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La dottrina si è lungamente interrogata sulla collocazione sistematica dei contratti telematici.
Inizialmente prevalse l’idea di collocare i contratti telematici nella dogmatica dell’oggetto del contratto: i contratti telematici venivano identificati con i contratti aventi un oggetto informatico, ossia con i contratti aventi ad oggetto il trasferimento di un bene o l’esecuzione di un servizio volto a soddisfare un bisogno informatico (es. l’acquisto o la fornitura di un hardware, l’installazione o la manutenzione di un software)^1. Si individuava in tal modo una speciale categoria contrattuale ‘trasversale’ rispetto ai normali schemi contrattuali, venendo in rilievo normali contratti tipici (vendita, fornitura, appalto, ecc.) ovvero atipici (es. leasing) peculiari solo in ragione dell’oggetto (un bene o un servizio telematico).
Muovendo da tale impostazione, altro orientamento inquadrò il fenomeno nella teoria della causa, sostenendo che il particolare oggetto che connotava il contratto finiva per conferire al programma negoziale una particolare connotazione causalistica, per cui per contratto telematico doveva intendersi qualsiasi contratto in cui lo scopo concretamente perseguito dalle parti veniva realizzato attraverso il mezzo informatico che,in un certo senso, ne facilitava la pratica attuazione.
Tale ricostruzione ha avuto il merito di ampliare la categoria dei contratti telematici: non più solo i contratti aventi un oggetto connesso all’informatica, ma qualsiasi contratto il cui scopo poteva essere attuato attraverso lo strumento dell’informatica.
Dottrina assai autorevole, sulla scia di tale impostazione, ha finito per ricondurre il fenomeno dei contratti telematici nella tematica della forma del contratto^2 : se i contratti telematici, si sostiene, sono quelli il cui scopo è attuato attraverso l’uso di tale tecnologia, ciò vuol dire che l’informatica è il mezzo attraverso il quale il contratto viene stipulato ossia lo strumento attraverso il quale l’accordo contrattuale viene esteriorizzato, e quindi, in definitiva, la forma del contratto. La dottrina più recente ha infine giustamente ricondotto il fenomeno nell’area dell’autonomia negoziale: la conclusione di un contratto mediante computer va ricollegata ad uno dei principi cardine del sistema contrattuale, quello del pluralismo dei procedimenti di formazione del contratto, legato al fenomeno dell’autonomia dei
privati^3 , per cui come i privati possono optare tra vari schemi di formazione del contratto (elaborazione comune del testo, conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione, contratti reali, offerta al pubblico, scambio tradizionale proposta- accettazione), allo stesso modo possono decidere di utilizzare un procedimento formativo dell’accordo basato sul mezzo telematico, considerato dalle stesse come un luogo idoneo per la formazione ed eventualmente l’esecuzione del programma negoziale. Ciò ha consentito di definire i contratti telematici (detti anche digitali, informatici o virtuali) come quei contratti stipulati mediante l’utilizzo di un sistema telematico^4. Parte della dottrina ha giustamente operato una precisazione terminologica, specificando che: per contratto digitale deve intendersi quel contratto stipulato in forma elettronica, con firma digitale, senza l’utilizzo di documenti cartacei ( paperless contract ); per contratto telematico deve intendersi il contratto concluso attraverso strumenti telematici senza che le parti siano contemporaneamente presenti nello stesso luogo (contratti c.d. a distanza)^5 ; per contratto informatico deve intendersi il contratto che ha per oggetto beni o servizi informatici (es. contratto per lo sviluppo di software^6 o contratto di fornitura di sistema informatico^7 ). Solitamente il sistema telematico utilizzato è la rete internet con il duplice strumento: delle pagine web (spesso adoperate per consentire l’adesione a schemi contrattuali già formati dal predisponente)^8 , e della posta elettronica (che ben si presta a veicolare informazioni contrattuali o lo stesso consento contrattuale). I contratti telematici sono stati quindi inquadrati nel fenomeno del commercio in rete (o commercio elettronico) in cui, sotto l’aspetto programmatico le parti adoperano comuni schemi contrattuali tipici o atipici, sotto l’aspetto formale, si avvalgono della rete telematica.
Il problema che si pone è stabilire in che modo l’utilizzo della particolare forma contrattuale influenza l’applicabilità della disciplina generale dettata dal codice in ordine ai singoli elementi costitutivi del contratto (soggetti, accordo, forma, contenuto) e riguardo alla sua esecuzione, tenendo conto delle particolari disposizioni dettate dalle leggi speciali in materia.
LA FASE DELLE TRATTATIVE
La formazione dell’accordo contrattuale è normalmente preceduta dalla fase delle trattative.
tale fase ricorre specialmente nei contratti tra professionisti ove le parti si trovano ad operare su un piano paritetico; la fase delle trattative normalmente è assente nei contratti conclusi tra professionista e consumatore, laddove, invece, si ricorre allo schema del contratto per adesione.
Riguardo alla fase precontrattuale, occorre partire dal presupposto che il contratto telematico rientra tra i contratti a distanza con la conseguenza che troverà applicazione, nelle ipotesi di contratti conclusi tra professionisti e consumatori (B2C), il d. lgs. n. 185/99 che, in attuazione della direttiva 97/7/CE, relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza.
Tale normativa prevede all’art. 3 una serie di obblighi informativi a carico del fornitore oltre al fatto che le informazioni preliminari vanno fornite in modo chiaro e comprensibile, osservando i principi di buona fede e lealtà in materia di transazioni commerciali^11. Il riferimento al disposto dell’art. 1337 c.c. appare evidente con conseguente configurabilità della responsabilità extracontrattuale^12 per l’ipotesi di violazione di tali obblighi precontrattuale. Più in particolare i rimedi esperibili in caso di violazione degli obblighi informativi sono sostanzialmente due: la richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale del fornitore e l’annullamento del contratto per dolo o per errore.
Oltre a tale normativa relativa ai contratti a distanza, poi, troverà applicazione quella più specifica prevista in materia di commercio elettronico dal d. lgs. n. 70/2003, il quale, all’art. 12, prevede l’obbligo da parte del prestatore di fornire le necessarie informazioni dirette alla conclusione del contratto^13. Anche l’omesso rispetti di tali obblighi informativi determina l’applicazione di una sanzione amministrativa, applicata ai sensi della legge n. 689 del 1981 e salvo che il
fatto non costituisca reato (art. 21 d. lgs. n. 70/2003) oltre alle già viste conseguenze civilistiche in termini di responsabilità precontrattuale ed annullabilità per dolo o errore.
la formazione dell’accordo
La forma ordinaria di conclusione del contratto è quella dello scambio di proposta e accettazione, onde il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte (1326 c.c.).
A questo proposito – tuttavia- si pone un problema legato al carattere recettizio di tali dichiarazioni contrattuali, essendo necessario, per la loro efficacia, che vengano portati a conoscenza del destinatario. Il carattere recettizio della proposta e dell’accettazione non pone problemi allorché i contraenti sono presenti o si avvalgono di mezzi comunicativi a percezione diretta (es. telefono); maggiori problemi sorgono nei contratti tra assenti, laddove il legislatore, in accoglimento della teoria della ricezione, considera sufficiente che l’atto sia pervenuto all’indirizzo del destinatario, salva la prova dell’impossibilità incolpevole della conoscenza (1335 c.c.).
Il legislatore, dunque, fa scattare una presunzione relativa di conoscenza allorchè l’atto perviene all’indirizzo del destinatario: con specifico riferimento ai contratti telematici occorre allora verificare se la presunzione di conoscenza scatti anche con riferimento all’indirizzo di posta elettronica del destinatario.
La tesi prevalente^14 sostiene la soluzione affermativa sulla base dei seguenti rilievi:
- la corrispondenza elettronica è equiparata a tutti gli effetti a quella cartacea (si pensi ad es. all’equiparazione ai fini delle sanzioni penali in caso di violazione della corrispondenza);
- anche l’indirizzo elettronico possiede tutti i requisiti che sono normalmente considerati idonei dalla giurisprudenza per individuare l’indirizzo idoneo a far scattare la presunzione relativa (occorrendo all’uopo un recapito che, in ragione di un collegamento ordinario o di
altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”. Peraltro, va detto, che nel caso dei contratti telematici, la situazione è peculiare in quanto, se per il mittente è sufficiente dimostrare l’invio dell’e-mail, per il destinatario è particolarmente gravoso dimostrare di essersi trovato, senza sua colpa, nell’impossibilità e non nella mera difficoltà di avere notizia della stessa e-mail. Per quanto riguarda la forma del contratto telematico, essa si caratterizza per la sua estrema semplificazione. Tra le forme più diffuse di conclusione del contratto telematico quella che ha sicuramente trovato maggiore diffusione nella prassi commerciale della rete è quella del c.d. contratto point and click. Attraverso questa modalità di perfezionamento del contratto telematico si attribuisce rilevanza giuridica alla condotta consistente nella semplice pressione, con i tasti del mouse del computer, di un tasto negoziale virtuale in segno di accettazione della proposta contrattuale. Nelle pagine web dei negozi virtuali, infatti, è spesso presente un apposito tasto virtuale (il c.d. carrello virtuale) la cui pressione determina l’accettazione incondizionata, da parte del ciber-consumatore, dell’offerta di vendita. L’espletamento delle poche formalità sopra descritte è dunque idoneo a determinare il perfezionamento del contratto telematico, trattandosi di un comportamento concludente chiaramente volto alla conclusione di un determinato negozio2. Parimenti, la comunicazione da parte dell’acquirente dei propri dati personali e del numero della propria carta di credito deve intendersi quale segno inequivocabile di accettazione della proposta contrattuale se non, addirittura, di inizio di esecuzione della prestazione ai sensi dell’art. 1327 del codice civile
