Bancarotta semplice e impropria | Schemi e mappe concettuali di Diritto penale dell'economia

LA BANCAROTTA SEMPLICE

L’articolo 217 (ora 323 CCI ) si apre con una clausola sussidiaria, affermando la funzione residuale di questa fattispecie

rispetto alla bancarotta fraudolenta. Non è comunque facile tracciare i confini tra i due figure di bancarotta che si

differenziano solamente per l’elemento psicologico del reato.

L’articolo 217 disciplina la condotta illecita che si concretizza per colpa e dunque con imprudenza, incapacità professionale o

in ottemperanza agli obblighi di legge senza la figura del dolo, centrale invece nell’ipotesi di bancarotta fraudolenta.

L’articolo 217 prevede al co.1 un’ipotesi di bancarotta patrimoniale mentre al co.2 un’ipotesi di bancarotta

documentale. Tuttavia queste fattispecie non vengono descritti in maniera chiara, dato che le loro definizioni sono

indeterminati ambigue.: per esempio, il primo comma parla di operazioni manifestamente imprudenti, il cui termine è

difficile da definire. La difficoltà di inquadramento delle definizioni porterebbe all’esito di punire il semplice fatto del

fallimento che appare tuttavia un retaggio di una prospettiva superata nell’ambito penale commerciale.

Per quanto riguarda la bancarotta patrimoniale, sono menzionate cinque ipotesi che possono essere classificate in due

gruppi distinti:

-Le prime quattro condotte sono accomunate da un unico contesto offensivo consistente nel fatto di diminuire la

consistenza patrimoniale dell’imprenditore e la garanzia dei creditori

Per quanto riguarda la bancarotta documentale, invece viene tutelato l’estensibilità del patrimonio dell’imprenditore a

garanzia patrimoniale.

Manca per la bancarotta semplice l’estensione alle condotte poste in essere in fase post fallimentare: da un lato si è esclusa

tale possibilità rispettando i principi di tassatività, dall’altro si è rilevato tuttavia che non si può escludere che le condotte

possono essere poste in essere dall’imprenditore anche dopo la pronuncia di fallimento, ma prima che questi ne abbia

avuto conoscenza.

Bancarotta semplice patrimoniale

La bancarotta semplice e patrimoniale si verifica quando l’imprenditore ha sostenuto:

A) spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alle condizioni economiche dell’imprenditore: il termine

eccessivo non riguarda tutte le fattispecie finalizzate al lusso, dato che costituisce un concetto riferibile alle concrete

possibilità dell’imprenditore. Rientrano quelle categorie finalizzate alle esigenze di vita dell’imprenditore , incluse quelle

di svago e comodità e non all’attività d’impresa, rilevando comunque anche le spese sostenute dai familiari (la famiglia

legittima va equiparata a quella di fatto). Di conseguenza si rileva un obbligo per l’imprenditore di analizzare gli esborsi

della famiglia, sempre che gravino sul suo patrimonio., mentre sono indifferenti gli effetti della fattispecie provenienti da

cespiti indipendenti dai familiari. Anche se la norma parla al plurale, non è necessario che la condotta sia abituale o

reiterata, dato che anche una semplice condotta se eccessiva può integrare la fattispecie. Per integrare la fattispecie in

esame è fondamentale anche il termine temporale, dato che mano a mano che l’imprenditore si avvicina al fallimento

deve essere più attento alle operazioni che pone in essere. Tali condotte sono comunque condotte necessarie, dato che

esborsi del tutto irrazionali o la soddisfazione di lussi del tutto ingiustificabili rientrano nell’istituto della dissipazione

rilevante prevista l’articolo 216 co.1 (bancarotta patrimoniale)

B) Consumazione di una notevole parte del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti:

tale comma sanziona l’insuccesso patrimoniale, dato che tutte le operazioni infauste potrebbero essere ricompresi in

questa categoria. Di conseguenza, l’interprete deve valutare analiticamente la norma tenendo presente che devono

essere sanzionate solo le operazioni indifendibili e non tutte quelle che non hanno avuto l’esito sperato.

Per operazioni di pura sorta si intendono quelle affidate ad eventi futuri ed incerti che sfuggono alla capacità di previsione

dell’imprenditore. Necessaria la distinzione tra questo termine e quello di dissipazione.

•Secondo un primo orientamento minoritario la distinzione si basa sull’oggetto sociale dell’impresa poiché costituisce

dissipazione ogni operazione eccentrica rispetto al contesto delle attività imprenditoriale, posto che il termine

operazioni indica solamente le attività di impiego di capitali svolte nell’ambito dell’azienda

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LA BANCAROTTA SEMPLICE

L’articolo 217 (ora 323 CCI ) si apre con una clausola sussidiaria, affermando la funzione residuale di questa fattispecie rispetto alla bancarotta fraudolenta. Non è comunque facile tracciare i confini tra i due figure di bancarotta che si differenziano solamente per l’elemento psicologico del reato. L’articolo 217 disciplina la condotta illecita che si concretizza per colpa e dunque con imprudenza, incapacità professionale o in ottemperanza agli obblighi di legge senza la figura del dolo, centrale invece nell’ipotesi di bancarotta fraudolenta. L’articolo 217 prevede al co.1 un’ipotesi di bancarotta patrimoniale mentre al co.2 un’ipotesi di bancarotta documentale. Tuttavia queste fattispecie non vengono descritti in maniera chiara, dato che le loro definizioni sono indeterminati ambigue.: per esempio, il primo comma parla di o perazioni manifestamente imprudenti, il cui termine è difficile da definire. La difficoltà di inquadramento delle definizioni porterebbe all’esito di punire il semplice fatto del fallimento che appare tuttavia un retaggio di una prospettiva superata nell’ambito penale commerciale. Per quanto riguarda la bancarotta patrimoniale, sono menzionate cinque ipotesi che possono essere classificate in due gruppi distinti:

(^) Le prime quattro condotte sono accomunate da un unico contesto offensivo consistente nel fatto di diminuire la consistenza patrimoniale dell’imprenditore e la garanzia dei creditori Per quanto riguarda la bancarotta documentale, invece viene tutelato l’estensibilità del patrimonio dell’imprenditore a garanzia patrimoniale. Manca per la bancarotta semplice l’estensione alle condotte poste in essere in fase post fallimentare: da un lato si è esclusa tale possibilità rispettando i principi di tassatività, dall’altro si è rilevato tuttavia che non si può escludere che le condotte possono essere poste in essere dall’imprenditore anche dopo la pronuncia di fallimento, ma prima che questi ne abbia avuto conoscenza. Bancarotta semplice patrimoniale La bancarotta semplice e patrimoniale si verifica quando l’imprenditore ha sostenuto: A) spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alle condizioni economiche dell’imprenditore : il termine eccessivo non riguarda tutte le fattispecie finalizzate al lusso, dato che costituisce un concetto riferibile alle concrete possibilità dell’imprenditore. Rientrano quelle categorie finalizzate alle esigenze di vita dell’imprenditore , incluse quelle di svago e comodità e non all’attività d’impresa, rilevando comunque anche le spese sostenute dai familiari (la famiglia legittima va equiparata a quella di fatto). Di conseguenza si rileva un obbligo per l’imprenditore di analizzare gli esborsi della famiglia, sempre che gravino sul suo patrimonio., mentre sono indifferenti gli effetti della fattispecie provenienti da cespiti indipendenti dai familiari. Anche se la norma parla al plurale, non è necessario che la condotta sia abituale o reiterata, dato che anche una semplice condotta se eccessiva può integrare la fattispecie. Per integrare la fattispecie in esame è fondamentale anche il termine temporale, dato che mano a mano che l’imprenditore si avvicina al fallimento deve essere più attento alle operazioni che pone in essere. Tali condotte sono comunque condotte necessarie, dato che esborsi del tutto irrazionali o la soddisfazione di lussi del tutto ingiustificabili rientrano nell’istituto della dissipazione rilevante prevista l’articolo 216 co.1 (bancarotta patrimoniale) B) Consumazione di una notevole parte del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti : tale comma sanziona l’insuccesso patrimoniale, dato che tutte le operazioni infauste potrebbero essere ricompresi in questa categoria. Di conseguenza, l’interprete deve valutare analiticamente la norma tenendo presente che devono essere sanzionate solo le operazioni indifendibili e non tutte quelle che non hanno avuto l’esito sperato. Per operazioni di pura sorta si intendono quelle affidate ad eventi futuri ed incerti che sfuggono alla capacità di previsione dell’imprenditore. Necessaria la distinzione tra questo termine e quello di dissipazione.
- Secondo un primo orientamento minoritario la distinzione si basa sull’oggetto sociale dell’impresa poiché costituisce dissipazione ogni operazione eccentrica rispetto al contesto delle attività imprenditoriale, posto che il termine operazioni indica solamente le attività di impiego di capitali svolte nell’ambito dell’azienda

Secondo una diversa opinione, la distinzione si basa sulla circostanza che nella dissipazione la condotta del soggetto prescinde da qualsiasi intento speculativo, mentre le operazioni di pura sorte costituiscono tentativi di ottenere vantaggi economici o per sé o per l’impresa
Si prevede comunque che il gioco e la scommessa che danno luogo a crediti sprovvisti di azione si inquadrano nella dissipazione Le operazioni manifestamente imprudenti sono quelle che comportano una soglia inaccettabile del rischio: il termine manifestamente è stato inserito per evitare un rigore eccessivo nell’interpretazione della norma tale da frustar la libertà dell’imprenditore, limitando la rilevanza penale solamente a quelle condotte che appaiono avventate. Si discute dunque se le speculazioni in borsa possano essere sanzionate dalla norma in esame: se tale operazione è posta in essere senza nessuna conoscenza e basandosi solamente sul caso si integra la fattispecie mentre se l’investimento si basa su accurate e razionali analisi la condotta non appare penalmente rilevante. Anche ma se può reazione può essere sufficiente a determinare questo effetto. C) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento : vengono ricomprese le condotte finalizzate a ritardare il fallimento caratterizzate da spregiudicatezza e avventatezza che superino i limiti dell’ordinaria imprudenza e che che giustifichino talvolta il l’utilizzo di condotte coraggiose di extrema ratio dotate comunque di probabilità di successo. il ricorso come estrema ratio alle difficoltà economiche ma ragionevolmente dotate di probabilita di successo. Vengono punite SOLO le ipotesi dotate di grave imprudenza dato che non si può impedire all’imprenditore che si trovi in difficoltà a ricorrere a soluzioni che rientrino nei canoni del rischio d’impresa —> vengono punite dunque solo quelle condotte che fin dall’inizio appaiono sconsiderate. Con riguardo a questo effetto, si formano due possibilità:

Secondo una prima interpretazione all’articolo 217 n°3 rientrano quelle condotte che prescindono dal risultato delle operazioni rovinose, dato che viene sanzionata di per sé la condotta in ragione della sua intrinseca pericolosità—> unica ipotesi di bancarotta semplice e patrimoniale che non esige la lesione della garanzia come evento tipico
Secondo un’altra impostazione, le condotte che rientrano in questa fattispecie sono quelle dirette a ritardare il fallimento solo se hanno avuto una conseguenza sensibile sulla diminuzione del patrimonioa D) aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento con altra grave colpa : vi è una preesistenza in questo caso di uno stato di insolvenza: non è sufficiente che l’imprenditore non depositi istanza di fallimento, ma anche che questa condotta determini l’aggravamento del dissesto. Con il termine altra grave colpa la norma punisce qualsiasi comportamento a carattere commissivo o omissivo dal quale derivi un ulteriore peggioramento della situazione patrimoniale dell’impresa. (Ad es. Non aver assicurato le merci contro i rischi probabili, non aver compiuto riparazioni urgenti..) E) chi non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo fallimentare : quest’ipotesi è scarsa applicazione pratica. Si forma una sorta di presunzione di colpa a carico del fallito recidivo, anche se tale profilo risulta incostituzionale dalla dottrina. Si verifica l’ipotesi sicuramente nel caso in cui vi sia un concordato fallimentare inadempiuto a cui si susseguito un nuovo fallimento. Bancarotta semplice documentale (CO.2 ART. 323 CCI-217 LF )

La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla

dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto

una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti

dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Con scritture contabili prescritti dalla legge si intendono le scritture obbligatorie e relativamente obbligatorie previste all’articolo 2214.

un comportamento che perdura nel tempo e appare difficile concepire che una condotta manchevole riguardo a tale obbligo sia concepita a titolo colposo e non doloso. Per questo, per entrare nella fattispecie della bancarotta semplice documentale, l’imprenditore deve dimostrare di aver previsto l’illecito con atteggiamento caratterizzato da dolo eventuale.

Secondo una diversa orientamento, le norme non indicano solo le scritture contabili che integrano la fattispecie del reato ma indicano anche un obbligo di diligenza che deve essere tenuto dall’imprenditore. Di conseguenza l’imprenditore risponde di bancarotta fraudolenta semplice Documentale se ha ottemperato all’impegno con una misura di diligenza inferiore a quella richiesta. LA CD. BANCAROTTA IMPROPRIA O SOCIETARIA La bancarotta impropria societaria viene disciplinata agli articoli 223-224 LF (329- 330 CCI) , e comprendono sia la fattispecie fraudolenta sia quella semplice. essa si applica in via Residuale Agli Articoli 3, 12231 23 e richiede la presenza del dolo. La loro disposizione viene giustificata dalla presenza di soggetti imprenditoriali sempre più frequenti in ambito societario con la necessità per il legislatore di estendere le fattispecie previste agli articoli 216-217 anche a condotte ascrivibili agli organi di amministrazione e controllo. BANCAROTTA IMPROPRIA FRAUDOLENTA (223 LF-329 CCI)

Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di

società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo (1).

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:

1. 1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti

dagli articoli 2621 , 2622 , 2626 , 2627 , 2628 , 2629 , 2632 , 2633 , 2634 del codice civile (2);

2. 2) hanno cagionato con dolo [ 43 c.p.] o per effetto di operazioni dolose (3) il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216.

innanzitutto bisogna sottolineare che non è possibile una completa equiparazione tra la bancarotta impropria fraudolenta e quella dell’imprenditore, dato che non vi è solo distinzione fra i patrimoni del singolo e della persona giuridica, ma vi è anche una diversa soggettività tra la società fallite e le persone fisiche che rivestono carica di gestione o di controllo. Tali fattispecie si articola in tre distinte figure:

Al co.1 viene stabilito che le pene si applicano agli amministratori e i direttori generali e i sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite
Al co.2 sono dettate due diverse disposizioni alle quali corrispondono autonomi figure delittuose
- La prima sanziona gli amministratori direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite che hanno cagionato o concorso cagionato il dissesto della società. Tale disposizione è stata modificata per garantire il nesso intercorrente fra la commissione dei fatti e il dissesto della società.
- La seconda fattispecie sanziona la condotta degli amministratori , direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite che hanno cagionato con dolo per effetto di operazioni dolose il fallimento della società

Anche se la norma parla di AMMINISTRATORI , la giurisprudenza ha costantemente riconosciuto la rilevanza penale posta in essere dall’amministratore di fatto: questo orientamento è stato recentemente confermato dalla corte di cassazione facendo rilievo sull’articolo 2639 in tema di responsabilità penali. Il DIRETTORE GENERALE rientra tra tra i soggetti attivi della norma solo quando svolge mansioni di alta gestione assimilabile a quelli dell’amministratore, esso deve essere individuato in base alle funzioni effettivamente svolte e non essendo necessario non nomina espressa proveniente dall’assemblea dei soci. Il SINDACO è annoverabile fra i soggetti a condizione che sia componente del collegio sindacale, non rilevando dunque le funzioni e poteri di controllo eventualmente riconosciuti al singolo socio nei confronti dell’amministrazione di società Per quanto riguarda i LIQUIDATORI , questi vengono individuati nei soggetti che devono essere incaricati di sistemare i rapporti patrimoniali in vista della estinzione della società. È difficile delineare l’ipotesi di bancarotta impropria fraudolento per distrazione: la giurisprudenza ha ritenuto che tale condotta sussiste con la semplice destinazione del cespite del suo valore economico alla realizzazione di un interesse diverso da quello dell’ente, ovvero al perseguimento di finalità estranee all’oggetto sociale. Per riconoscere un’ipotesi distrattiva in ambito societario, non è sufficiente che si riscontri una forma di utilizzo di beni sociali., poiché se l’operazione negoziale della condotta è diretta per l’ottenimento del beneficio della società, non si verifica il depauperamento del patrimonio aziendale. CO.2 N° Il co.2 n°1 individua come bene giuridico la tutela dei creditori , contrariamente all’orientamento precedente che riteneva di tutelare invece le norme previste dal codice civile e richiamate nella disposizione in esame. Per integrare la fattispecie è che il soggetto attivo abbia commesso fatti di false comunicazioni sociali., false comunicazioni sociali in danno della società dei soci o dei creditori, indebita all’istituzione dei conferimenti, illegale ripartizione degli utili e delle riserve, illecite operazioni sulle azioni o quote sociali. È richiesto che dalla commissione di tali illeciti sia derivato causalmente il dissesto dell’impresa, il delitto comunque si configura come reato di evento e viene punito con dolo. Il dissesto si ricava dalla nozione dell’art. 5 co.2 lf , per cui l o stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fattori esteriori quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Anche in questa disposizione si sostiene che la dichiarazione di fallimento rappresenta una condizione obiettiva di punibilità CO. 2 N° L’art. 223 co.2 n°2 svolge una funzione residuale, applicandosi alle fattispecie non riconducibili al 223 co.1 e 223 co.2 n°1. ; si è creata una problematica distinzione fra n°1 e n°2, concludendosi che questi si trovano in rapporto di specialità. Per quanto concerne le operazioni dolose previste 223 co.2 n°2 , si realizzano mediante comportamenti delittuosi poste in essere dalle cariche societarie , integrato anche dall’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto. La corte ha sostenuto che le operazioni dolose si distinguono dall’ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale, dato che la nozione di operazione postula modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo, bensì da un fatto di maggior complessità. Sussiste il reato previsto all’articolo 223 co.1 quando sono realizzati atti di disposizione caratterizzati secondo una valutazione ex ante da manifesta ed intrinseca fraudolenza in assenza di qualsiasi interesse per la società amministrata. Anche se dal punto di vista oggettivo le due condotte previste all’articolo 223 co. 2 n°2 sono uguali, dal punto di vista soggettivo vi sono delle differenze (hanno cagionato con dolo/ o per effetto di operazioni dolose .. il fallimento della società)

(^) Nella causazione dolosa del fallimento, questo evento è voluto specificatamente—> DOLO SPECIFICO

impropria. Il dettato normativo tuttavia mostra una grande imperfezione di espressione tecnica per l’insolita scelta del legislatore di non riprendere la formula utilizzata nella bancarotta fraudolente impropria, anche se per entrambe le fattispecie il dissesto rappresenti l’elemento consumativo del reato. Non si intende nessuna differenza tra c agionare e concorre a cagionare. Il legislatore fa riferimento ai semplici obblighi imposti dalla legge, abbandonando ogni riferimento a specifiche violazioni e optando per una formula che includa tutti gli obblighi finalizzati alla prevenzione del dissesto o del relativo aggravamento. L’articolo 224 richiede che il soggetto risponda con colpa specifica, che può essere determinata da mera trascuratezza oppure volontaria trascuratezza: la volontarietà tuttavia non può coincidere nel dolo eventuale, dato che in questo caso si applicherebbe l’articolo 223. Una parte della dottrina pone anche attenzione sul fatto per cui l’articolo 224 parla di dissesto mentre l’articolo 223 di fallimento: con tale distinzione sembrerebbe che con dissesto si riferisca a condotte conseguenti a comportamenti colposi che non coinciderebbe dunque con l’insolvenza definitiva che si ha con il fallimento.

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LA BANCAROTTA SEMPLICE

La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla

dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto

una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti

dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di

società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo (1).

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:

1. 1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti

dagli articoli 2621 , 2622 , 2626 , 2627 , 2628 , 2629 , 2632 , 2633 , 2634 del codice civile (2);

2. 2) hanno cagionato con dolo [ 43 c.p.] o per effetto di operazioni dolose (3) il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216.