Bancarotta: analisi di fattispecie propria e impropria | Appunti di Diritto Penale Commerciale

Bancarotta propria e impropria

4 maggio ’20

Diritto penale commerciale

Analisi della bancarotta propria e analisi della bancarotta impropria in ambito societario.

Art 219 L.F.

Che detta regole importanti circa le conseguenze pratiche rispetto all’applicazione

nell’ambito dei processi che riguardano fattispecie di bancarotta.

Comma 1: ipotesi in cui il danno patrimoniale cagionato dalla realizzazione di fatti

di bancarotta sia da qualificarsi in termini di rilevante gravità  allora vi sarà

aumento fino alla metà delle pene previste rispettivamente dagli art 216 e 217

(bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice) e art 218 (ricorso abusivo al

credito).

Comma 3: Nel caso in cui il danno patrimoniale sia da qualificarsi in termini

speciale tenuità  allora opererà una circostanza attenuante speciale a efficacia

comune essendo le pene ridotte nella misura consueta fino a 1/3.

Più complessa è la fattispecie prevista dal comma 2

Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate:

1) se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli

indicati;

2) se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un'impresa

commerciale.

E in particolare quella che riguarda

non tanto il n. 2: l’ipotesi in cui il soggetto agente non potesse per divieto di legge

esercitare una impresa commerciale  qui si tratta di una circostanza e quindi di un

elemento accidentale che può esserci o non esserci e che se presente determina un

aumento della pena e l’assenza di qualsiasi indicazione legislativa circa l’aumento di

questa pena implica che si tratterà di un aumento ordinario delle circostanze a effetto

comune, quindi la pena potrà essere aumentata fino a 1/3.

La fattispecie complessa è quella prevista al n.1 e cioè l’aumento di pena legato al fatto

che il colpevole abbia commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli

articoli indicati.

La norma in realtà, pur presentandosi formalmente come una circostanza, che

determina un effetto di aumento della pena in misura proporzionale alla pena che il

giudice intende irrogare nel caso concreto questo aumento potrà arrivare al max a 1/3,

tuttavia pur essendo ai fini della quantificazione della pena questa norma presentata

dal legislatore come se si trattasse di una circostanza aggravante, in realtà questa

fattispecie determina una disciplina eccezionale in deroga alle regole generali

previste dal codice penale in materia di concorso di reati e in materia di

continuazione di reati.

Cerchiamo di capire quali difficoltà operative la fattispecie ha posto portando a una

fondamentale Sent.

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Bancarotta propria e impropria 4 maggio ’ Diritto penale commerciale Analisi della bancarotta propria e analisi della bancarotta impropria in ambito societario.  Art 219 L.F. Che detta regole importanti circa le conseguenze pratiche rispetto all’applicazione nell’ambito dei processi che riguardano fattispecie di bancarotta.  Comma 1: ipotesi in cui il danno patrimoniale cagionato dalla realizzazione di fatti di bancarotta sia da qualificarsi in termini di rilevante gravità  allora vi sarà aumento fino alla metà delle pene previste rispettivamente dagli art 216 e 217 (bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice) e art 218 (ricorso abusivo al credito).  Comma 3: Nel caso in cui il danno patrimoniale sia da qualificarsi in termini speciale tenuità  allora opererà una circostanza attenuante speciale a efficacia comune essendo le pene ridotte nella misura consueta fino a 1/3. Più complessa è la fattispecie prevista dal comma 2 _Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate:

se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati;
se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un'impresa commerciale._ E in particolare quella che riguarda  non tanto il n. 2: l’ipotesi in cui il soggetto agente non potesse per divieto di legge esercitare una impresa commerciale  qui si tratta di una circostanza e quindi di un elemento accidentale che può esserci o non esserci e che se presente determina un aumento della pena e l’assenza di qualsiasi indicazione legislativa circa l’aumento di questa pena implica che si tratterà di un aumento ordinario delle circostanze a effetto comune, quindi la pena potrà essere aumentata fino a 1/3.  La fattispecie complessa è quella prevista al n.1 e cioè l’aumento di pena legato al fatto che il colpevole abbia commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati. La norma in realtà, pur presentandosi formalmente come una circostanza, che determina un effetto di aumento della pena in misura proporzionale alla pena che il giudice intende irrogare nel caso concreto questo aumento potrà arrivare al max a 1/3, tuttavia pur essendo ai fini della quantificazione della pena questa norma presentata dal legislatore come se si trattasse di una circostanza aggravante, in realtà questa fattispecie determina una disciplina eccezionale in deroga alle regole generali previste dal codice penale in materia di concorso di reati e in materia di continuazione di reati. Cerchiamo di capire quali difficoltà operative la fattispecie ha posto portando a una fondamentale Sent.

 Sentenza del 27 gennaio 2011 n. 21039 delle sezioni unite penali con la quale la corte di cassazione si è dovuta pronunciare rispetto alla unicità o pluralità dei fatti di bancarotta quando realizzati in concorso tra loro , ai sensi dell’art 219. Ciò sotto un duplice ordine di questioni :

da un lato individuare l’effettiva portata della norma di cui ci stiamo occupando e individuare esistenza
o meno di limiti di cognizioni da parte dell’autorità giudiziaria quando in merito ad alcuni dei fatti di bancarotta commessi dall’agente sia intervenuta una sentenza definitiva di condanna o di assoluzione, cioè un accertamento di fatti passati in giudicato in relazione ai quali si pone per l’interprete il problema se sussista o meno un vincolo, sotto forma di divieto di bis in idem ( art 649 cpp), nell’indagare o eventualmente trarre in giudizio e condannare qualcuno per altri fatti di bancarotta relativi però alla medesima vicenda imprenditoriale.  Se l’art 219 co. 2 n.1 unifica dal punto di vista strutturale i plurimi fatti di bancarotta lasciando intendere che si tratti di un unico fatto penalmente rilevante, articolato in diverse possibilità esecutive, ma unitario nella valutazione  Allora l’eventuale passaggio in giudicato di una pronuncia relativa a quei fatti dovrebbe per definizione inibire accertamenti di comportamenti ulteriori che però contribuirebbero sempre a connotare quell’unico fatto di bancarotta. Quindi scatterebbe un divieto di ne bis in idem.  Viceversa se l’art 219 determina un’unificazione solo ai fini del trattamento sanzionatorio, ma dal punto ontologico ciascuna delle condotte di bancarotta mantiene la sua autonomia  allora questo effetto di inibizione non è destinato a prodursi. Proprio in virtù di questa tematica è importante seguire il ragionamento della sentenza delle sezioni unite ,alla quale abbiamo fatto riferimento, e alla quale la giurisprudenza successiva ha dimostrato di adeguarsi ritenendone convincenti sia gli snodi argomentativi che le conclusioni per, appunto, provare a dipanare il bandolo di questa intricata matassa. Un tema si pone davanti all’attenzione dell’interprete: la norma parla di commissione da parte della gente di più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli suddetti. ~ Una prima lettura e in particolare una lettura della dottrina meno recente andava nel senso di individuare una limitazione da parte del legislatore nell’applicazione di questa fattispecie alle sole ipotesi nelle quali il colpevole avesse commesso più fatti tra quelli previsti in ognuno dei singoli articoli presi in considerazione (art 216 bancarotta fraudolenta, art 217 bancarotta semplice) ma senza sovrapposizioni tra le due diverse tipologie di bancarotta. Es la norma avrebbe trovato operatività se il soggetto avesse commesso dei fatti di distrazione su un bene (bancarotta patrimoniale ai sensi dell’ art 216 co. 1 n. 1) e avesse anche commesso dei fatti di bancarotta fraudolenta documentale attraverso la alterazione delle scritture contabili (216 co.2). I due fatti di bancarotta avrebbero potuto trovare una disciplina più mite per il reo perché anziché applicarsi le norme in materia di concorso di reati che possono dare vita:

irragionevolezza contrastante con l’art 3 della costituzione in virtù della disparità di trattamento che verrebbe a colpire più gravemente situazioni più lievi dal punto di vista dell’offesa arrecata ai beni giuridici oggetto di tutela. NB: Le fattispecie di bancarotta studiate, per esempio bancarotta patrimoniale propria fraudolenta e le sue 5 condotte che incidono sull’attivo (dissipazione, distrazione , dissimulazione occultamento distruzione di bene), queste condotte danno vita a una fattispecie mista alternativa o ad una fattispecie mista cumulativa? Passo indietro:

- fattispecie miste alternative tutte le volte in cui una norma incriminatrice prevede una pluralità di condotte in relazione alla quale la realizzazione di due o più condotte tra quelle tipizzate dalla stessa norma non incide sul carattere unitario del reato , cioè il soggetto anche se commette più condotte tra quelle indicate realizza il reato una sola volta Es: condotte di abuso di informazioni privilegiate laddove se il soggetto rispetto alla medesima informazione tiene sia una condotta di tipping sia una condotta tuyautage (es: comunicando l’informazione a tizio e consigliando la realizzazione dell’operazione senza pero trasmettere la notizia privilegiata a Caio) non realizza due reati di abuso di informazione privilegiate ma uno solo perché rispetto ad una informazione privilegiata che è sempre la medesima la realizzazione di plurime condotte descritte dal legislatore da vita sempre ad un unico reato - Diversamente nelle fattispecie mista cumulativa la realizzazione di più condotte tra quelle indicate da vita a più reati che possono ovviamente concorrere tra di loro  è questa la ipotesi della bancarotta: se io distraggo un bene pertinente all’impresa, ne distruggo un altro e dissimulo altri beni ancora i fatti di bancarotta sono plurimi e diversi tra di loro e ciascuno di esse va a colpire la garanzia creditoria oggetto di tutela (ecco perché normalmente i capi di imputazione che riguardano i delitti di bancarotta sono molto ricchi nella descrizione perché ognuno di questi comportamenti di per sè integra il reato)  ed ecco perché il legislatore interviene con art 219 a mitigare le ricadute sanzionatorie di questa impostazione per evitare che il concorso che si presenterà per lo più nelle forme del concorso materiale parlando di condotte spesso tra loro distinte e se tenute in tempi tra loro anche significativamente diversi nemmeno il vincolo della continuazione in taluni casi potrà essere invocato, ed ecco allora che l’applicazione della severa disciplina del concorso materiale di reati e del cumulo materiale delle sanzioni (si aggiunge alla pena per ciascun reato con una reclusione base che va dai 3 ai 10 anni) potrebbe dare vita a cumuli di pena eccessivi rispetto alla effettiva lesività delle condotte: allora il legislatore introduce questa disposizione volta a mitigare il risultato sanzionatorio. E dunque chiarito che ci troviamo di fronte a fattispecie miste di tipo cumulativo non dobbiamo però dimenticare che alcune di queste condotte si presentano come condotte eventualmente plurime = la struttura stessa della condotta supporta una possibile esecuzione scaglionata nel tempo del fatto tipico Es: la dissipazione passa strutturalmente attraverso una pluralità di comportamenti del soggetto che tutti insieme danno vita ad una dissipazione del patrimonio, cosi come la tenuta della contabilità in modo volutamente caotico da non rendere possibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio passa

attraverso necessariamente una pluralità di azioni del soggetto che danno vita ad una condotta Dopo di che questa condotta potrà per avventura concorrere anche con altre e dar vita a questo meccanismo che trova la sua disciplina nell’art 219 co. 2 n. 1 e che, secondo il legislatore e le sezioni unite e la dottrina maggioritaria, può trovare applicazione

non solo rispetto a concorsi che abbiano ad oggetto fatti di bancarotta disciplinati nel medesimo articolo (bancarotta fraudolenta e bancarotta fraudolenta o preferenziale, bancarotta semplice con bancarotta semplice senza possibili incroci )
no il riferimenti a «ciascuno degli articoli» viene letto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, in ottica di interpretazione costituzionalmente orientata, come riferita a tutte le ipotesi di bancarotta propria come disciplinata negli art 216, 217 e

Questo regime di disciplina può essere applicato anche alle ipotesi di bancarotta impropria , cioè alle ipotesi di bancarotta nelle quali il soggetto accusato della commissione del reato non è il fallito perché a fallire è la società, l’art 219 non è in realtà richiamato dagli articoli 223 224 e 225, non vi è nel capo dedicato ai reati commessi da persona diversa dal fallito (dunque il capo II del titolo VI della legge fallimentare) una norma analoga all’art 219 e tuttavia il meccanismo relativo al rapporto esistente tra la bancarotta impropria e propria consente di arrivare in via interpretativa alla applicazione delle regole previste dall’art 219 e dunque anche questa mitigazione delle ipotesi di concorso pure per le ipotesi di bancarotta impropria, cosi come accade nelle ipotesi di bancarotta propria. L’ultimo punto che le sezioni unite hanno affrontato : (N.B. PUNTI PRECEDENTEMENTE AFFRONTATI: - qualificazione della disposizione dell’ art 219 co. 2 n. 1 come fattispecie apparentemente riconducibile alle circostanze aggravanti, ma in realtà che mutua del regime delle circostanze solo il trattamento sanzionatorio, dunque un richiamo solo quoad penam perché dal punto divista della sostanza questa fattispecie non descrive una circostanza ma descrive una modalità alternativa di soluzione di concorso di reati. - possibilità di interpretare questa norma come riferita a tutte le ipotesi di bancarotta, quindi anche disciplinate in articoli diversi , il riferimento a «ciascun articolo» contenuto nell’art 219 co. 2 n. 1 non è ostativo all’operatività di questa regola in materia di sanzione quando ad essere realizzati siano fatti di bancarotta descritti in articoli diversi da loro) - la natura unitaria o meno delle fattispecie di bancarotta per stabilire se vi sia oppure no un tema di divieto di ne bis in idem capace di ostacolare plurimi accertamenti penali e plurime sentenze in relazione a diversi fatti di bancarotta relativi però alla medesima vicenda imprenditoriale  Sul punto le sezioni unite pervengono alla conclusione che le fattispecie delittuose richiamate dall’art 219 co.2 n.1 rimangono ontologicamente distinte tra di loro (es: se il soggetto ha distratto dei beni, preferito un creditore a danno di altri eseguendo dei pagamenti , e realizzato operazioni manifestamente imprudenti o di pura sorte nelle quali ha investito e perso gran parte del patrimonio dell’impresa: queste 3 ipotesi (bancarotta fraudolenta patrimoniale, bancarotta preferenziale, bancarotta semplice

Essi vengono unificati ai fini sanzionatori secondo il regime circostanze aggravanti a effetto comune ma non per questo perdono la loro ontologica, giuridica e processuale autonomia
Con il risultato che l’eventuale passaggio in giudicato di accertamenti relativi a taluni fatti di bancarotta riguardanti la medesima attività imprenditoriale non inibiscono eventuali successivi accertamenti di altri fatti di bancarotta che fossero nel frattempo venuti a conoscenza dell’autorità giudiziaria. Passiamo ora a vedere un’altra norma che segna un passaggio a cavallo tra bancarotta propria e bancarotta impropria, non a caso è ultima norma del capo I (reati commessi dal fallito) pur avendo ad oggetto una norma che riguarda società  Art 222 L.F: fallimento delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice. Nel fallimento delle società in nome collettivo e in accomandita semplice (1) le disposizioni del presente capo (in particolare le ipotesi di bancarotta fraudolente e semplice e il ricorso abusivo al credito) si applicano ai fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili. Nelle società in nome collettivo e nelle società in accomandita semplice vi sono dei soci (tutti nelle snc e il socio accomandatario nelle sas) che sono soci illimitatamente responsabili = cioè che rispondono delle obbligazioni sociali non solo con aliquota del loro patrimonio che hanno conferito alla società ma anche con l’intera consistenza patrimoniale personale. Questa norma ha una ratio e presenta una problematica:
Ratio descritta all’ art 147 della legge fallimentare che prevede che il fallimento di una società con soci illimitatamente responsabili ,quali sono le società in nome collettivo e in accomandita semplice, determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili come persone fisiche  Si parla di fallimento sincrono perché insieme alla società falliscono anche i soci illimitatamente responsabili, in automatico) ecco perché l’art 222 prescrive che ai soci illimitatamente responsabili si applichino, in caso di fallimento della società , le disposizioni penali previste per gli imprenditori individuali: perché se i soci illimitatamente responsabili, che vengono dichiarati falliti insieme alla società hanno distrutto, occultato, dissipato, dissimulato beni non solo della società ma anche propri allora potranno rispondere si bancarotta fraudolenta ai sensi dell’art 216 co.1 perché sono responsabili, anche attraverso quei beni, della garanzia dei creditori. Mentre il socio accomandante della società in accomandita semplice non risponde illimitatamente, nelle società in nome collettivo e nelle società in accomandita semplice questo accade e dunque i beni dei soci (nelle società in nome collettivo) e i beni del socio accomandatario (nelle società in accomandita semplice), a loro volta sono posti a garanzia del creditore e i fatti che possano incidere su quella garanzia vengono dal legislatore trattati esattamente come se li avesse commessi dall’imprenditore individuale.
Problematica: non parla della società in accomandita per azioni Come si spiega? Secondo alcuni autori il legislatore non avrebbe parlato di questa società perché i soci illimitatamente responsabili in questo tipo di società sono sempre per espressa

disposizione di legge amministratori della società e dunque, secondo questa dottrina, se realizzano una condotta di bancarotta fraudolenta o semplice risponderebbero, non in virtù del 222, ma in virtù degli articoli 223 e 224 che sono quelli che riguardano gli amministratori di società di capitali. Secondo questa ricostruzione dunque il silenzio dell’art 222 rispetto ai soci illimitatamente responsabili di società in accomandita per azioni sarebbe giustificato dal fatto che costoro risponderebbero dei fatti di bancarotta ai sensi delle norme del capo II in quanto amministratori ex legge di queste società. MA: In realtà però la questione non è cosi semplice.

È vero che i soci accomandatari per le società in accomandita per azioni possono rispondere ai sensi degli art 223 e 224 in caso di fallimento della società perché amministratori della stessa e tuttavia in questa ipotesi i fatti di bancarotta che gli possono essere rimproverati sono quelli che riguardano i beni della società , in quanto articoli 223 e 224 fanno riferimento a fatti che ricadono su beni e sul patrimonio sulle scritture contabili della società, invece quelle norme (artt.223-224) NON possono in alcun modo avere ad oggetto condotte degli amministratori che compiano fatti di bancarotta su beni propri, sui beni personali di cui l’amministratore abbia la propria disponibilità.
E allora rispetto agli amministratori soci illimitatamente responsabili in accomandita per azioni si pone un problema di vuoto normativo rispetto ai fatti di bancarotta che riguardano i beni personali: perché mentre i beni della società sono coperti dagli articoli 223 e 224, i fatti compiuti sui beni personali non rientrano negli articoli 223 e 224 (perché riguardano solo i beni della società) ma non rientrano nemmeno nell’art 222 (perché questa aggiunta di estensione dell’applicazione ai soci illimitatamente responsabili per i fatti di bancarotta compiuti anche sui propri beni personali è espressamente limitata alle società in nome collettivo e alle società in accomandita semplice).  L’art 222 NON si può estendere anche alle società in accomandita per azioni perché si tratterebbe di una analogia in malam partem (vietata ai senti dell’art 25 costituzione) E la Corte Costituzionale respingerebbe la questione perché interverrebbe a colmare una lacuna, con una sentenza manipolativa, che finirebbe con l’integrare il tessuto di incriminazione penale secondo una potestà che essa non ha. Questa irragionevolezza può essere risolta solo con un intervento legislativo volto a colmare la lacuna. Oppure il tessuto continua ad essere irragionevole.

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