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BANCARIO, Appunti di Diritto Bancario

Appunti delle lezioni della professoressa Mia Callegari integrati con le relative parti del libro! Anno 2011-2012

Tipologia: Appunti

2011/2012

Caricato il 27/09/2012

marzia.marano
marzia.marano 🇮🇹

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1) SOGGETTI, FONTI E PRINCIPI GENERALI
Una delle fonti principali del diritto bancario= NORME BANCARIE UNIFORMI che
racchiudono le clausole contrattuali applicate da gruppi di banche; regole dei contratti
la cui rilevanza/forza nasce dalla loro diusione ed applicazione a carattere generale o
accettazione generalizzata; ciò ha fatto sì che si parlasse di "norme" ed hanno più
importanza degli atti di forma normativa. Le istanze pubblicistiche e
privatistiche si scontrano spesso: il legslatore e i poteri pubblici hanno sempre voluto
avere la vigilanza ed il controllo perchè comporta la pericolosità socio-economica.
La forza economia delle banche (data anche dal numero ristretto di tali componenti)
ed il loro ruolo ha reso importante l' AUTONOMIA PRIVATA.
- Poteri Pubblici -> regolamentazione soggetti che esercitano attività
- Tali soggetti contrattano con privati avendo grande ruolo di forza che permette loro di
creare SCHEMI CONTRATTUALI=> Banche tendono a regolamentare nel dettaglio tutti
aspetti funzionamento dei contratti.
--> PRINCIPI GENERALI= principi di comportamento sviluppati nel tempo e trovano
forza in prassi o disposizioni. Guidano il comportamento della banca nei rapporti con i
clienti. Sono:
- SEGRETO BANCARIO
- SERIE PRINCIPI (Art 116 e s.s T.U.B): Trasparenza, Pubblicità condizioni
contrattuali, Regole su forma e contenuto del contratto bancario, Ius Variandi=
diritto della banca di modicare le condizioni del contratto nel corso del contratto
stesso, Recesso e scioglimento del contratto, Interessi bancari (capitalizzazione
interessi, divieto usura)
2) CONTRATTI BANCARI quelli tipici previsti dal legislatore del '42(CC)
- Conto Corrente
- Deposito Bancario
- L' Apertura di credito
- Lo Sconto
--> In alcuni casi sono molto diusi, in altri meno (es. Anticipazione bancaria o
deposito). E' tra quelli diusi vi è l'evoluzione con interpretazione giurisprudenziale e
con norme bancarie uniformi.
3) SERVIZI DELLE BANCHE
- Tradizionali: Cassette di Sicurezza
- Moderni: Gestione titoli di credito informatizzati
- D'Investimento: Attività della banca non più in posizione esclusiva (solo con una
banca; RISERVA DI ATTIVITA'), ma compaiono i SERVIZI PARABANCARI o ACCESSORI,
ovvero in concorrenza con altri soggetti (Gestione e consulenza investimenti).
La banca viene assoggettata al T.U.B, a regole di operatività degli intermediari
nanziari ed alle direttive MIFID.
- Servizi di pagamento adati ai Bancomat ed alle Carte di credito.
4) BANCA ONLINE
Regole particolari che si applicano; non c'è ancora una normativa specica, ma come
possono regolarsi in merito le norme già esistenti? (conto corrente online, contratti con
ordini telematici d'investimento o gestione di portafoglio titoli)
L' ATTIVITA' BANCARIA
Verso ne '800 era frastagliata, poco controllata e priva di legislazione uniforme.
Panorama con diverse attività creditizie e diverse forme: BANCHE PRIVATE, BANCHE
POPOLARI E COOPERATIVE, CASSE DI RISPARMIO e PEGNI.
Non esisteva una legislazione comune, ma il diritto bancario si rifaceva al diritto
privato. Inizi '900 necessità di normative per la crisi economica. Anni '20
del '900 PRIMI PROVVEDIMENTI di natura bancaria per razionalizzare l'eterogeneità di
soggetti.
1926 1° PROVVEDIMENTO: riconosce per la prima volta in ambito bancario la posizione
di preminenza di una banca (BANCA D'ITALIA) -> unica ad avere RISERVA DI
EMISSIONE DI MONETA, RISERVA di GESTIONE della TESORERIA dello STATO.
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1) SOGGETTI, FONTI E PRINCIPI GENERALI

Una delle fonti principali del diritto bancario= NORME BANCARIE UNIFORMI che racchiudono le clausole contrattuali applicate da gruppi di banche; regole dei contratti la cui rilevanza/forza nasce dalla loro diffusione ed applicazione a carattere generale o accettazione generalizzata; ciò ha fatto sì che si parlasse di "norme" ed hanno più importanza degli atti di forma normativa. Le istanze pubblicistiche e privatistiche si scontrano spesso: il legslatore e i poteri pubblici hanno sempre voluto avere la vigilanza ed il controllo perchè comporta la pericolosità socio-economica. La forza economia delle banche (data anche dal numero ristretto di tali componenti) ed il loro ruolo ha reso importante l' AUTONOMIA PRIVATA.

  • Poteri Pubblici -> regolamentazione soggetti che esercitano attività
  • Tali soggetti contrattano con privati avendo grande ruolo di forza che permette loro di creare SCHEMI CONTRATTUALI=> Banche tendono a regolamentare nel dettaglio tutti aspetti funzionamento dei contratti. --> PRINCIPI GENERALI= principi di comportamento sviluppati nel tempo e trovano forza in prassi o disposizioni. Guidano il comportamento della banca nei rapporti con i clienti. Sono:
    • SEGRETO BANCARIO
    • SERIE PRINCIPI (Art 116 e s.s T.U.B): Trasparenza, Pubblicità condizioni contrattuali, Regole su forma e contenuto del contratto bancario, Ius Variandi= diritto della banca di modificare le condizioni del contratto nel corso del contratto stesso, Recesso e scioglimento del contratto, Interessi bancari (capitalizzazione interessi, divieto usura)
    1. CONTRATTI BANCARI quelli tipici previsti dal legislatore del '42(CC)
  • Conto Corrente
  • Deposito Bancario
  • L' Apertura di credito
  • Lo Sconto --> In alcuni casi sono molto diffusi, in altri meno (es. Anticipazione bancaria o deposito). E' tra quelli diffusi vi è l'evoluzione con interpretazione giurisprudenziale e con norme bancarie uniformi.
  1. SERVIZI DELLE BANCHE
    • Tradizionali: Cassette di Sicurezza
    • Moderni: Gestione titoli di credito informatizzati
  • D'Investimento: Attività della banca non più in posizione esclusiva (solo con una banca; RISERVA DI ATTIVITA'), ma compaiono i SERVIZI PARABANCARI o ACCESSORI, ovvero in concorrenza con altri soggetti (Gestione e consulenza investimenti). La banca viene assoggettata al T.U.B, a regole di operatività degli intermediari finanziari ed alle direttive MIFID.
    • Servizi di pagamento affidati ai Bancomat ed alle Carte di credito.
    1. BANCA ONLINE Regole particolari che si applicano; non c'è ancora una normativa specifica, ma come possono regolarsi in merito le norme già esistenti? (conto corrente online, contratti con ordini telematici d'investimento o gestione di portafoglio titoli)

L' ATTIVITA' BANCARIA Verso fine '800 era frastagliata, poco controllata e priva di legislazione uniforme. Panorama con diverse attività creditizie e diverse forme: BANCHE PRIVATE, BANCHE POPOLARI E COOPERATIVE, CASSE DI RISPARMIO e PEGNI. Non esisteva una legislazione comune, ma il diritto bancario si rifaceva al diritto privato. Inizi '900 necessità di normative per la crisi economica. Anni ' del '900 PRIMI PROVVEDIMENTI di natura bancaria per razionalizzare l'eterogeneità di soggetti. 1926 1° PROVVEDIMENTO: riconosce per la prima volta in ambito bancario la posizione di preminenza di una banca (BANCA D'ITALIA) -> unica ad avere RISERVA DI EMISSIONE DI MONETA, RISERVA di GESTIONE della TESORERIA dello STATO.

Sempre nel 1926 nasce il 1° ORGANISMO DI VIGILANZA SUL MERCATO= attività bancaria sottoposta all'attività pubblica perchè nel '900 emerge la pericolosità dell'attività bancaria => controllo e razionalizzazione; ATTIVITA' BANCARIA NON E' PIU' PURAMENTE PRIVATISTICA!

avute nel 2010, ma nel 2004 vi è stata la DIRETTIVA MIFID che aveva ad oggetto il mercato relativo agli strumenti finanziari --> principio di massima tutela del risparmio +principi che regolano la compravendita di titoli.

FILONI DI NORMATIVE DEGLI ULTIMI ANNI

1) Normative a tutela del consumatore: tutela diversa se il cliente della banca è un consumatore o

un professionista + Codice a tutela del consumatore

2) Normative relative alla conclusione dei contratti di affidamento come mutui, apertura credito e

finanziamenti

3) Normative dell'Investimento e dell'Informazione finanziaria su compravendita di titoli e sul

mercato immobiliare

CONTRATTI BANCARI

Contratti che solo la banca può concludere con il cliente. Vi sono due attività svolte dalla banca:

1) Attività bancaria tradizionalmente riservata agli istituti di credito

2) Attività accessoria

--> Il CC parla dei contratti bancari per eccelenza, ovvero dell'attività esclusiva tradizionale

FUNZIONI PRINCIPALI DELLA BANCA a cui sono riconducibili i contratti

1) Erogazione del credito

2) Raccolta di risparmio (Deposito)

--> Sono due funzioni connesse tra di loro perché la banca raccolglie il credito e lo ripartisce

erogando finanziameni ai clienti; tra le due vi deve essere equilibrio se non non vi è garanzia di

adempimento da parte della Banca

CONCETTO DI ATTIVITA' BANCARIA

Tale concetto di attività bancaria è stato ripreso dall'ART 10 TUB: la nozione di banca del

legislatore del 42 resta valida ancora oggi (attività bancaria sempre 2 funzioni), ma l'attività

riservata/di competenza esclusiva della banca non ha carattere assrobente.

L'ultimo comma dell'ART 10 TUB precisa che le banche oltre alle 2 funzioni principali possono

esercitare "ogni altro tipo di attività finanziaria ed attività connesse o strumentali"

L'ART 10 viene considerato una NORMA PERMISSIVA.

Nonostante la maggior ampiezza della norma i soggetti che non sono banche non possono esercitare

l'erogazione del credito e la raccolta di risparmio; tutela attività esclusiva della banca.

Per i servizi bancari accessori e d'intermediazione mobiliare la banca è concorrente perché si tratta

dell' ATTIVITA' PARABANCARIA (es. Servizio di bancomat è aggiuntivo al deposito)

Da un punto di vista commerciale l'attività bancaria viene qualificata dal TUB come ATTIVITA'

D'IMPRESA (IMPRENDITORIALE) perché è un'attività d'intermediazione di beni e servizi.

Non è un concetto scontato perché 10-15 anni fa il complesso delle banche private era ridotto ed i

complessi bancari erano riconducibili a pochi istituti di credito condizionati dalla partecipazione

pubblica (3 banche 1930).

Oggi invece c'è una PARIFICAZIONE DELLA BANCA CON LA SOCIETA' PRIVATA

LIMITI AL TUB per la trasparenza e la stabilità

1) Individuati serie di REQUISITI SOGGETTIVI: l'attività bancaria viene svolta solo da soggetti

autorizzati dalla Banca d'Italia che li iscrive in un apposito albo (prima vi era un'autorizzazione

rilasciata per motivi discrezionali) --> Stabiliti dall'ART 10 E SS TUB e riformati nel 2010

Forma di controllo pubblico sull'accesso all'attività bancaria che non è discrezionale, ma è ancorata

ai requisiti individuati dal legislatore.

Sanzioni penali pesanti per il mancato rispetto della richiesta dell'autorizzazione o dei requisiti

ART 130 E SS TUB prevedono i reati di attività bancaria, abusivo esercizio di raccolta di risparmio,

emissione monetaria elettronica.

2) L' Autorizzazione della Banca d'Italia è una condizione indispensabile per l'ISCRIZIONE AL

REGISTRO DELLE IMPRESE ed all'ALBO DELLE BANCHE.

- Bisogna essere una s.p.a o società cooperativa per azioni

- Capitale minimo della scoietà che dev'essere integralmente versato; è > rispetto a quello delle

nostre s.p.s (6 mln e 300 mila euro per le s.p.a o 2 mln per le banche cooperative)

3) Verifiche sulle partecipazioni societarie della Banca d'Italia e ci sono disposizioni volte a rendere

trasparenti eventuali rapporti di gruppo o eventuali reti di imprese

4) Normativa votla ad individuare i requisiti richiesti agli amministratori della società

Competenza, Onorabilità e Professionalità

REGOLAMENTAZIONE esercitata tramite

٠ LA VIGILANZA

Le banche sono soggette ad uno screaning prima dell'attività, ma la vigilanza della Banca d'Italia

viene esercitata anche nello svolgimento dell'attività. Essa è regolata dagli articoli 51 a 54 TUB

3 FORME DI VIGILANZA

1) INFORMATIVA

Comporta la trasmissione periodica di dati e notizie da parte dei soggetti vigilati.E' una sorta di

istruttoria, fase di raccolta delle informazioni. Vi sono delle verifiche che gli organi di controllo

interni alle società devono effettuare oltre alla loro funzione amministrativa e di azione/attivazione.

2) ISPETTIVA

Funzione attiva della Banca d'Italia e dei suoi funzionari per chiedere chiarimenti, informazioni e

specificazioni sui fatti o operazioni delle singole banche. E' un'attività di interesse pubblico a cui

non si possono opporre eccezioni o segreti di ufficio.

3) REGOLAMENTARE

Comprende il potere della Banca d'Italia di emanare regolamenti ed istruzioni alle banche sulla

diffusione e raccolta delle informazioni o su eventuali specificazioni di principi generali.

٠ LE FONTI NORMATIVE

1) CC

2) NBU

Dato che la disciplina dei contratti nel CC era limitata ai contratti tipici nel tempo inizia a

diffondersi la prassi per cui nei contratti che non avevano regolamentazione acquisiva sempre più

importanza l'AUTONOMIA DELLE BANCHE di regolare i rapporti con i clienti.

Le banche hanno creato delle regole contrattuali finalizzate ad integrare la disciplina del CC: erano

formate dalle banche in maniera uniforme e dopo l'accettazione del cliente regolavano il contratto.

Modello di autonomia privata: le parti possono pattuire sulle parti non regolate dal codice o

derogare alle norme del codice; si creano dei contratti atipici.

Le banche hanno imposto tali modelli ai clienti; sorta di standardizzazione contrattuale.

Questo complesso di regole prende il nome di NBU anche se il termine norme è improprio in

quanto non si tratta di fonti di natura normativa, ma la loro diffusione ed accettazione le rende tali

NBU= SEMPLICI CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO, ovvero clausole predisposte da

uno dei contraenti che devono rispettare una serie di requisiti per essere valide.

La maggioranza delle banche aderiscono all'ABI (associazione delle banche italiane) che aggiorna

gli schmei contrattuali che vengono applicati dalle banche in quanto appartenenti all'associazione.

FATTORI

1) Necessità di contratti standard nell'attività bancaria

2) Le banche avevano una normativa scarna: ricerca di complessi di norme che garantissero > forza

della tutela per il predisponente

--> POTERE NORMATIVO D'IMPRESA

Con la normativa a tutela del consumatore da parte della giurisprudenza vi è la capacità di

censurare e discriminare i disequilibrii creati dalle NBU che sono dannose alla libera concorrenza

REGOLE PER DELIMITARE L'AUTONOMIA/ AUTOREGOLAMENTAZIONE DELLE

BANCHE

1) Adozione degli schemi ABI non è obbligatoria

2) Condizioni ABI non possono avere contenuto economico

Dal 96 sono avvenuti una diffusione ed un rafforzamento della disciplina a tutela del consumatore:

tutte le clausole che provocano uno squilibrio della posizione del consumatore ricadevano nella

vessatorietà e quindi erano regolamentate dal codice del consumo.

Tale filone di legislazione ha provocato la revisione delle clausole predisposte dall'ABI oltre alla

previsione di Class Action (azione collettiva verso gli abusi del produttore)

PRINCIPI GENERALI

SEGRETO BANCARIO

Nel rapporto banca e cliente la riservatezza della banca è fondamentale al punto che in alcuni

ordinamenti la tutela data al segreto bancario equivale ad un elemento di attrativa della tutela (vedi

banche svizzere note per la loro affidabilità)

Nel nostro ordinamento non è mai esistita e tutt'ora non esiste una norma che prevede il dovere-

diritto di riservatezza della banca vs cliente inteso come diritto del cliente di pretenderlo e il dovere

della banca oppure inteso come il diritto della banca vs terzi per evitare il coinvolgimento in

questioni esterne. Anche se non è mai esistita una norma, si parla spesso di segreto bancario

--> PROBLEMI

1) Individuare le fonti del segreto bancario: in mancanza di una norma è necessario trovare un

fondamento alla pretesa

2) Qual'è l'estensione di questo segreto? Dato che non esiste una norma generale o una disciplina

specifica le situazioni in cui non può essere opposto il segreto bancario sono numerose

FONTI DEL SEGRETO BANCARIO

1) Alcuni lo hanno riportato al segreto dei funzionari della BDI (ART 7 TUB) riferito alle

informazioni acquisite nell'ambito di un'attività ispettiva; ma la forma di segreto prevista è limitata

sia dal punto di vista del soggetto(dipendenti BDI) sia dal punto di vista dell'oggetto (circoscritta

all'acquisizione delle info nell'ambito della vigilanza ispettiva)

2) Altri lo riconducono in ambito penale al segreto di ufficio o professionale, ma vi è una forte

limitazione soggettiva in tali norme in quanto il segreto di ufficio è proprio di un pubblico ufficiale

o incaricato di pubblico servizio.

3) Altri ancora lo hanno ricondotto alle consuetudini facendolo diventrare una clausola che va ad

integrare il contratto banca-cliente in modo implicito.

--> OGGI

- Si conduce il segreto bancario ai doveri di correttezza e buona fede tra le parti

(ART 1175 e 1375)

- Il CODICE DELLA PRIVACY tutti i dati o > info acquisite dalla banca sono dati sensibili e

questa tutela della privacy trova la sua ragion d'essere nell'ambito di un rapporto contrattuale tra le

parti

--> Qualunque sia la fonte certamente il segreto bancario è una realtà nei rapporti banca-cliente ed

è un obbligazione che il cliente si aspetta e che la banca entro certi limiti è tenuta a garantire

LIMITI AL SEGRETO BANCARIO

L'ampiezza del segreto bancario è in repentagli con il PRINCIPIO DI TRASPARENZA che è stato

un obiettivo principale del legislatore.

1) CIRCOLAZIONE DELLE INFO NELLA RETE INTERBANCARIA

Diffuse prassi volte a garantire una circolazione delle info tra le banche con riferimento alla

situazione economica ed alla solvibilità della clientela. La rete bancaria è un sistema cui possono

accedere le banche e consentono di avere informazioni in modo istantaneo su qualsiasi persona.

Le banche usano tali reti in caso di richiesta di servizi di ifnanziamento per controllare le posizioni

di credito del cliente. Con le info si ha l'ESPOSIZIONE CREDITORIA del soggetto e si viene a

sapere se è in regola con i pagamenti, se rispetta le scadenze e quali sono le garanzie patrimoniali

che ha fatto per ottenere finanziamenti.

--> Giustificazione per le reti: le banche devono operare per garantire la sicurezza dell'erogazione del credito,viene data più garanzia al sistema di sostegno del credito.

  1. CENTRALE DEI RISCHI istituita nel ' Segnala il rischio che un det soggetto non adempia alle sue obbligazioni. Ad essa vengono segnalati tutti i titoli di pagamento che non vengono regolati.. insoluto segnalato alla centrale dei rischi, segnalate le POSIZIONI DI SOFFERENZA (situazioni in cui il cliente ha difficoltà a rientrare) --> Scopo: verificare il MERITO CREDITIZIO --> Segnalazioni con codici colori (più grave: rosso)in modo da rendere immediata la

comprensibilità della situazione del cliente; a seconda della gradazione del colore le banche

chiedendo il rientro dei soldi già forniti.

Sono previste delle procedure di cancellazione delle segnalazioni in determinati casi:

- segnalazioni erronee a causa di errori di battitura

  • casi in cui il soggetto prima dei sei mesi adempie
  1. NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO ('91) Tende ad evitare la circolazione di denaro contante perché gli scambi sono difficili da monitorare e possono essere non fiscali. Sistema di tracciazione attualmente il limite per il denaro contante è di 1000 euro (prima era 2500). E' Previsto il dovere delle banche di segnalare le transazioni oltre una certa soglia di capitale attualmente segnalazione operazioni > 10000, ma le segnalazioni oggi fatte all'unità di informazione finanziaria dell'Italia (UIF) istituita nel 2010 (prima fatte alla BDI)
  2. RAPPORTO SINGOLO CONTRATTUALE Tra la banca ed il giudice nei giudizi civili e penali Es) La Banca non può opporre al giudice il segreto bancario quando il cliente della banca è debitore di un terzo soggetto che svolge azioni di recupero di credito o conservazione del credito verso il proprio debitore (pignoramento del conto di un soggetto che deve dei soldi o sequestro) Il terzo si può rivalere sul saldo attivo del conto. ART210 CPC Giudice civile può ordinare ai soggetti esterni al processo la cosegna di documenti ovvero ORDINE DI ESIBIZIONE per verificare se i pagamenti sono stati effettuati o se nell'ambito di un contratto con la banca si devono accertare dei rapporti:
  3. ASTENSIONE DALLA TESTIMONIANZA Il segreto bancario non legittima l'astensione dalla testimonianza ad eccezione dei funzionari della BDI (ART 7 TUB prevista facoltà di astensione dalla testimonianaza)

NB. 4/5 rivelano un ESIGENZA DI FUNZIONAMENTO DEL PROCESSO E DI TUTELA DELLA VERITA' PROCESSUALE

  1. INDAGINI ED AMMINISTRAZIONE Il segreto bancario non può essere opposto non solo ad indagini penalisitiche, ma anche ad indagini di natura fiscale o tributaria effettuate dall'Amministrazione Finanziaria dello Stato. Il potere di indagine della GUARDIA DI FINANZA in relazione alle banche è cresciuto molto nel tempo fino ad arrivare alla possibilità della guardia di accedere direttamente presso le sedi bancarie per la ricerca o la visione dei documenti.

IL SEGRETO BANCARIO OGGI E' stato svuotato della sua forza iniziale e l'obbligo di riservatezza in cui si traduce è l'obbligo di non rivelare le informazioni nella misura in cui chi le chiedenon sia titolare del diritto di ottenerle Lo spazio del segreto bancario si individua per differenza " soppravvive in tutte le ipotesi in cui non è delimitato" La banca può violare il segreto bancario ogni volta che è presente il consenso dell'interessato. Quando la banca fornisce le info esse devono essere corrette e veritiere in modo da limitare la propria responsabilità in caso di info false e le conseguenze da esse prodotte in campo contrattuale ed extracontrattuale.

PRINCIPIO DI TRASPARENZA Guida il modo di operare delle banche sempre di più. Le banche devono rendere trasparenti le condizioni con cui trattano con la clientela: Viene in rilievo nell'ambito bancario per una serie di norme che mirano a garantire una visione chiara alla clientela delle condizioni del contratto e delle eventuali modificazioni del rapporto. Esigenza sentita a fine anni 80; finalità: nel rapporto diretto con il cliente

l'informazione chiara sulle condizioni mira a mettere il cliente in grado di essere maggiormente consapevole circa le condizioni che andrà a sottoscrivere. TENTATIVO DI RENDERE + EQUILIBRATE le posizioni tra le parti con una > informazione.

SANZIONI PECUNIARIE laddove la banca non rispetti gli obblighi pubblicitari. Vi sono 2 VIE:

  1. Alcuni ritengono che debba prevalere ART 116 TUB e quindi le info rese dalla Banca non sono vincolanti
  2. Altri vorrebbero SANZIONI AMMINISTRATIVE alla banca per omissione di pubblicità e comunicazione delle info non corrette --> Soluzione potrebbe essere il rifarsi ai principi di buona fede e correttezza anche se è difficile per il cliente dimostrare cosa è avvenuto nelle trattative

PUBBLICITA' CONTRATTUALE NELLA FASE CONTRATTUALE

Per tutelare il cliente e garantirgli una conoscenza completa del contratto l'art 117 TUB prevede

1) un OBBLIGO DI FORMA SCRITTA PER IL CONTRATTO ovvero il contratto non esiste se

non vi è la forma scritta --> FORMA AD SUBSTANTIAM (la forma è necessaria per l'esistenza del

contratto stesso) [ Diversa da FORMA AD PROBATIONEM dove la forma è necessaria per la

prova]

--> Se manca REQUISITO FORMA allora vi è nullità del contratto; NULLITA' RELATIVA che

può essere fatta valere solo da una delle parti ovvero dal cliente che va tutelato.. Così però la nullità

diventa uno strumento di disequilibrio del rapporto a scapito della banca

2) che una COPIA DEL CONTRATTO vada alle parti --> Non è prevista la nullità perchè il lciente

dispone di altre vie come la DIFFIDA alla banca, ORDINE DI CONSEGNA del giudice oppure gli

strumenti per il risarcimento danni dato che è un contratto.

REQUISITI DEL CONTRATTO: CONTENUTO MINIMO

Per superare il gap informativo del cliente con la banca sono stai individuati degli elementi che

devono essere precisati in sede contrattuale:

- TASSI DI INTERESSE

- CONDIZIONI ECONOMICHE (PREZZO E CONDIZIONI APPLICATE)

--> Non è possibile che nel contratto vi sia un RINVIOa dei tesi esterni. Se elementi non precisati

allora il TUB prevede l'INTEGRAZIONE PER LEGGE di questi elementi. ART 117 il legislatore

indica dei tassi di riferimento che sostiuiscono le condizioni contrattuali mancanti (tassi minimi e

lontani dalle condizioni prativate dallebanche normalmente) Norme percepite come sanzioni dalle

banche perché i tassi sono minori rispetto ai tassi di mercato.

Il legislatore ha previsto che se sono previste delle commissioni, ma non ne è precisata l'entità nel

contratto allora essa dev'essere tale a quella dei fogli informativi e se non è precisata nemmeno lì

allora nulla è dovuto!

ART 117 (6° c) che fa DIVIETO DI POTER RINVIARE AGLI USI per ciò che concerne le

condizioni economiche del contratto. La ratio di tale normaè collegata ad una prassi che era diffusa

ovvero l'inserimento della clausola "interessi uso piazza" (interessi divisi per zone commerciali)

Tale clausola era già contestata prima del TUB perché si faceva riferimento ad un criterio difficile

da individuare dal cliente perché rinviava ad una fonte esterna difficile da misurare e verificare.

CORTE CASSAZIONE clausola nulla per indeterminatezza del rinvio (nullità parziale)

ORA le banche hanno eliminato dagli schemi contrattuali tale calusola "uso piazza". Tuttavia vi

sono problemi per la fase anteriore al divieto: le calusole sono nulle e il cliente può ripetere quanto

versato in eccedenza rispetto al tasso legale presso la banca.

Le banche hanno sostenuto che doveva avere rilevanza quanto successo nel corso del contratto

come l'accettazione e la non contestazione del cliente per gli interessi e gli estratti conto.

Nel 2010 introdotta nuova possibilità

- BDI ruolo di schematizzare contenuti contratti

- BDI possibilità di creare delle FORME CONTRATTUALI STANDARDIZZATE da offrire in

maniera omogenea da parte delle banche --> CONTO CORRENTE SEMPLICE= contratto standard

per cui vengono offerte un numero fisso di operazioni per un....

FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO: OBBLIGHI INFORMATIVI

ART 119 TUB contratti bancari sono contratti di durata ed è necessario garantire l'esecuzione del

rapporto --> comunicazione chiara e corretta circa lo svolgimento del rapporto (comunicazione

annuale data alla conclusione del rapporto)

Contenuto delegato alla BDI che ha integrato la norma prevedendo che dev'essere inviato

periodicamente al cliente, il DOCUMENTO DI SINTESI che riepiloga i punti essenziali del

contratto.

CONTRATTO DI CONTO CORRENTE: la rendicontazione ha importanza fondamentale perché il

rapporto può essere caratterizzato da un numero di operazioni elevato; invio mensile o tirmestrale

L'Invio di queste comunicazioni ha la funzione di fissare una "fotografia" del rapporto contrattuale

di quel momento e ciò è importante nell'ambito dei contratti di durata.

Le info si intendono approvvate se il cliente non fa opposizione entro 60 giorni dal ricevimento,

anche se il cliente può opporsi in altri modi (es. Tramite gli ORIDNARI STRUMENTI DI

TUTELA CONTRATTUALE)

Al di là della rendicontazione periodica il cliene su richiesta può ottenere sempre le info sulle

operazioni detenute nei dieci anni anteriori. Non sanzione per mancata comunicazione,ma se la

banca si rifiuta si può chiedere l'ORDINE GIUDIIZALE DI CONSEGNA dei documenti o

risarcimenti

VARIAZIONE UNILATERALE DELLE CONDIZIONI ECONOMICHE

Le banche inseriscono nei contrattti delle calusole con cui si riservano la facoltà di modificare le

condizioni economiche del contratto (perché contratti di durata). Necessità di modifica per eventi

oggettivi come cambiamenti del mercato. In concreto diventava delicato regolamentare:

1) CLAUSOLA VESSATORIA che deve essere prevista per iscritto e sottoscritta dal cliente in sede

di contrattto per essere valida.

2) ABUSI DELLA BANCA: TUB disciplina lo IUS VARIANDI per alcune situazioni, ma è un

apossibilità della banca limitata ai tassi, ai prezzi e alle altre condizioni economiche del contratto

(no modifica elementi normativi, ma solo degli elementi economici)

3) Banca deve comunicare le clausole per iscritto al cliente

4) POSSIBILITA' PER IL CLIENTE DI RECESSO UNILATERALE alle condizioni vigenti prima

della modifica. Spesso il cliente era tutt'altro che libero di scegliere il contratto (es. Apertura di

credito) se recede il cliente deve restituire i finanziamenti ricevuti --> PROBLEMA DI

DEBOLEZZA DI TUTELA DEL CLIENTE rimane ancora oggi.

Il legislatore è intervenuto rispetto allo ius variandi discrezionale e il garante ha sottolineato che

esso è giustificato in alcune situazioni. La ratio dev'essere contestualizzata ovvero vi dev'essere un

GIUSTIFICATO MOTIVO della banca per lo ius variandi che dev'essere esplicitato al cliente con

un documento scritto (con il perché del cambiamento, in modo chiaro e comprensibile) dopo il

tempo di preavviso di trenta giorni. Il cliente potrà recedere entro 60 giorni dalla comunicazione

senza penalità, costi di chiusura del conto..c'è maggiore libertà di scelta del cliente.

Dopo i 60 giorni le condizioni della banca diventano efficaci ed operative.

CIRCOLARI DELL'ABI hanno individuato quali fatti possono costituire un giusitifcato motivo per

la modifica unilaterale del contratto --> Eventi che devono avere effetto comprovato sul rapporto

bancario attinenti alla situazione del cliente (carenza liquidità,< garanzie) ovvero al piano

oggettivo/della banca (costi operativi che deve sostenere per dare seguito ai propri servizi)

RIFORMA DEL 2010 ha previsto che nei contratti con il consumatore tale clausola non può essere

mai introdotta se il contratto non ha una durata predeterminatae mai ad oggetto tassi di interesse

(per contratto di mutuo) --> Termine preavviso comunicazione= 6o giorni (da 30 giorni)

Aggiunto mesi fa un comma all'ART 118 TUB: Se il cliente non è un consumatore od una

microimpresa le parti possono conveire di non applicare in tutto o in parte l'ART 118.

Se il cliente è un professionista la banca può eliminare il requisito del giustificato motivo ed introdurre una norma in cui prevede lo ius variandi. FACOLTA' DI RECESSO DEL CLIENTE FUORI DALL'IPOTESI DELLO IUS VARIANDI Facoltà di recesso nel contratto collegata ad altri elementi. RIFORMA 2010 ha introdotto l'ART 120 BIS TUB previsione che contempla il diritto di recesso per il cliente in tutti i contratti a tempo indeterminato. In questo caso il recesso è previsto senza la necessità di una giusta causa: è libero e discrezionale --> RECESSO AD NUTUM. Tale forma di recesso è riconosciuta senza che la banca possa prevedere delle commissioni, penali o spese di chiusura del contratto. Tale previsione è collegata ad un generale riconoscimento del legislatore di un diritto di risoluzione unilaterale in tutti i contratti a tempo indeterminato. Ingiusto vincolare il soggetto in un contratto senza limite di durata + per recedere unilateralmente è necessaria nei contratti a tempo determinato una giusta causa,mentre se la parti non prevedono uan durata del vincolo si prevede che sia coercitivo non prevedere un recesso che dev'essere,però, ancorato ad un preavviso.