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LEZIONI SUI CONTRATTI
BANCARI
Cap. 1 – Le origini e le fonti del diritto
contrattuale bancario
Origini e sviluppo dell’attività bancaria
Diritto bancario = complesso di norme che regolano la costituzione, l’organizzazione e l’esercizio dell’impresa bancaria, nonché ogni rapporto che attiene allo svolgimento dell’attività creditizia. L’attività bancaria ha origini antiche (debito e prestito nella Grecia arcaica e l’ argentarius romano). Solo dopo l’anno mille, con il risveglio economico e mercantile, la banca diviene un fattore condizionante dell’economia. A partire dal 1800 si assiste alla nascita dei moderni sistemi bancari. In Italia, al momento dell’unificazione, esistevano più istituti di emissione ed era assente una disciplina speciale dell’attività bancaria à questo settore era lasciato all’iniziativa privata. Un primo passo verso la regolamentazione del settore avvenne nel 1926(regime fascista) con due interventi:
- R.d.l. 812/1926: posizione di preminenza assoluta alla Banca d’Italia, riservandole la funzione di emissione della moneta e la gestione del servizio di tesoreria dello Stato.
- ‘Prima legge bancaria’ (r.d.l. 1511/1926): viene creato un apparato di controllo amministrativo sugli intermediari finanziari à è una tutela indiretta del risparmio visto come bene collettivo. Crisi degli anni ’30. Alcune banche italiane in grave difficoltà: dopo aver finanziato alcune imprese poi cadute in stato d’insolvenza sono diventate titolari delle loro azioni, concesse in pegno à interventi pubblici istituirono un penetrante controllo pubblico e fissarono limiti all’accesso sul mercato ed alla gestione del risparmio raccolto fra il pubblico (r.d.l. 12 marzo 1936 “seconda legge bancaria”: viene riconosciuta natura di ente di diritto pubblico alla Banca d’Italia e si prevede un’autorizzazione alla costituzione di nuove banche). Costituzione : artt. 41 e 47 (libertà d’iniziativa economica e tutela del credito). Si seguono comunque le linee guida fino a lì tracciate: forte controllo pubblico e limiti all’accesso sul mercato. A partire dagli anni ’80, normativa comunitaria ispirata a principi meno protezionistici e alla tutela della libera concorrenza. Nascono in questo periodo in Italia nuovi tipi d’intermediari finanziari: SIM (società di intermediazione
mobiliare), SICAV (società d’investimento a capitale variabile), fondi chiusi e fondi immobiliari chiusi. à tendenza ad una liberalizzazione del mercato bancario.
L’evoluzione normativa degli ultimi decenni
Dal 1990 si assiste ad una copiosa produzione legislativa. Essendo necessario una risistemazione di questo materiale, il governo ha emanato il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB).
Contratti bancari e attività bancaria
Contratti bancari: contratti attraverso i quali si estrinseca l’attività imprenditoriale tipica delle banche à tali contratti si definiscono tali in quanto hanno un legame funzionale con l’impresa e l’attività bancaria. Una prima disciplina autonoma di tali contratti è stata introdotta con il codice civile del 1942 (artt. 1834 – 1860): tale disciplina speciale non è ancorata ad un criterio soggettivo (la banca come parte del contratto) ma ad un criterio oggettivo (l’attività bancaria). Tradizionalmente, la nozione di attività bancaria si identificava nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito. Il tratto tipizzante è dunque una funzione d’intermediazione monetaria tra risparmio e credito. TUB – Art. 10. “ 1. La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d’impresa.
_2. L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche.
- Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve previste dalla legge_ .” à Le banche, oltre all’esercizio dell’attività bancaria, che l’art. 10 riserva esclusivamente a loro, possono svolgere una serie variegata di servizi di natura finanziaria (c.d. “ parabancario ”: tutto ciò che non è strettamente collegato all’intermediazione monetaria). Tali attività finanziarie “collaterali” possono essere svolte anche da intermediari finanziari autorizzati, diversi dalle banche. Nonostante gli strumenti giuridici utilizzati per lo svolgimento di queste attività “collaterali” non siano propriamente definibili come contratti bancari, la nozione di contratto bancario sta finendo per comprendere tutti gli strumenti negoziali comunemente utilizzati dalle imprese bancarie per lo svolgimento della loro attività, sia questa riservata o solo consentita.
L’impresa bancaria: soggetti e vigilanza
L’attività bancaria è attività d’impresa (art. 10 TUB). E’ importante questa affermazione dato che originariamente il nostro sistema bancario era caratterizzato da un’accentuata componente pubblicistica.
Banca d’Italia può emanare disposizioni autonome di carattere generale o particolare.
- Disciplina delle crisi delle banche (amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa).
Le fonti del diritto contrattuale bancario. Il codice civile.
Il codice del 1882 non disciplinava i contratti bancari i quali si risolvevano in contratti atipici, abbandonati all’autonomia privata. La legge bancaria del 1936 aveva inciso sull’attività generale delle banche, fissando requisiti e limiti, ma non interferiva sui rapporti di diritto privato con la clientela. I contratti bancari sono stati disciplinati per la prima volta dal codice civile del 1942 il quale ha individuato sei tipi contrattuali: depositi bancari, servizio delle cassette di sicurezza, apertura di credito bancaria, anticipazione bancaria, operazioni bancarie in conto corrente, sconto bancario. Limiti: disciplina lacunosa(poche figure tipizzate e trascurati delicati profili) e dalla portata suppletiva o dispositiva.
Le norme bancarie uniformi
Le lacune della disciplina legale hanno favorito un ampio fenomeno di autodiscipina del settore: norme contrattuali volte ad integrare la regolamentazione legale e a derogarvi. à Norme bancarie uniformi (NBU) : testi negoziali precostituiti da uno dei contraenti e portati all’accettazione dell’altro. Diventano vincolanti solo dopo l’accettazione della controparte ma, essendo ricorrenti nella contrattualistica, hanno finito per divenire la vera legge dei rapporti bancari. Tali schemi contrattuali sono stati progressivamente recepiti dall’ ABI e si è formato quindi un corpus di regole condivise dagli operatori del settore. Si differenziano dagli usi bancari: questi nascono spontaneamente in un determinato settore ed i consociati li ritengono giuridicamente vincolanti. Hanno influito due fattori:
- Ricerca di condizioni contrattuali il più possibile vantaggiose per il predisponente
- Tendenza ad una contrattazione di massa à uniformazione dei contratti à risparmio di costi. Problemi: o rischio di un’insufficiente informazione per il cliente o tendenziale uniformità dei regolamenti à menomazione nella libera formazione del consenso: il cliente non può ricercare sul mercato offerte migliori e diverse Si parla di un potere normativo d’impresa: le regole sono dettate da una sola delle parti.
Progressiva delimitazione dell’autonomia privata Le NBU hanno posizionato le banche in una posizione di sostanziale vantaggio e di controllo della disciplina. L’assenza di norme imperative rendeva inutilizzabile lo strumento dell’invalidità (art. 1418 c.c.) A partire dal 1970 ha preso avvio un tentativo di delimitazione dell’autonomia privata in materia bancaria ispirandosi alle clausole di buona fede e correttezza , innescando successivamente vari interventi legislativi:
- L. 154/1992: Modifica in tema di fideiussione : le NBU esponevano il garante ad un’aleatoria ed indeterminata modifica dell’entità del proprio rischio. Due modifiche: o Art. 1938 c.c.: ammissibile una garanzia fideiussoria per obbligazioni future o condizionali ma previa indicazione di un importo massimo garantito. o Art. 1956 c.c.: liberazione del fideiussore per obbligazioni future qualora il creditore abbia continuato ad erogare credito senza il consenso del garante pur essendo a conoscenza del fatto che la situazione patrimoniale del garantito era divenuta tale da rendere notevolmente più difficile l’adempimento à ora l’assenso del fideiussore non può essere prestato una volta per tutte.
- TUB : tutela di una più libera formazione del consenso, vietando ogni rinvio agli usi per la fissazione degli interessi e per il prezzo dei servizi.
- Provvedimento della Banca d’Italia 3 dicembre 1994 n. 12 : le NBU non sono il frutto d’intese vietate purchè sussistano due presupposti: o Adozione degli schemi ABI non deve costituire un obbligo per le banche associate. o Le condizioni devono avere contenuto normativo e non economico.
- Introduzione artt. 1469bis c.c. (contratti dei consumatori) poi sostituiti dagli artt. 33 ss. del codice del consumo : o Numerose clausole vengono definite come vessatorie ed in quanto tali inefficaci à sono espunte ex lege dal contratto il quale però rimane valido. o Azione inibitoria a favore delle associazioni dei consumatori e delle Camere di Commercio (art. 37 cod. del cons.)
- Fenomeno delle azioni di contrasto al predominio delle imprese esercitata dalle associazioni dei consumatori. Il trend giurisprudenziale è orientato ad una sempre più ampia tutela dei diritti dei consumatori. à Accordo ABI-Consumatori del 1993 : viene istituito l’Ombudsman bancario (accoglie ricorsi della clientela e decisioni vincolanti per le banche). à Protocollo d’intesa nel 2000 per definire consensualmente i testi contrattuali in una serie di operazioni: mai divenuto operativo.
- Alla Centrale dei Rischi : le banche hanno l’obbligo di comunicare periodicamente alla Banca d’Italia per ogni cliente i crediti accordati ed i limiti dei relativi utilizzi superiori ad un certo ammontare (artt. 51 e 53 TUB) à così la Banca d’Italia può comunicare alle banche la complessiva esposizione di un certo soggetto nei confronti dell’intero sistema, per consentire una completa ed informata valutazione del merito creditizio. La banca è tenuta a fornire informazioni veritiere e corrette.
- Normativa antiriciclaggio: obbligo di comunicare al ministero dell’economia e delle finanze le violazioni di cui abbiano notizia.
- All’autorità giudiziaria di fronte a: o provvedimenti di sequestro (emesso sia in sede civile sia in sede penale) o richiesta di informazioni o ordine di esibizione o ispezioni giudiziali (art. 118 c.p.c.) Le banche sono tenute a fornire le informazioni richieste indipendentemente dai costi organizzativi à prevale l’interesse di acquisizione delle informazioni ai fini di giustizia e prevenzione
- per legittimare l’astensione dalla testimonianza in giudizio (il banchiere non gode di tale facoltà)
- all’Amministrazione Finanziaria dello Stato. Ai sensi della L. 413/ gli Uffici Finanziari e la G.d.F. possono chiedere alle banche copia di tutti i conti intrattenuti dal contribuente e dei rapporti inerenti o connessi. Se la banca non ottempera possono accedere direttamente ai dati previa autorizzazione dell’Ispettore Compartimentale o del Comandante di zona. La banca deve informare immediatamente il cliente. Attuale contenuto del segreto bancario L’obbligo di riservatezza è operativo in tutti i casi in cui il destinatario dell’informazione non sia titolare di un prevalente diritto ad ottenerla. L’obbligo tutela i clienti della banca(anche coloro che abbiano intrattenuto semplici trattative) e persiste anche successivamente alla cessazione del rapporto. Il segreto non è opponibile al rappresentante legale, all’erede, all’esecutore testamentario ed al curatore del cliente dichiarato fallito. E’ opponibile però al rappresentante volontario senza procura specifica, ai famigliari ed al coniuge in comunione legale per i rapporti intestati solo all’altro. L’obbligo viene meno in conseguenza del consenso espresso o tacito del cliente (ad es. il cliente indica la banca quale soggetto che deputato a fornire informazioni sulla sua solidità patrimoniale e finanziaria)
Il principio di trasparenza
Intende garantire che gli istituti di credito forniscano un’ informazione chiara ed esauriente sugli elementi essenziali del rapporto contrattuale e sulle sue eventuali variazioni. Tale esigenza ha trovato un sempre più ampio riconoscimento normativo mirato a:
- colmare un gap informativo , evitando che il cliente possa assumere obbligazioni di cui non era consapevole o che non fossero pienamente intellegibili nel significato e nelle loro implicazioni
- innescare una maggiore competitività tra istituti di credito : una preventiva ed adeguata conoscenza delle condizioni dei futuri rapporti induce la clientela ad un confronto tra le varie offerte delle singole banche. Art. 116 TUB : obbligo delle banche e degli intermediari finanziari di rendere noti in modo chiaro ai clienti:
- i tassi d’interesse
- i prezzi
- le spese per le comunicazioni alla clientela
- ogni altra condizione economica relativa alle operazioni ed ai servizi offerti ivi compresi interessi di mora e le valute (ossia le date di maturazione degli interessi attivi e passivi computati attraverso i giorni valuta)
- il tasso effettivo globale medio ( TAEG ), per le operazioni di finanziamento comunque denominate. Il TAEG è il calcolo del costo complessivo del credito attraverso un indicatore percentuale calcolato su base annua. Gli strumenti di trasmissione e le modalità di adempimento sono affidate al CICR. La L. 108/1996 ( repressione usura ) prescrive che le banche espongano nei loro locali un avviso contenente la classificazione delle operazioni creditizie ed i “tassi soglia” determinati dal Ministero del tesoro. Non può essere fatto rinvio agli usi , ritenuto incompatibile con la chiarezza delle condizioni contrattuali. Data l’inefficacia degli avvisi esposti nei locali delle banche, previsto dall’originario art. 116, la normativa è stata modificata:
- l’informazione non solo deve essere chiara ma anche esauriente e funzionale ad un’adeguata acquisizione da parte del destinatario.
- Gli strumenti tipici di informazione sono: o I documenti sui diritti e sugli strumenti di tutela del cliente: notizie in merito ai diritti ed agli strumenti normativi di difesa del cliente o Fogli informativi : dati essenziali su banca, caratteristiche e rischi dell’operazione, condizioni economiche del contratto e sui costi.
- Un esemplare del contratto deve essere consegnato al cliente (1° comma) à l’inosservanza di questa prescrizione non determina nullità ma comporta una violazione del generale dovere di buona fede e può fa insorgere il diritto ad un adempimento coattivo o legittimare una domanda di risoluzione.
- La forma scritta può risultare incompatibile con operazioni che spesso sono contraddistinte da una velocità accelerata à il 2° comma prevede così delle deroghe : il CICR può stabilire che determinate operazioni possano essere conclusi in altra forma Alla caduta del contratto dichiarato nullo il cliente ha l’immediato obbligo di restituire le somme ricevute secondo la disciplina dell’indebito. Contenuti minimi dei contratti bancari Art. 117 TUB
- I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticati. In caso di contratti di credito vanno specificati anche gli interessi di mora (4°) à è un adempimento diverso dalla pubblicizzazione delle condizioni contrattuali. à indicazione per relationem? Secondo dottrina e giurisprudenza, analogamente a quanto prospettato in materia di interessi ultralegali ex art. 1284 c.c. non è necessaria un’indicazione diretta e numerica ma occorre comunque una sufficiente oggettività: il tasso deve essere calcolabile attraverso un semplice calcolo aritmetico.
- La violazione del precetto del comma 4° non determina l’invalidità del contratto ma l’integrazione ex lege (7°): o Per le operazioni attive si applica il tasso nominale minimo, per quello passive il tasso nominale massimo dei buoni ordinari del tesoro, indipendentemente dai tassi pubblicizzati dalla banca anche se più favorevoli. o I prezzi e le condizioni resi pubblici dalla banca à se questi non sono stati resi pubblici nulla è dovuto.
- È considerato illegittimo qualsiasi rinvio agli usi (6°) à la Cassazione ha ripetutamente affermato l’invalidità della clausola “interessi uso piazza” : il cliente ha il diritto di rifiutare il pagamento ovvero ripetere quanto pagato a titolo d’interessi per la parte eccedente il tasso legale.
- La Banca d’Italia può prevedere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi abbiano un contenuto tipico determinato e che i contratti difformi siano nulli (8°) à ad es. il “ conto corrente semplice ”.
Comunicazioni alla clientela e documentazione delle operazioni
Art. 119 TUB : il cliente deve essere informato non soltanto nella fase delle trattative e della stipulazione del contratto ma anche nel corso d’esecuzione del medesimo.
- 1° comma: la banca deve fornire una comunicazione completa e chiara circa lo svolgimento del rapporto almeno una volta l’anno e in ogni caso al termine del contratto à se vi è l’accettazione del cliente la banca o l’intermediario possono fornire le informazioni anche su un supporto durevole diverso dalla carta. à il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione.
- 2° comma: per il contratto di conto corrente è obbligatorio l’invio annuale dell’ estratto conto , dove sono registrate tutte le movimentazioni in dare e avere intervenute nel periodo di riferimento, con segnalazione del saldo iniziale e finale.
- 3° comma: se entro 60 giorni le comunicazioni periodiche e l’estratto conto non sono opposti si intendono approvati
- 4° comma: il cliente può ottenere a proprie spese, entro un congruo termine (comunque non oltre 90 giorni), copia della documentazione inerente a singole operazioni intervenute negli ultimi 10 anni. à tale obbligo sussiste anche nei confronti di chi succede al cliente a qualsiasi titolo e chi subentra nell’amministrazione dei suoi bene (curatore fallimentare).
- L’art. non prevede una sanzione per il comportamento omissivo della banca. È pacifico però che l’avente diritto possa ottenere la condanna ad adempiere e portarla ad effetto mediante esecuzione coattiva per consegna. Sono ipotizzabili anche azioni di risoluzione e di risarcimento.
Limiti in tema di valute
Le valute devono essere espressamente indicate nel contratto. La norma ha una finalità informativa. La banca può applicare condizioni estremamente sfavorevoli purché pubblicizzate e accettate dalla clientela in sede di contrattazione. La libertà contrattuale è limitata dall’ art. 120, 1° TUB :
- assegni circolari emessi dalla stessa banca e per gli assegni bancari tratti sulla stessa banca presso la quale il versamento è effettuato: le banche devono concedere valuta nel giorno medesimo del versamento (lett. A). Le somme versate in conto in questi casi entrano nell’immediata disponibilità della banca: ingiustificato dilazionare il momento di cui iniziano a decorrere gli interessi a favore del cliente.
- Assegni circolari emessi da altre banche o assegni bancari tratti su banche diverse, purché la banca sia insediata in Italia: la disponibilità deve essere
economiche generali che possano riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari.
- La modifica deve essere oggetto di una comunicazione scritta e diventa operativa dopo il decorso di un termine di 30 giorni ( termine di preavviso )
- Il cliente può recedere entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione, senza pagare penalità o costi aggiuntivi ( switching costs). à Circolare ABI 7/08/2006: l’esenzione riguarda solo i costi inerenti alla chiusura in senso stretto e non anche quelli generati da ulteriori servizi richiesti a valle della chiusura del rapporto medesimo. Decorso tale termine le modifiche s’intendono approvate.
- L’inosservanza di tali prescrizioni rende le variazioni inefficaci. Riforma del 2010. Ulteriore revisione dell’art. 118 TUB:
- Tutela del cliente, senza distinzione, adeguata a quella prevista dal cod. del cons.
- Differenza tra: o Contratti a tempo indeterminato: può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. o Contratti a tempo determinato: solo clausole non aventi ad oggetto i tassi d’interesse, purché vi sia un giustificato motivo.
- Il termine di preavviso e per il recesso è di 2 mesi.
- Art. 118 comma 2 bis: le parti possono derogare a quanto contenuto dell’art 118 se il cliente non è un consumatore o una micro-impresa. Il recesso nei contratti a tempo indeterminato Art. 120-bis : Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato senza penalità e senza spese. I CICR individua i casi in cui la banca o l’intermediario finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso. à recesso ad nutum per il cliente: ha portata più generale rispetto a quello dell’art. 118, indipendentemente dall’esercizio dello ius variandi della banca. à la previsione si applica a tutti i contratti a tempo indeterminato.
La capitalizzazione di interessi
Ad ogni scadenza convenuta gli interessi maturati a credito del correntista vengono accreditati sul conto corrente e si accorpano al capitale determinando un nuovo saldo attivo sul quale decorrono ulteriori interessi. Lo stesso accade per gli interessi maturati a debito qualora il correntista sia titolare di un’apertura di credito o altra forma di finanziamento in conto corrente. à si parla di anatocismo (1230 c.c.).
Prima del 1999 le NBU prevedevano una capitalizzazione annuale nel caso di conti creditori e trimestrale in quello di conti debitori. La clientela era penalizzata ma la giurisprudenza riconosceva la compatibilità di tale capitalizzazione con l’art. 1283 il quale prevede una deroga negli usi contrari : secondo la Cassazione al capitalizzazione era il prodotto di un inveterato uso normativo nel settore creditizio. Nel 1999 , però, la Cassazione mutò orientamento: negata l’esistenza di un vero e proprio uso normativo di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi idoneo a derogare al divieto dell’art. 1283. Il decreto salvainteressi del 1999 ha delegato al CICR il compito di stabilire modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi à il CICR ha ribadito la necessità di convenire con la clientela un periodo di capitalizzazione paritario. Problema delle capitalizzazioni eseguite prima della modifica del 1999. Secondo la giurisprudenza le vecchie clausole anatocistiche sono colpite da nullità assoluta ed il vizio di nullità riguarda tutte le clausole con diversa cadenza à divieto di anatocismo bancario : tutti i saldi anteriori al 22 aprile 2000 sono contestabili, l’unico limite è dato dalla prescrizione decennale che opera nei confronti delle azioni restitutorie che trovano fondamento nell’azione di nullità.
Operazioni bancarie ed usura
Art. 644 c.p. (modificato dalla L. 108/1996) : punito chiunque si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilità, interessi od altri vantaggi usurari. Interessi usurari : interessi che superano il “ tasso soglia ” che viene determinato trimestralmente dal Ministero del tesoro. Il tasso soglia riflette una media tra le condizioni applicate, per categorie omogenee, dalle banche e dagli intermediari finanziari nel trimestre precedente aumentato della metà. Se manca la rilevazione del tasso soglia è usura se vi è sproporzionalità tra le due controprestazioni e il soggetto passivo si trova in difficoltà economiche. Art. 1815 c.c.: se sono convenuti interessi usurari nulla è dovuto a titolo di interessi. Problemi:
- L’art. 1815 è espressamente previsto per i contratti di mutuo ma nulla dice la legge per altri e diversi contratti di finanziamento. Date le peculiarità del contratto di mutuo è inammissibile un’interpretazione analogica à quindi : o Negli altri casi la clausola è nulla e si applica la norma suppletiva che in tali ipotesi fa riferimento al tasso legale. o Nel caso specifico di finanziamenti bancari si applica l’art 117 del TUB.
- Interessi corrispettivi o anche quelli moratori? o Secondo la Cassazione l’art. 644 c.p. riguarda entrambi.
- Esistenza di una provvista monetaria : il cliente deve godere di una disponibilità monetaria costituita presso la banca, necessaria all’esecuzione di ordini da lui impartiti à riconducibile o al deposito bancario oppure all’apertura di credito.
- Presenza di un particolare regolamento contabile : tutti i movimenti conseguenti alle singole prestazioni eseguite vengono obbligatoriamente annotati in un prospetto con la formazione di un saldo differenziale: proprio del contratto di conto corrente ordinario (art. 1823 c.c.). Nonostante le opinioni secondo cui tale contratto sarebbe riconducibile a figure contrattuali tipiche (mandato, provvista o conto corrente ordinario) è preferibile la tesi secondo cui si tratta di un contratto innominato misto caratterizzato da una causa nuova e diversa. Sono in ogni caso applicabili gli artt. 1852 - 1857 c.c. e la disciplina integrativa delle NBU. 1. Componente gestoria Si sostanzia nella prestazione di un servizio di cassa a favore del cliente: la banca si obbliga ad eseguire su ordine del correntista dei pagamenti ed a curare l’incasso di somme o di crediti a lui pertinenti. Si ritiene inoltre che la banca svolga anche una funzione monetaria. Sono due i principali incarichi della banca per quanto riguarda l’elemento gestorio:
- Incarichi di pagamento o Traenza di assegni bancari. Al contratto di conto corrente spesso accede la convenzione d’assegno : la banca s’impegna ad eseguire gli ordini di pagamento che le proverranno dal cliente nella forma d’assegni bancari. L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene un ordine impartito dal correntista ( traente ) alla banca ( trattaria ) di pagare una somma di denaro a favore del portatore o di un soggetto indicato sul titolo ( beneficiario ). E’ suscettibile di circolazione mediante girata a meno che non sia emesso con clausola di non trasferibilità. La banca è tenuta ad eseguire l’ordine di pagamento con la dovuta diligenza: tale obbligo deriva dal vincolo contrattuale che lega la banca al cliente. A tal fine deve verificare l’effettiva provenienza del titolo dal correntista: § Raffronto di conformità tra la firma di traenza apposta sul titolo ed il modello di sottoscrizione (specimen) § Controllo della genuinità fisica del documento à la banca deve agire con la diligenza richiesta dalla specifica attività svolta: secondo la giurisprudenza però la banca risponde unicamente di fronte a manipolazioni rilevabili ad un primo riscontro, sia pure diligente ed attento, del documento.
§ Accertare la legittimazione cambiaria del presentatore: di fronte a persona sconosciuta l’operatore deve richiedere l’esibizione di uno o più documenti d’identità. Le NBU prescrivono che il correntista debba diligentemente custodire i libretto assegni e dare immediata comunicazione alla banca de suo smarrimento o della sua sottrazione à altrimenti si applica l’art. 1227 ( concorso colposo). o Cambiali o altri documenti incorporanti obbligazioni domiciliati presso la banca dandole il mandato di eseguire il pagamento alla presentazione mediante addebito della relativa provvista sul conto corrente. o Bonifico bancario. Presuppone che il creditore sia anch’egli titolare di un conto corrente e la solutio si risolve in un accreditamento dell’importo, con annotazione della somma a debito del conto del debitore e nella corrispondente sua annotazione in avere sul conto del creditore. Integra una figura di delegazione. o Prelievi diretti per cassa eseguiti dallo stesso correntista. È frequente che nel conto corrente avvengano mediante assegno bancario tratto dal correntista. o Assegni circolari all’ordine proprio o di terzi, con addebito contestuale dell’importo sul conto del richiedente. Non è un ordine ma una promessa di pagamento a vista assunta direttamente dalla banca emittente e per tale ragione esso viene comunemente accettato come mezzo solutorio equivalente al contante. La somma deve essere fornita dal richiedente al momento stesso dell’emissione (nel caso di un correntista mediante una scritturazione a debito).
- Incarichi di riscossione o Assegni bancari Se l’assegno è tratto su altra banca, il versamento si concreta in un mandato cambiario conferito all’istituito ricevente di riscuotere l’importo del titolo dalla banca trattaria e di accreditarne il controvalore su conto corrente. L’incarico si esprime attraverso una forma particolare di girata, la valuta per incasso , che non trasferisce alla banca la titolarità dell’assegno ma la costituisce mandataria del cliente per la monetizzazione del titolo. Nella prassi si crea uno sfasamento tra le risultanze contabili del conto e l’effettiva disponibilità di cui gode il cliente àle NBU prevedono che l’importo di assegni e di altri titoli similari è accreditato in conto con la clausola salvo buon fine e che non è disponibile dal cliente sino all’effettivo incasso: opera come una condizione sospensiva.
- Obbligo del mandatario di fornire le debite informazioni al mandante in merito all’esecuzione del contratto (artt. 1712 e 1713 c.c.). In quest’ambito operano le norme speciali del TUB ma non è escluso che in certi casi siano necessarie attività specifiche ed ulteriori rispetto alla semplice informazione sull’esecuzione del contratto con la conseguente applicazione degli artt. 1710, 2° e 1711, 2° c.c. 2. Costituzione della provvista Con essa si intende una disponibilità monetaria tale da consentire l’esecuzione degli incarichi provenienti dal correntista. Può avvenire tramite:
- Deposito pecuniario. Fattispecie simile al deposito bancario (art. 1834 c.c.): il denaro depositato passa in proprietà alla banca che può liberamente disporne e sorge un dovere di restituzione ma al contrario del deposito bancario il saldo a credito del cliente si considera disponibile a semplice richiesta dello stesso.
- Cessione di credito o Apertura di credito (1842): la banca si obbliga a tenere a disposizione del proprio cliente una certa somma di denaro a tempo indeterminato o sino allo spirare di un termine convenuto. o Pagamenti di cortesia: in alcuni casi, a fronte di un utilizzo da parte del cliente dell’affidamento a lui concesso in misura superiore al tetto consentito oppure a fronte di ordini per importi superiori alla capienza delle somme depositate la banca dà corso egualmente a tali operazioni. Non è un’apertura di credito perché la banca non ha l’obbligo giuridico di creare questa disponibilità e il cliente nessun diritto di utilizzarla. E’ una decisione unilaterale ed insindacabile della banca e il cliente non può affidarsi a future concessioni à secondo alcuni però tale potere discrezionale della banca rischia di sfociare nell’arbitrio. 3. Regolamento in conto corrente Tutti i movimenti originati dallo svolgimento del servizio di cassa devono essere annotati in un apposito prospetto con costante determinazione di un saldo ricavato per differenza. Secondo la dottrina si tratta di un fenomeno di compensazione ma la giurisprudenza dissente ritenendo che i crediti e debiti che vengono annotati non derivano da autonomi rapporti giuridici ma da un unico rapporto. La clausola di annotazione ha natura onnicomprensiva : investe tutti i rapporti di dare e avere fra banca e correntista. Investe anche gli interessi maturati alle scadenze periodiche convenute nonché le spese e le commissioni spettanti alla banca. Le variazioni del saldo si producono di pieno diritto con l’annotazione sul conto. Secondo alcuni le movimentazioni dipendenti da un’iniziativa della banca e
ignote al cliente dovrebbero avere effetto se non a seguito della notizia inviata all’indirizzo del correntista. L’estratto conto Il conto corrente bancario viene chiuso periodicamente con la liquidazione degli interessi e delle altre voci di spesa appena menzionate. In questa occasione si forma l ’estratto conto da inviare con lettera a cliente. Art. 119, 3° comma : l’estratto conto s’intende approvato dal cliente se quest’ultimo non fa opposizione scritta entro 60 giorni dal ricevimento. L’opposizione deve essere specifica. L’efficacia dell’approvazione tacita però è limitata:
- L’art. 1857 c.c. richiama espressamente l’ art. 1832 c.c. il quale prevede che le contestazioni concernenti errori di scritturazione o di calcolo oppure omissioni o duplicazioni di partite possono essere sollevato entro 6 mesi dal ricevimento à le NBU estendono tale termine a 10 anni.
- Art. 1827 c.c.(ritenuto applicabile da dottrina e giurisprudenza prevalenti: l’inclusione di una posta nel conto non preclude l’esercizio delle azioni e delle eccezioni relative all’atto da cui essa derivaà il correntista e la banca conservano il diritto d’esercitare l’azione di nullità indipendentemente dal decorso del termine di 6 mesi: la dichiarazione di nullità travolge anche la posta che aveva avuto origine dall’atto invalido.
- L’approvazione tacita è limitata ai soli profili della consistenza della somma annotata e della sua ragione giuridica. Clausola di conto corrente e compensazione Frequentemente accade che un medesimo soggetto intrattenga con la banca una pluralità di rapporti di conto corrente: i diversi conti devono restare distinti. Le NBU prevedono che la banca non è tenuta al pagamento di assegni emessi su un conto scoperto utilizzando le disponibilità esistenti su conti diversi intestati al medesimo traente. Però:
- Art. 1853 c.c. : se tra cliente e banca esistono più conti i saldi attivi e passivi si compensano reciprocamente, salvo patto contrario.
- Le NBU prevedono che la compensazione opera, in particolari condizioni, anche tra saldi non liquidi e esigibili e che opera anche in tutti i rapporti che la banca intrattiene con la clientela, non solo nei conti correnti. à La compensazione però non può svolgersi in modo illimitato: secondo la Cassazione opera solo quanto uno almeno dei conti sia stato chiuso e la banca deve informare il cliente. Peraltro, non è richiesto un giustificato motivo per operare la compensazione. Non è ostativa alla compensazione la convenzione d’assegno.
