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SEZIONE III - LA BANCAROTTA IMPROPRIA
-La Bancarotta impropria fraudolenta - Art. 223 : “Si applicano le pene stabilite
nell’art.216 agli amministratori, ai direttori generali,ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite,i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo. Si applica alle persone suddette la pena prevista dal comma 1 dell’art. 216 se: 1) hanno cagionato,o concorso a cagionare,il dissesto della società,commentando alcuno dei fatti previsti dagli art. 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile 2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società. Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 216” -Premesse La bancarotta impropria si compone di fattispecie che si caratterizzano per soggetti attivi differenti dall’imprenditore, ma in posizione di vertice in un’impresa collettiva: amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite. Si tratta, comunque, di reati funzionali. Nell’accertare i reati nelle organizzazioni pluripersonali, in via di principio risponde di un determinato reato consistente nella violazione dei doveri o nell’abuso dei poteri connessi a una certa funzione, il titolare della specifica funzione per incarico originario o delegato, anche nel caso in cui non sia munito della qualifica formale. Valgono anche per i reati fallimentari le qualifiche di mero fatto.
-Le condotte della bancarotta impropria; in specie fraudolenta
Il comma 1 dell’art. 223 fa un rinvio alle pene e ai fatti previsti dall’art.216; qui abbiamo l’ipotesi che corrisponde alla bancarotta fraudolenta dell’imprenditore individuale. L’art.224 a sua volta rinvia all’art.217 cioè alle ipotesi di bancarotta semplice dell’imprenditore individuale. Queste due disposizioni da una parte fanno riferimento alle ipotesi degli art. 216 e 217 estendendole a soggetti diversi dall’imprenditore; dall’altra aggiungono nuove fattispecie. Fra le ipotesi di bancarotta propria e di bancarotta impropria cambia: a) il soggetto attivo, perché nei casi di bancarotta impropria non agisce lo stesso imprenditore, ma altro soggetto per conto della società. b) nel caso di bancarotta propria, l’oggetto materiale del reato è il patrimonio dell’imprenditore; patrimonio inteso come insieme dei singoli beni oggetto della condotta criminosa; i beni appartengono allo stesso imprenditore che agendo sui propri beni realizza una diminuzione delle garanzie patrimoniali da lui prestate ai creditori. Nel caso della bancarotta impropria invece la titolarità dei beni oggetto del reato non è dei soggetti che realizzano la condotta criminosa, ma è dell’ente che essi rappresentano.
-L’art. 223 comma 1 L. Fallimentare
L’art. 223 fa rinvio ai fatti e alle pene previste dall’art. 216. E’ difficile che una norma di rinvio non implichi un adattamento interpretativo. Un primo adattamento si impone per i beni che formano oggetto delle condotte dei reati fallimentari: nell’ipotesi di bancarotta propria sono i beni dell’imprenditore mentre nell’art.223 i beni sono propri dell’ente per conto del quale i soggetti attivi agiscono. Il comma 1 dell’art. 216 parla di “suoi” beni.
Formula che per quanto riguarda l’art. 223 viene interpretato nel senso di “beni della società”.
-L’art. 223 comma 2 n. 1 L. Fallimentare
Alle ipotesi di bancarotta fraudolenta richiamate dall’art. 216, l’art.223 ne richiama altre, sempre con la pena prevista dall’art. 216. La prima: la bancarotta di chi abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, andando a commettere uno dei fatti previsti dagli art. 2621 e ss; la figura richiede l’evento del dissesto e il nesso di causalità tra il medesimo e una delle condotte che realizzano i suddetti reati societari.
- L’art. 223 comma 2 n. 2 L.F. La seconda figura: consiste nell’aver cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società. Il fallimento rappresenta l’evento costitutivo del reato. La fattispecie del comma 2, n.2 indica una serie non specificata di ulteriori condotte criminose, ampliando l’area delle condotte punibili rispetto a quella segnalata dal n.1. Quindi, nel caso in cui i sindaci non abbiano realizzato una delle condotte previste dall’art nel n.1, ma abbiano comunque commesso un reato doloso di tipo societario, possono essere sanzionati con riferimento al n.2.
-I rapporti tra le fattispecie materiali e psicologiche dei commi 1 e 2 dell’art. 223
L.F.
Rispetto al comma 1, il comma 2, n.1 vuole specificare le condotte gestorie a danno della società, del suo patrimonio e dei creditori. Mentre il n.2 non esclude che altri fatto dolosi concretino la bancarotta fraudolenta ed impone di verificare se essi siano realmente tali da indicare la ricaduta a danno della società e dei creditori. Quanto ai profili psicologici, rispetto al comma 1 art.223, vale quanto detto relativamente alla bancarotta fraudolenta propria. Anche rispetto al comma 2,n.1 valgono le stesse conclusioni con riferimento al dolo arricchito. Quanto al n.2 del comma 2 si pone un problema specifico x quanto riguarda la rilevanza del dolo eventuale. Avendo nominato di nuovo il dolo, l’art.223 ha voluto indicare un quid pluris. La legge ha voluto rendere più chiaro che il dolo ha il contenuto tipico della bancarotta fraudolenta, quel dolo “arricchito”. Il legislatore usa, poi, sia la formula “con dolo” che “ per effetto di operazioni dolose”. La prima segnalerebbe un dolo più intenso, un dolo specifico, intenzionale o comunque diretto; la seconda indicherebbe solo il dolo eventuale dunque ipotesi di minore gravità del dolo. Questa tesi, tuttavia, non convince: approfondendo dal punto di vista strettamente letterale la realizzazione “con dolo” del fallimento sembrerebbe la classica ipotesi in cui un soggetto si rende conto che la sua condotta conseguirà il fallimento; la seconda formula potrebbe indicare l’ipotesi in cui il soggetto che agisce realizzi un’operazione dolosa, il cui effetto immediato potrebbe non essere il fallimento, il quale potrebbe risultare solo un effetto ritardato o eventuale. Concludendo risulta comunque che per la prima locuzione ( con dolo) valga il dolo intenzionale e per la seconda valga il dolo diretto (arricchito).
-Gruppi di imprese e bancarotta
SEZIONE IV - IL TENTATIVO, IL CONCORSO DI PERSONE, LE CIRCOSTANZE
-Il problema del tentativo
L’art.56 c.p. è una disposizione di carattere generale e si applica a tutte le fattispecie di delitto doloso, a meno di un’incompatibilità strutturale. Esempi di tentativi di reati pre- fallimentari sono le condotte dirette a occultare,distruggere ecc..; tentativi che non abbiano successo. Se manca la condizione di punibilità(il fallimento),nemmeno il tentativo è punibile. Il problema non emerge nel caso dei reati post-fallimentari, nei quali il fallimento è un presupposto. Di conseguenza il tentativo è punibile.
-Il concorso di persone
I reati fallimentari sono funzionali: possono commetterli solo particolari soggetti per le funzioni che esercitano. Tuttavia il nostro sistema ammette il concorso di estranei nei reati funzionali. Nel caso di bancarotta impropria: se più soggetti muniti di una qualifica concorrono nel realizzare il reato, la fattispecie concorsuale si realizza, in quanto tutti i concorrenti posseggono la qualifica soggettiva tipica: si applicherà l’art. 110 c.p. Il problema si pone se alcuni dei concorrenti non hanno la qualifica indicata dalla legge. L’art.117 c.p. regola questi casi: se un reato funzionale fosse commesso con il contributo di altro soggetto privo della condizione personale specifica, allora anche tale soggetto risponderebbe del reato. Nella bancarotta fraudolenta, ad esempio, l’amico che aiuta l’imprenditore, risponderebbe allo stesso titolo di bancarotta, sempre se conosca l’effettivo rilievo del fatto e della condotta. Potrebbe rispondere a titolo diverso se accanto alla fattispecie fallimentare se ne realizzasse un’altra, commissibile dall’estraneo.
-Le circostanze della bancarotta
L’art. 219,comma 1, L.F. regola il sistema delle circostanze della bancarotta. A)Nel comma 1 l’articolo prevede un aumento fino alla metà per i fatti di bancarotta che abbiano causato un danno patrimoniale di rilevante gravità. Ma lo prevede soltanto per gli art.216 e 217. Dato che i fatti di reato ulteriori previsti dagli art. 223 e 224 rispetto a quelli indicati dagli art. 216 e 217,non sono previsti dall’art. 219 ,un’estensione della disciplina anche per i fatti del 223 e del 224 costituirebbe un’applicazione analogica dell’aggravante dell’art. 219 comma 1 ,che ricadendo a sfavore del reo, sarebbe vietata dall’ordinamento ( divieto di analogia in malam partem ). Prima del 2009 la giurisprudenza di Cassazione, senza ammettere l’estensione in malam partem dell’aggravante del danno rilevante(art.219) alle fattispecie di bancarotta impropria non previste dagli art.216 e 217,riconosceva l’estensione invece dell’art. 219 comma 2,n.1 ai reati indicati dall’art.223 ma non previsti dall’art.216,nei limiti e secondo il principio del favor rei, nella diversa ipotesi di una pluralità di fatti puniti ai sensi dell’art.223 anche se non puniti espressamente dall’art.216.E’ proprio in ragione di tale portata favorevole che la giurisprudenza ha ritenuto di estendere detto articolo oltre ilimiti posti dall’interpretazione, applicandolo anche ai fatti diversi da quelli specificati dall’art.216. La Cassazione nel 2009 ha anche esplicitamente negato l’estensione,ma con altre decisioni del 2010 ha deciso
diversamente. Quest’ultimo indirizzo non può essere condiviso. Al contrario la precedente giurisprudenza della Cassazione chiarisce che le figure di reato previste dal comma 2 dell’art.223 sono “ontologicamente diverse” da quelle previste negli art. 216,217 e 218 della medesima legge. Questa ontologica diversità impone di far ricorso all’analogia, la quale è ammissibile nei limiti del favor rei, con divieto di estensione dell’aggravante riferita al danno patrimoniale. B)Considerando la circostanza del comma 2,n.1 dell’art.219 notiamo che configurando un ibrido, la Legge Fallimentare concepisce il fenomeno della pluralità dei fatti commessi un’ipotesi di concorso di fatti : ecco perché il concorso rileva come circostanza. Il reato è concepito come unico, anche se composto di + fatti. Perché ci sia una circostanza è importante che il fatto si possa realizzare a prescindere dal verificarsi di ulteriori elementi. Ci sono autori che, al contrario, ritengono si tratti di un concorso di reati caratterizzato da un cumulo giuridico, cioè di più reati che la legge non sanziona secondo il principio del cumulo materiale ( tanti reati tante pene). C)Il n.2 dell’art.219 prevede poi la fattispecie circostanziale consistente nell’abusivo esercizio dell’impresa commerciale. D)Il comma 3 dell’art.219 prevede la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità. E)L’art.219 costituisce il nucleo centrale del sistema circostanziale speciale dei reati fallimentari.
SEZIONE V - ULTERIORI FIGURE DI REATI FALLIMENTARI E DISPOSIZIONI
PROCESSUALI
-Art. 218. Ricorso abusivo al credito : “1) Gli amministratori, i direttori generali,i liquidatori e
gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito,anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da 6 mesi a 3 anni; 2) la pena è aumentata in caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo 2,titolo III,parte IV del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria,di cui al d.lgs. 24.2.1998, n.58 e successive modificazioni; 3)salve le altre pene accessorie di cui al libro I,titolo 2,capo III,del c.p., la condotta importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a 3 anni”. Prima della riforma del 2005 sorgeva il dubbio se occorresse la dichiarazione di fallimento per la punibilità del reato. L’articolo in questione non ha mai indicato esplicitamente il fallimento ma secondo un’interpretazione la legge l’ha richiamato indicando il presupposto del dissesto o insolvenza. Inoltre il richiamato titolo VI, al capo I della Legge Fallimentare al quale appartiene l’art.218,è intitolato “Reati commessi dal fallito”. Nella legge compaiono inoltre articoli che indicano l’estensione di fattispecie a soggetti diversi dall’imprenditore. La riforma del 2005 modificando l’art.218 prevede ora la punibilità del reato anche “fuori dei casi di cui agli articoli precedenti”. Ciò lascia intendere la volontà di escludere la condizione di punibilità. Il bene giuridico tutelato è il patrimonio del creditore. Ai fini del 218 viene in rilievo un particolare tipo di condotta: il soggetto ricorre o continua a ricorrere
