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DIRITTO COMPARATO- PAESI ISLAMICI
Il diritto islamico, pur contraddistinguendosi per essere “ confessionale, personale, extrastatuale e apparentemente immutabile” (CASTRO) NON è mai stato completamente immune alle influenze dei paesi occidentali. Due sono stati i momenti di maggiore apertura del diritto islamico: i primi due secoli della sua formazione (VII-VIII sec. D.C) e il periodo pre e post coloniale (XIX- XX SEC). Il modello Francese, ancor più di quello inglese (anche in paesi come L’Egitto, colonia di dominio inglese) ebbe notevole impatto sull’ordinamento giuridico islamico. Quale “mondo musulmano”? Le espressioni “pesi islamici” “paesi arabi” e “paesi del medio Oriente” vengono spesso, erroneamente, sovrapposti. In realtà, le prime due espressioni combaciano solo in alcuni casi, non tutti i paesi arabi (in riferimento alla lingua) sono islamici e non tutti i paesi islamici sono arabi, di fatti, l’area in cui si estendono i paesi islamici è molto più ampia dell’aerea che comprende i paesi arabi. I paesi islamici, comprendono, infatti, circa 54 stati. In riferimento all’area del diritto privato si individuano tre modelli principali nell’ordinamento islamico: ottomano, maghrebino, egiziano. Questa serie di codificazioni che a partire dall’800 entrano a far parte dell’ordinamento islamico segano una svolta nel diritto islamico, che fino ad all’ora si distingueva per il suo carattere dottrinario. Pian piano viene recepito lo schema napoleonico con anche l’introduzione di norme occidentali periodo delle riforme benefiche in questa fase il modello francese viene ripreso quasi letteralmente. Modello Ottomano il più antico e anche il più duraturo, riprende la duplicazione delle fonti del diritto privato dal modello francese (codificazione di diritto commerciale separata da quella delle obbligazioni). Importante in questo caso è l’opera di consolidazione delle norme di diritto musulmano e di scuola hanafita in quello che è chiamato codice Magalla Modello Maghrebino si tratta del più recente, si diffonde in Tunisia tra XIX – XX sec. Al contrario degli altri due, in questo caso non vi è alcuna duplicazione, prende in considerazione solo la disciplina delle obbligazioni e dei contratti (codice che prende il nome di Santillana- David Santillana). Viene recepito anche in Marocco, con intensità minore. E una volta raggiunta l’indipendenza la Tunisia modifica il proprio codice aggiungendo un codice di commercio terrestre. Modello Egiziano si caratterizza inizialmente per la bipartizione delle discipline (commerciale e civile). Esso segue più da vicino la duplicazione
napoleonica delle discipline: un codice civile (no diritto di famiglia) e un codice commerciale con un’appendice sul diritto commerciale marittimo. Solo dopo il XIX secolo, e dopo le prime due codificazioni, il codice Egiziano raggiunge una sua indipendenza rispetto al modello francese, autonomia che trova il suo apice con il codice civile del 1949 un vero e proprio codice civile arabo, il cui autore è Abd Al-Razzaq Ahmed Al Sanhuri Terminologia giuridica islamica La parola contratto non ha lo stesso significato, non tutti i termini hanno una traduzione o comunque non coincide. Es. shari3a ha un significato diverso da legge parola di dio Uno dei principali temi da affrontare è quello della traduttologia quando si parla di comparazione giuridica, confronto non solo dei termini ma anche della storia. L’arabo è la lingua del diritto. L’arabo del diritto è l’arabo classico, legato alla lingua del Corano. L’arabo classico è considerato una lingua straniera per chi si serve dell’arabo colloquiale. Il diritto espresso in arabo è il fiqh , che è la legge rivelata nel Corano. La scienza giuridica islamica la sua conoscenza apre l’accesso alle funzioni religiose, da cui erano escluse rigorosamente le donne. Quando si parla di lingua giuridica non si parla della lingua del corano. Il Corano è scritto in lingua araba, è scritto e inimitabile. Dunque, intraducibile. Si può integrare ma non imitare. Le traduzioni sono ‘ traduzioni del significato del Cor ano’ non vanno considerate traduzioni letterali del testo. Nel Corano sono indicate le parte della successione/eredità. Nel 2017 la Tunisia ha avanzato un tentativo per cambiare la quota femminile nell’eredità a causa del cambiamento delle esigenze della societàà disparità della dote come debito del contratto del matrimonio (mito che la donna dovesse occuparsi della casa ed essere mantenuta dal marito). Secono le leggi islamiche è l’uomo a pagare la dote. Il tentativo è stato respinto perché il Corano non si può cambiare. Ripudio : diritto unilaterale dell’uomo per divorziare Istituto giuridico che non si può toccare; gli stati moderni hanno trovato delle soluzioni per bypassare e per limitare la portata di questo istituto per dare pari opportunità alla donna. Scuola hanafita à è il primo dei quattro madhahib dell'islam sunnita (scuola giuridica) costituito verso la fine dell'VIII secolo d.C., come frutto dell'elaborazione dottrinale del suo fondatore, Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān b. Thābit, 699 - 767 , più liberale (donna si può sposare senza il wali, il tutore, se vuole) Ogni stato islamico sceglie una scuola e tutte le situazioni seguiranno le interpretazioni di questa scuola. Questo implica che gli stati hanno diverse scuole e di conseguenza diversi linguaggi giuridici. La scuola hanafita è la maddhab con il
Metodo 4: calcolo linguistico OSTACOLI Sussistenza di diverse scuole giuridiche , la scuola giuridica di prevalenza in una data regione influenza con le proprie scelte terminologiche la formazione del lessico giuridico (4 le scuole principali) Lingua straniera di riferimento. La familiarità con una particolarità con una particolare lingua straniera è in genere legata al passato coloniale del paese. Benché l’unica lingua ufficiale sia l’arabo, la gazzetta ufficiale conserva accanto alla versione araba, la versione francese: è il caso di Algeria, Marocco, Tunisia. In questi casi la versione araba prevale su quelle tradotte. La versione francese non ha valore giuridico, il riferimento alla traduzione serve a volte al giudice per sciogliere il dubbio interpretativo. TRIBUNALE DI AOSTA, 2011 Il divorzio per discordia ottenuto in Marocco su richiesta del marito è contrario all’ordine pubblico e dunque non può essere riconosciuto, perché contrario all’art Costituzione, principio del contraddittorio. Pronuncia sul riconoscimento di una sentenza di divorzio per shiqaq, pronunciato sulla base del codice di famiglia del Marocco del 2004. Il divorzio per shiqaq consente alla donna di liberarsi dai vincoli matrimoniali con una facilità prima sconosciuta, deve però rinunciare ad una quota di consolazione. È stato introdotto questo istituto per mitigare il ripudio. È l’unico modo di scioglimento del matrimonio perfettamente egualitario, dato che non solo la donna, ma anche l’uomo è legittimato a chiederlo Il ripudio è revocabile fino alla terza volta, se il ripudio viene fatto tre volte per tornare insieme la donna deve sposarsi con un altro uomo. Il divorzio per discordia è irrevocabile I cittadini marocchini residenti in Europa volevano divorziare, dopo l’entrata in vigore del Codice, venivano incentivati a richiedere il matrimonio per discordia in modo tale che venisse riconosciuto sia in Marocco che nel paese europeo. (non è proprio così) RAGIONAMENTO DEL GIUDICE
- Il giudice italiano si è basato sulla traduzione francese
- Il libro II del Codice dedicato allo scioglimento del matrimonio nella traduzione francese appare meno chiaro, rispetto a quello originale arabo. Utilizza la parola divorzio, senza distinzioni tra divorzio giudiziario e ripudio
- Il giurista quando si avvicina ad una legge straniera dipende di norma dal tenore letterale del testo che può contemplare opacità. INTERPRETAZIONE DEL TESTO
- Il traduttore enfatizza l’importanza dalla riforma
- Il tribunale di Aosta attribuisce al divorzio per discordia, che nel caso specifico era stato chiesto dal marito, gli effetti del ripudio
- L’equivoco nasce dall’interpretazione dell’art.123, anche se si interpreta questo articolo è palese che si faccia riferimento al ripudio e non al divorzio per discordia
- Il giudice italianoà visto che è stato chiesto dal marito è revocabile e se revocabile allora si tratta di ripudioà se si tratta di ripudio manca irremediabile disfacimento della comunione familiare che consegue alla dissoluzione dei legami coniugaliàallora è contrario all’ordine pubblico Principio del contraddittorio à non c’è, la donna conosce la conoscenza del ripudio nel momento in cui le viene mandato l’atto del ripudio. IL DIRITTO MUSULMANO E IL DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI CONTEMPORANEI: COS’è IL DIRITTO MUSULMANO? Per poter comprendere alcuni istituti è importante sapere di cosa si parla quando si fa riferimento al diritto musulmano. Si tratta di un diritto confessionale, non c’è una netta distinzione tra religione e diritto, il che si discosta completamente da quello che è il diritto romano netta distinzione tra ius ed equitas e in generale da quella che è la tradizione occidentale, dove troviamo una netta distinzione tra religione e diritto. Quando parliamo della tradizione giuridica islamica caratteri fondamentali sono le fonti di diritto. Bisogna distinguere tra diritto muslmano e diritto dei paesi islamici. Diritto musulmano diritto classico, tra 17 e 19 secolo dal 19 secolo c’è un processo di Diritto dei paesi islamici non fa più riferimento solo al formante dottrinale ma anche a quello legislativo o a quello giurisprudenziale, grazie a quelle che sono state le influenze della tradizione giuridica occidentale nei paesi islamici. La parola codice fino al 19 secolo nella tradizione giuridica islamica non esisteva, solo dopo le influenze dei paesi occidentali (19sec) la troviamo. In passato si faceva riferimento per lo più al formante dottrinale perché la parola del dotto sacerdote era fonte di diritto. Il diritto islamico è quindi un diritto teocentrico perché la fonte del diritto è il verbo quindi la parola di DIO che è contenuta nel corano.
- Imperatività : i fedeli devono applicare i precetti contenuti nella Shari'à perché è l'espressione della volontà di Dio.
- Personalità: il comando divino contenuto nella legge islamica è destinato alla comunità universale dell'islam c.d. Umma.
- Immutabilità: per le sue origini sacre ossia perché è una legge divina, il legislatore è Allah.
- Intellegibilità : non può essere compresa totalmente dall'uomo;
- Eticità : di fonte religiosa per questo si connota per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed economici. MAQASID AL SHARI’A Lettera si riferisce agli obiettivi finalità che la sharia vorrebbe raggiungere i diversi campi come, ad esempio, nel campo dell'economia islamica, del diritto islamico, dei pensieri filosofici islamici, dell'economia politica islamica della finanza islamica AL-UMMA AL-ISLAMIYA Oltre della mondiale e di fede musulmana Ci sono a maggioranza musulmana in cui vivono minoranze non musulmane e minoranze musulmane in paesi a maggioranza non musulmana il diritto islamico e recepito in modo diverso e con diversa rilevanza rispetto al diritto secolare nei vari ordinamenti islamici. Maggior interesse verso il diritto islamico negli ultimi decenni a causa della presenza musulmana in Occidente. SHARI’A: Non è frutto dell'intelletto umano ma è la parola di Allah rivelata al Profeta La parola araba Shari'a significa «via», «cammino». È usata per indicare la via rivelata da Dio attraverso i suoi Profeti «[...] ad ognuono di voi abbiamo assegnato una regola e una via [...]» (Cor. V, 48); Nell'Islam la Shariʿa o sharia (in arabo شريعة ? sharīʿa 'legge'; letteralmente "strada battuta", "il cammino che conduce alla fonte a cui abbeverarsi"), è il complesso di regole di vita e di comportamento dettato da Dio per la condotta morale, religiosa e giuridica dei suoi fedeli. Essa può essere interpretata in chiave pragmatica o metafisica. Nel significato metafisico, la sharīʿa è la Legge di Allah e, in quanto sua rivelazione diretta, rimane assoluta e incontestabile dagli uomini. Il fiqh rimanda quindi alla dimensione umana della conoscenza, della scienza giuridica che descrive la lex divina. In quello pragmatico, il fiqh , ovvero la scienza giurisprudenziale islamica interpretata secondo la legge sacra, rappresenta lo sforzo concreto esercitato per identificare la
Legge di Allah; in tal senso, la letteratura legale prodotta dai giuristi ( faqīh ; pl. fuqahāʾ ) costituisce opera di fiqh, non di sharīʿa. La Shari’a a fissa dei limiti c.d. hudud in caso di violazione prescritti dalla rivelazione divina al comportamento umano; Gli studiosi della Shari'a sono detti fugaha (sg. fagih) cioè dottori, sapienti: colui che è in grado di possedere la scienza relativa ai diritti e ai doveri necessari per la migliore condotta, come indicata e prescritta da Dio. I rami della Shari’a: la Shari’a si compone di due rami che sono due insiemi diversi di regole: 1-IBADAT : il culto e le pratiche religiose, obblighi religiosi: - Quali sono i cinque pilastri dell'islam (parere unanime circa la loro obbligatorietà): 1- la professione di fede (shahada): pronunciata all'età della ragione (cinque, sette anni) essa introduce nella Umma islamica. 2- la preghiera (salât): La preghiera può essere compiuta in moschea o privatamente. Essa consta di gesti e parole prestabiliti e deve essere compiuta cinque volte al giorno: all'alba, a mezzogiomo, nel pomeriggio, al tramonto, alla sera. 3- l'elemosina legale (zakit): La zakat è la decima, una tassa che grava sui beni mobili ed immobili. Vi è poi una elemosina libera (sadaga) che "purifica" la ricchezza del musulmano. 4 - Il digiuno (sawm o siyam) nel mese di Ramadan: Il digiuno più noto e praticato dai musulmani è il digiuno rituale del mese del Ramadan che ricorda al musulmano la discesa del Corano e la conquista della Mecca. 5- Il pellegrinaggio (hajj) alla Mecca: Il pellegrinaggio al santuario della Ka'ba della Mecca è obbligatorio una volta nella vita per ogni musulmano adulto se ne ha le possibilità economiche e può essere fatto su delegazione di un’altra persona. Il gio 2- MUAMALAT: le relazioni umane e i rapporti giuridici, sia di natura civilistica sia di natura penalistica. Un corpo normativo dinamico in quanto in grado di conformarsi al «sentimento sociale» Diritto attuale. Oggi la Shari a occupa uno spazio anche nel discorso politico. La Shari' a è opposta a qanun (diritto positivo): in alcune realtà i due ambiti sono separati in altre sono vicini fino quasi a confondersi, sono i casi in cui la Shari a è codificata e prende la forma di un gànun. La Shari'a occupa un posto importante nella Costituzione (es. Cost. Egiziana) dove viene individuata come una fonte principale della legislazione.
dalla sunna ne dal corano. Si tratta della terza fonte del diritto islamico che trova il suo fondamento in un hadith attribuito al profeta che recita: “la mia comunità non si troverà mai d’accordo con un errore” in quanto il consenso è frutto d’ispirazione divina quindi non può cadere in errore. La regola che deriva da questa fonte ha una portata universale, di conseguenza non può essere abrogata ne contraddetta. Lo scopo primario di questa fonte è garantire l’autenticità storica della sunna e del corano, nonché la loro interpretazione per mezzo del giudizio concorde della comunità. *NB: Dotti Musulmani: oggi nessuno stato musulmano si permette di fare a meno delle loro opinioni ricerca di una legittimità musulmana. IL Qyas : ossia il procedimento per analogia, è inteso come la possibilità di creare una regola giuridica attraverso il ricorso ad una regola che disciplina un caso simile; E' la più controversa tra le fonti in quanto è un processo razionale compiute dal musulmano e, in quanto tale, seppur elaborate nel rispetto di determinate regole. contempla l'errore. Se una fattispecie concreta non trova risposte nelle due fonti rivelate è possibile dedurre una soluzione da casi affini già manifestati e regolati in base alle fonti del diritto islamico, questi casi servono da misura. Tale fonte è connessa all'intellette umano e non divine e, pertanto, caratterizzata dalla fallibilità (una fonte non utilizzata da futte le Scuole giuridiche). Es. " O voi che credete! In verità il vino, il maysir, le pietre idolatriche, le frecce divinatorie sono sozzure, opere di Satana; evitatele, a che per ventura possiate prosperare" (Corano, V, 90). In base a questo versetto del Corano, sarà proibita l'assunzione degli alcolici e di ogni sostanza inebriante. URF: una forma secondaria
- L'insieme delle consuetudini e delle usanze all'intemo dei popoli musulmani.
- Le consuetudini furono recepite negli impianti normativi dei singoli Paesi islamici: il giudice c.d. gadi nel decidere le controversie tra musulmani non poteva prescindere dal considerare le usanze losali invocate (es. il caso della Corte in Mozambico) dal momento in cui non entravano in contrasto con i dettami islamici. Islamizzazione
- La consuetudine ha avuto un ruolo significativo nell'ingresso della fede. islamica nel periodo della diffusione in nuovi ambienti, introducendo prassi accettate dal diritto musulmano, quali integrazioni del sistema giuridico. Litihad: Lo Sforzo razionale
- Lo sforzo compiuto dal giurista e d. fagie per individuare i vedi significati dal precetti contemplati nelle fonti divine:
- Una norma ad hoc applicabile alla fattispecie concreta:
- La funzione principale del suddetto strumento è quella di estrapolare dal Corano e dalla Sunno le regole e non crese nuove normo:
- La soluzione al singoli quesiti si manifesta sotto la forma di farvo;
- Il periodo dell’Ijtihad coincise con lo sviluppo delle quattro scuole giuridiche ortodosse, non c’era un accordo unanime in merito all’utilizzo dello stesso.
- Lo sforzo interpretativo è realizzato mediante il processo per deduzione analogica, per tale ragione, vengono utilizzati altri criteri presuntivi, che i vedranno infra;
- La porta dell'Ijtihad si chiuse intorno IX- XII secolo; tuti i giuristi hanno concluso che tutti problemi fondamentali erano gia stati discussi e risolti. (una questione dibattuta). **Le fonti secondarie: modi di interpretazione:
- Istihsan** ossia (ritenere equo abbandonare un risultato ottenuto con l'analogia in favore di un risultato più adeguato al contesto di riferimento, optando per la soluzione più equa (la scuola hanafita utilizza questo mezzo ermeneutico, mentre gli sciiti lo rifiutano). - Istislah ossia «riconoscere come utile»: porre in primo piano L'utilità generale; tale strumento si fonda sul concetto di Maslaha, ovvero la salvaguardia dell'interesse della comunità (la scuola Malikita). Un criterio oggettivo che si limita a valutare l'utilità pubblica. - Istishab ossia «la presunzione di continuità»: una norma giuridica rimane valida sino a quando non sarà comprovata la sua inesistenza o modifica. Le quattro scuole giuridiche sunnite ortodosse c.d. «madhahib»
- SCUOLA HANAFITA prende il nome di Abs Hanifa (m.767), e la sua caraturistica fondamentale è quella d'incentivace l'uso del ragionamente ladaduale m5 e analozico rispetto alle tradizicoc tale madkab si stitpph is Ine, Sirs. Lbamo. Giordano, Israele, Palestina, Egitto, Turchia, area balcanica, ex Regubbliche, vocialists sovietiche, Bangladesh, India, Cina.
- SCUOLA MALIKTTA che preode il pome del mediosse Maillk ibs.Amas (m. 7951- primario della Sunna rispetto al ragiocamesto individuale, ricore sorste ll'boaledia e utilizzo del concetto dinteresse generale unislahs tale ragionamento si diffuse la Marocco, Algeria, Tunisia, Libia, Mauritania, Nigeria, e altri paesi dell'africa sub- sahariana. - SCUOLA SHAFITTA il suo fondatore fu Mohammad al Shanti (m. 829): fondatore della scienza del figh; ha dato una sistemazione, razionale alla dottrina delle fonti del diritto islamico. La scuola è presente in Egitto. Palestina, Giordania, Libano, Siria, ambia sud-occidentale, Africa orientale, India, Pakistan, Asia centrale e sud-orientale. Mette il ricorso alla libera opinions "raty" ma attribuiscono il primato agli abadita del Profeta c rifiutano il ricorse all'equita (Istihsan)
incertezza, ovvero ricorrere o prestare denaro a persone fisiche e giuridiche che praticano la leva finanziaria, il carry trade, l'utilizzo di derivati e altre forme di speculazione come l'arbitraggio. Tale divieto implica: o L’esclusione della possibilità che il risparmio possa essere utilizzato per l’acquisto di asset al solo fine di ottenere plusvalenze. o In un sistema economico si preclude la domanda di moneta a solo scopo speculativo zakat: purificare il patrimonio. o strumento utilizzato a tal fine è la zakat (il terzo pilastro dell'islam); imposta di solidarietà sulle ricchezze: l’usanza di destinare parte del proprio reddito annuo in opere di carità. Si tratta di un mezzo attraverso cui è possibile realizzare un equilibrio sociale mediante la ridistribuzione della ricchezza; un prelievo che viene applicato sia agli individui che alle imprese. I giuristi islamici hanno concordato una quota percentuale pari al 2.5% delle attività improduttive e pari al 10 % del rendimento netto derivante da un investimento; La base imponibile a cui applicare la percentuale è rappresentata dai beni in proprieta CHE DA Più DI 1 anno non sono utilizzati a fini produttivi e la cui consistenza e superiore alla quantità minima che un musulmano deve avere prima di essere obbligato a pagare la zakat ( nisab =soglia stabilita di ricchezza)
- di norma il nisab e stato fissato dal profeta maometto (saw) ad un tasso equivalente: 87,48 grammi di oro e 612,36 grammi di argento. il nisab è il minimo di ricchezza che è necessario aver accumulato nel corso di un anno perche diventi obbligatoria la zakat. *es. se il patrimonio totale (al netto di eventuali debiti) è 10.000€, e noi sappiamo che il valore della zakat è 2,5%, allora verrà versato 250€. La zakat non si applica ai libri, gli strumenti e macchinari impiegati in attività produttive o gli animali utilizzati in agricoltura. il shari'a board quando esercita l'audit controlla l'effettivo pagamento della zakat. IL CONCETTO DI “RIBA” (divieto assoluto) è un termine giuridico islamico traducibile con usura o interesse. La traduzione è oggetto di discussione fra gli studiosi, motivo per il quale si preferisce utilizzare direttamente il termine arabo. La ribā è vietata nel Corano (sura della vacca, sura della famiglia di irman e nella sura delle donne) e nella Sunna , ed è considerata un peccato grave. Tale proibizione influenza il modo in cui la finanza islamica opera. La più rilevante conseguenza di questa proibizione per quanto riguarda il sistema bancario islamico è il divieto di interesse economico , che ha portato alla creazione di numerosi metodi di finanziamento che permettessero di prestare de\naro senza interesse, almeno da un punto di vista formale. Questi metodi sono per la maggior parte contratti utilizzati nel corso del Medioevo convertiti in moderni dispositivi finanziari.
L’interesse è frutto dello scorrere del tempo, il tempo nella concezione islamica appartiene ad ALLAH, il denaro è quindi concepito come un mero mezzo di scambio, non come asset in grado di generare ricchezza VIETATA TESAURIZZAZIONE il riba è ( iqbal e mirakhor (economisti del fondo monetario internazionale), 2007):
- 1- un livello di tasso fisato ex ante.
- 2- è legato al tempo ed all'ammontare del prestito
- 3- un pagamento che viene garantito a prescindere dal risultato economico e dagli scopi dell'impresa finanziata. il problema non e tanto il tasso applicato ma e il rendimento fissato ex ante rispetto al risultato del progetto e che il surplus (guadagno) sia indipendente dal risultato economico e dall'oggetto. da questa definizione sembra che non ci sia spazio per le pratiche che contengono tasso di interesse ( investimento, mobilitazione del risparmio..etc). Lezione 14/06/ I contratti islamici: Le principali norme relative al diritto dei contratti islamici si ritrovano nel Corano (500-600 carattere prescrittivo). le regole relative ai contratti nel Corano sono poche, principalmente concentrate sul contratto di vendita, considerata un lecito mezzo di arricchimento (divieto di ogni arricchimento ingiustificato).
- L'assenza nel Corano di una disciplina dettagliata e particolareggiata, spinge quindi a cercare le norme nelle altre fonti del diritto. Ad esempio nella Sunna (la seconda fonte del diritto islamico consistente nell'insieme dei comportamenti, detti, fatti e anche silenzi di MUHAMMAD, che in quanto uomo la cui condotta è ritenuta ispirata da Dio, assume una portata normativa
- Il diritto dei contratti islamico presenta una peculiarità che può sorprendere il giurista occidentale in una comparazione con il diritto islamico, cioè l'assenza di una teoria generale del contratto.
- Il giurista islamico rifiuta un approccio dogmatico e astratto, ma preferisce partire dalla descrizione di una singola fattispecie, di un singolo tipo contrattuale, per poi eventualmente valutare differenze e convergenze con altri tipi contrattuali, inserendo il contratto nella classificazione dei contratti nominati, al-uqua al-mu'ayyana, e solo in seguito estrapolando delle regole di portata più generale.
- Il contratto utilizzato come paradigma su cui modellare le varie convergenze o divergenze con gli altri tipi contrattuali era il contratto di vendita [lo strumento alla base del commercio]. Principi generali dei contratti: essi sono applicabili a tutto il ciclo vitale di qualunque contratto:
CONTRATTI PARTECIPATIVI: si basano sul principio di profit and loss sharing, sono contratti di investimento e sono : Musharaka (carattere societario) Mudarabah (associazione di capitale e lavoro). CONTRATTI NON PARTECIPATIVI: utilizzati per il finanziamento di attività commerciali ed imprenditoriali e di consumo privato. A breve e medio termine: Murabaha (vendita e premio fisso) e Salam (acquisto di bene futuro) A medio termine: Ijara (leasing) e Istisna’a (credito per la produzione di beni) murabaha: •una vendita basata sul principio del cost-plus.
- un contratto di acquisto di un bene a fronte di un pagamento differito.
- un'operazione di doppia compravendita. •nel caso di un operazione bancaria, sussistono tre parti:
- il cliente della banca che è anche l'acquirente finale del bene;
- il venditore che è il fornitore del bene
- la banca/intermediario (acquirente-venditore)
- sono presenti due operazioni:
- tra il fornitore e la banca (prezzo concordato tra il fornitore e il cliente finale);
- tra la banca e il suo cliente (acquirente finale) al quale viene trasferito il possesso del bene (prezzo maggiorato sia dal servizio sia dal rischio dell'operazione). -il cliente deve essere informato dei costi sostenuti.
- il cliente regola i pagamenti alle scadenze pattuite: la proprietà passa al cliente solamente con il pagamento dell'ultima rata.
- si tratta di un meccanismo di doppia vendita con pagamento differito assente d'interesse. le condizioni specifiche per la sua validità sono:
- la tipologia del bene oggetto del contratto : i beni devono essere reali (esistenti) ma non necessariamente tangibili, possono essere contemplati anche i diritti e le royalty (beni intangibili) in quanto hanno un valore. la moneta non è contemplata. l'utilizzo di questo contratto avviene in caso di finanziamento per il capitale circolante (materie prime, magazzino, importazioni, esportazioni). trova, inoltre, diffusione per operazioni a medio e lungo termine come il finanziamento per l'acquisto dell'abitazione o per impianti, attrezzature informatiche delle imprese.
- il prezzo originale pagato al fornitore deve essere comunicato con precisione al cliente finale, compresi eventuali costi aggiuntivi: possono essere contemplati costi aggiuntivi ma devono essere comunicati al cliente. la trasparenza nei confronti del cliente.
- il margine di profitto: il mark-up applicato dalla banca al costo originale deve essere concordato con esattezza con il cliente finale. il mark-up è un elemento essenziale del contratto la cui assenza determina la nullità dell'atto. Mudarabah: la mudarabah è considerata uno strumento essenziale per concedere finanziamenti conformi alla sharia per lo sviluppo dell'economia. un contratto in cui una parte apporta capitali (banca- rabb al-maal) ad un'altra parte (imprenditore- mudarib) per investirli in attività imprenditoriali. 3. la ripartizione proporzionale del profitto derivante dal progetto imprenditoriale è determinata da un mutuo accordo preliminare mentre in caso di perdita questa viene accollata unicamente al proprietario del capitale mentre l'imprenditore non percepisce nulla per il lavoro svolto. l'imprenditore perde il suo impegno e tempo, mentre chi ha conferito il capitale fa carico delle perdite (salvo eccezioni dovute ad un comportamento negligente dell'imprenditore). l'imprenditore oltre la quota di partecipazione agli utili viene corrisposto anche una commissione che rappresenta una retribuzione per lo svolgimento del lavoro. il capitale deve essere conferito in moneta legale. potrebbe essere conferito sotto forma di attività purché il suo valore sia identificato in termini monetari al momento della stipula del contratto e non si presta ad ambiguità o incertezze sussistono problematiche correlate a questo tipo di contratto: > 1- l'imprenditore potrebbe non essere incentivato a lavorare per raggiungere il successo del progetto poiché le perdite vengono supportate dalla banca; > 2- la banca potrebbe avere difficoltà a misurare l'entità del profitto o della perdita e nel caso di perdita a provare la negligenza colposa o dolosa del cliente gestore del progetto. Progetto:
- La banca e l’imprenditore fissano un contratto di mudaraba fissando la quota di partecipazione agli utili.
- Il cliente (imprenditore) porta lavoro, esperienza e competenza
- La banca porta i fondi necessari al progetto
- Il profitto viene ripartito tra la banca e l’imprenditore, mentre le perdite sono supportate dalla banca.
è un organo indipendente di giuristi specializzati in fiqh al-mu'amalat (giurisprudenza commerciale islamica) ... il consiglio di supervisione della shariah ha il compito di dirigere, rivedere e supervisionare le attività dell'islam istituto finanziario ... le fatwa (pareri legali) e le decisioni del consiglio sono vincolanti.
- comitato costituito da esperti di diritto islamica in grado di valutare se un'operazione sia conforme alla shari'ah. Le decisioni vengono prese attraverso la pronuncia di una fatwa;
- le fatwe sono vincolanti per l'operato di una struttura finanziaria. il board è una parte integrante della governance;
- organo di supervisione indipendente e separato, opera accanto all'assemblea degli azionisti e al consiglio di amministrazione non ha poteri esecutivi e non ha alcun ruolo nella gestione dell'attività per la quale è chiamato a vigilare;
- l'autonomia e la trasparenza dell'organismo è garantita attraverso la scelta di soggetti esterni (giuristi altamente qualificati specializzati nell'interpretazione della shari'a e della sua applicazione);
- si riuniscono tra le due e quattro volte l'anno; Le funzioni principale:
- assicurare la conformità alla shari'a dei prodotti e servizi erogati e suggerire eventuali modifiche;
- garantire che gli investimenti siano conformi ai dettami e/o i principi della legge islamica;
- verificare che la gestione dell'attività sia in linea con i valori morali islamici;
- fornire pareri al consiglio di amministrazione e all'assemblea degli azionisti su questioni attinenti ai principi sharaitici;
- certificare la conformità degli strumenti finanziari e delle procedure adottate alla legge islamica (audit di conformità).
- l'organismo è composto da un minimo di 3 sino ad un massimo di 7 fuqaha e/o ulama.
- ad esempio nell'abu dhabi islamic bank-5; jordan islamic bank-3; bahrain islamic bank-6; qatar islamik bank-4. La nomina dei membri dell'organismo di controllo può avvenire:
1- da parte dell'assemblea dei soci; 2- da parte del cda; 3- agenzia governativa (iran) - consiglio nazionale. esistono circa 100 scholar in tutto il mondo che potrebbero ricoprire il ruolo di esperti negli shariah board. Organismi di indirizzo: nel mondo islamico non esiste un'unica autorità in grado di fornire una linea guida univoca. pertanto a partire dagli anni 90 sono stati create due organismi riconosciuti e autorevoli con l'obbiettivo principale di fornire linee guida per chiarimenti inerenti agli operazioni e ai servizi offerti dagli istituti finanziari islamici:
- AAOIFI [bahrain -anno 1990- standard di contabilità e di governance]
- IFSB [malesia -anno 2002- standard di contabilità e revisione] AAOIFI: accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions
- l'aaoifi ha la sede in bahrain;
- creata nel 1990, con un obiettivo principale: fornire raccomandazioni e chiarimenti nell'ambito degli standard contabili, di revisione e di etica per le istituzioni finanziarie islamiche indipendentemente dal loro paese di provenienza.
- i soci fondatori sono: islamic development bank (arabia saudita), dar al mal al islami (svizzera), al rajhi banking and investment corporation (arabia saudita), albaraka banking (bahrain), kuwait finance house (kuwait) e bukari capital (malesia).
- i soci sono circa 200 provenienti da 40 paesi.
- ad oggi resultano 60 standards
- nel 2016 l'aaofi aveva emanato: 54 principi di sharia; 27 principi contabili; 7 principi di governance; 5 principi di revisione e due codici di etica.
- l'intento principale è quello di implementare una infrastruttura finanziaria che rende efficiente il sistema poichè nel mondo islamico esistono differenti interpretazioni della legge islamica sia per quanto riguarda la tipologia dei prodotti, sia per la rappresentazione contabile delle operazioni: la mancanza di linee guida univoca porta alla confusione e all'incertezza.
- l'applicazione non è obbligatoria ma i suoi principi sono applicati in bahrain, dubai, qatar, giordania, libano, sudan e siria. altri hanno emanato normative proprie ma che rispecchiano il contenuto degli standard dell'aaoifi: australia, indonesia, malesia, pakistan, arabia saudita e sud africa. IFSB: Islamic Financial Services Board
