limitare in alcune parti il Corano. Vediamo quattro scuole giuridiche:
1. SCUOLA HANAFITA: prende il nome di Abu Hanifa. La sua caratteristica fondamentale è quella di incentivare l'uso del ragionamento individuale e analogo rispetto alla tradizione. Questa scuola si sviluppò in Iraq, Siria, Libano, Giordania, Israele, Palestina, Egitto, Turchia, area balcanica, ex repubbliche socialiste sovietiche, Bangladesh, India, Cina. Gli Hanafiti utilizzano diversi strumenti giuridici per interpretare la Sharia, tra cui: - Qiyas: ragionamento analogico per estendere le leggi islamiche a casi non specificamente trattati nei testi sacri - Istihsan: preferenza giuridica per scegliere una soluzione più equa o giusta rispetto a quella derivata dal Qiyas - Ijma': consenso tra i giuristi musulmani su una questione specifica 2. SCUOLA MALIKITA: prende il nome del medinese Malik Ibn Anas: uso primario della Sunna rispetto ragionamento individuale, ricorre sovente all’analogia e all'utilizzo del concetto di interesse generale. Tale ragionamento si diffuse in Marocco, Algeria, Tunisia, Libia, Mauritania, Nigeria e altri paesi dell'africa subsahariana. Gli studiosi malikiti usano: - Amal Ahl al-Madina: pratica della comunità di Medina, considerata autorevole per la formulazione di leggi - Istislah: considerazione dell'interesse pubblico e del bene comune nella formulazione delle norme legali 3. SCUOLA SHAFIITA: il suo fondatore fu Muhammad al-Shafi, fondatore della scienza del fiqh : ha definito le fonti del diritto islamico. La scuola è presente in Egitto, Palestina,
Giordania, Libano, Siria, Arabia sud-occidentale, Africa orientale, India, Pakistan, Asia centrale e sud-orientale. Mette il ricorso alla libera opinione ma attribuisce il primato agli ahadith del Profeta e rifiuta il ricorso all’equità. Gli Shafi'iti utilizzano:
- Qiyas: analogia per applicare principi giuridici a nuovi casi - Istishab: Presunzione di continuità per mantenere la validità di uno stato di fatto fino a prova contraria - Maslahah Mursalah: considerazione dell'interesse pubblico non limitato dalle regole giuridiche tradizionali 4. SCUOLA HANBALITA: prende il nome di Ibn Annibale, difensore dell'uso delle tradizioni, respinge l'uso dei ragionamenti e dell'analogia, sono i più ortodossi (Corano e sunna). La scuola è riconosciuta ufficialmente In Arabia Saudita e Qatar. Gli Hanbaliti si basano principalmente su: - Corano e Sunna: priorità assoluta al Corano e alla Sunna del Profeta Maometto - Ijma': consenso degli studiosi su una questione specifica - Qiyas: limitato e utilizzato solo se supportato dal Corano e dalla Sunnah
IL CONTRATTO E IL DIRITTO ISLAMICO IN OTTICA COMPARATA
I PRECETTI ETICO RELIGIOSI
I principi etico-religiosi che operano nella finanza islamica
Essi sono:
- Riba: divieto d’interesse. È un concetto ampio perché riguarda qualsiasi surplus, non solo interesse ma anche usura - Gharar: incertezza assoluta - Zakat: strumento di purificazione del patrimonio - Maysir: divieto di speculazione - Haram (contrario di halal): divieto di attività espressamente indicate nella tradizione islamica
RIBA
Il riba è il divieto per eccellenza Con riba si intende ogni aumento, accrescimento, surplus sulla somma ad esempio concessa in prestito che il debitore è tenuto a pagare al proprio creditore oltre la restituzione del proprio prestito
Maysir letteralmente vuol dire gioco d’azzardo. I contratti derivati o le vendite a termine NON sono contemplati nella tematica della finanza islamica È vietato il tentativo di scommettere sul risultato futuro di un evento. Questo divieto esplicito deriva da una tradizione profetica e implica: L’esclusione della possibilità che il risparmio possa essere utilizzato per l’acquisto di asset al solo fine di ottenere plusvalenze In un sistema economico si preclude la domanda di moneta a solo scopo speculativo Per mitigare questo divieto sono stati individuati dei contratti alternativi
HARAM VS HALAL
Haram indica tutte le attività espressamente vietate dalle fonti rivelate. Pertanto, oltre a proibire il consumo proibisce anche l’investimento in attività collegate all’alcool e prodotti correlati, armi di guerra, scommesse e gioco d’azzardo, pornografia, tabacco, carne suina e prodotti correlati. Con questo divieto si pone un limite per quanto riguarda le attività ove si può investire, in tal caso si pone la domanda nell’occidente: quali potrebbero essere le attività conformi ai principi sharaitici? Inoltre, sebbene l’operazione è Shari’ah Compliant e per contro l’attività è haram, in questo caso l’operazione viene considerata illecita
ZAKAT
Lo strumento usato per la purificazione dei guadagni è la zakat, che è il terzo pilastro dell’islam La zakat è un’imposta di solidarietà sulle ricchezze, un mezzo attraverso cui è possibile realizzare un equilibrio sociale mediante la ridistribuzione della ricchezza È un prelievo che viene applicato sia agli individui che alle imprese I giuristi islamici hanno concordato una quota percentuale pari al 2,5% delle attività improduttive e pari al 10% del rendimento netto derivante da un investimento. La base imponibile a cui applicare la percentuale è rappresentata dai beni in proprietà da più di un anno non utilizzati a fini produttivi e la cui consistenza è superiore alla quantità minima che un musulmano deve avere prima di essere obbligato a pagare la zakat- nisab, cioè la soglia stabilita di ricchezza. Di norma il nisab è stato fissato dal Profeta Maometto ad un tassi equivalente di 87,48 grammi in oro e 612,36 grammi in argento Il nisab è il minimo di ricchezza che è necessario aver accumulato nel corso di un anno perché diventi obbligatoria la zakat. Es. se il patrimonio totale (al netto di eventuali debiti) è 10.000 euro e noi sappiamo che il valore della zakat è 2.5% allora verrà versato 250 euro La zakat NON si applica ai libri, gli strumenti e i macchinari impiegati in attività produttive o gli animali utilizzati in agricoltura. Il Shari’ah board quando esercita l’audit controlla l’effettivo pagamento della zakat Esempio di calcolo Supponiamo di avere le seguenti ricchezze: 100 grammi di oro (supponiamo che 1 grammo d’oro valga 50, quindi 100 grammi valgono 5000 €) Contanti e risparmi di 2000€ Investimenti di 3000 € Debiti immediati di 1000 € Totale ricchezze: 5000+2000+3000=10.000 € Ricchezza netta: 10.000-1000=9000 € Se il nisab è 3000 € (valore attuale di 87,48 grammi di oro), la ricchezza netta (9000 €) supera il nisab La zakat dovuta è il 2.5% di 9000 euro=225 € La zakat deve essere versata a specifiche categorie di persone e enti designati secondo le linee guida islamiche. Lo zakat può essere versato direttamente alle persone bisognose o tramite organizzazioni e istituzioni di beneficenza che distribuiscono zakat.
Alcuni preferiscono versarlo alle moschee o ai centri islamici locali che hanno programmi di distribuzione dello zakat. È fondamentale assicurarsi che i fondi raggiungano le persone e le cause giuste secondo gli insegnamenti islamici. Categorie di Beneficiari : Il Corano , nella Surah At-Tawbah (9:60), specifica otto categorie di persone che possono beneficiare dello zakat :
- I poveri (Al-Fuqara): persone che non hanno alcun reddito o che non hanno un reddito sufficiente per soddisfare i loro bisogni di base.
- I bisognosi (Al-Masakin): persone che hanno qualche reddito ma che non è sufficiente per coprire le loro necessità fondamentali.
- Gli esattori di zakat (Amil Zakat): persone impiegate per raccogliere e distribuire lo zakat.
- Coloro i cui cuori devono essere conciliati (Mu'allaf al-Qulub): nuovi musulmani o persone la cui fede è debole e hanno bisogno di essere sostenute per rafforzare la loro fede. 5. Gli schiavi e i prigionieri (Ar-Riqab): persone che devono essere liberate dalla schiavitù o prigionieri di guerra.
- I debitori (Al-Gharimin): persone gravate da debiti che non sono in grado di pagare.
- Nella causa di Allah (Fi Sabilillah): attività e cause che servono l'Islam , come la costruzione di moschee, scuole islamiche o sostegno ai combattenti nelle guerre giuste.
- Il viaggiatore (Ibn As-Sabil): persone che si trovano in viaggio e hanno bisogno di assistenza La zakat si può versare anche tramite organizzazioni di fiducia che si occupano di raccoglierla e distribuirla.
- Organizzazioni di Beneficenza Islamica , come Islamic Relief, Zakat Foundation, e altre organizzazioni simili che operano a livello locale e internazionale.
- Moschee e Centri Islamici : molte moschee hanno programmi di distribuzione dello zakat e possono essere un canale affidabile per la donazione.
- Progetti Umanitari Specifici : supporto a rifugiati, orfani, vedove, e altri gruppi vulnerabili attraverso progetti specifici.
CONTRATTO=akd
akd, in Encyclopedie de l'Islam: «le 'akd en droit musulman c'est proprement l'acte juridique, qu'il s'agisse d'un contrat ou d'une simple déclaration unilaterale, telle que le testament». Il lemma 'aqd deriva dal verbo 'aqada, che significa "annodare", e viene utilizzato per indicare le manifestazioni di volontà che vincolano l'autore a tutte le obbligazioni che ne derivano “contratto”. Altre volte viene utilizzato per indicare gli atti di disposizione unilaterali o meri atti giuridici come il matrimonio o il ripudio. Nei contratti sharia compliant abbiamo l'intersecarsi tra religione e morale e l’esigenza di regolamentare i rapporti giuridici economici in una dimensione dove etica ed efficienza, libertà e giustizia contrattuale, equità e modi di produzione della ricchezza si sovrappongono costantemente. Nel diritto islamico NON c’è una teoria generale del contratto. Tale peculiarità può sorprendere il giurista occidentale in una comparazione con il diritto islamico Il giurista islamico rifiuta un approccio dogmatico e astratto , ma preferisce partire dalla descrizione di una singola fattispecie, di un singolo tipo contrattuale, per poi eventualmente valutare differenze e convergenze con altri tipi contrattuali , inserendo il contratto nella classificazione dei contratti nominati, al-uqua al-mu'ayyana , e solo in seguito estrapolando delle regole di portata più generale. Il contratto utilizzato come paradigma su cui modellare le varie convergenze o divergenze con gli altri tipi contrattuali era il contratto di vendita , che è lo strumento alla base del commercio.
