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SINTESI COMPLETA DI
Corporate Governance
Esame di CORPORATE GOVERNANCE
(Università Carlo Cattaneo)
Anno accademico 2020-2021
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Diritto Societario: Esercizi e Quiz sulle Assemblee e il Governo Societario, Sintesi del corso di Corporate Governance
Esame di CORPORATE GOVERNANCE (Università Carlo Cattaneo) Anno accademico 2020-2021
Tipologia: Sintesi del corso
2020/2021
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SINTESI COMPLETA DI
Corporate Governance
Esame di CORPORATE GOVERNANCE
(Università Carlo Cattaneo)
Anno accademico 2020- 2021
Lo scenario di riferimento della corporate governance è il mercato finanziario, che al suo interno contiene il mercato mobiliare, bancario ed assicurativo. Il mercato di riferimento per la corporate governance è principalmente il mercato mobiliare, all’interno del quale vengono prodotti e/o scambiati valori mobiliari: titoli di capitale (azioni) o titoli di debito (obbligazioni). Prima accezione: insieme di regole relative alla direzione della società (azionaria), ossia la disciplina dell’amministrazione e del controllo (responsabilità). Seconda accezione: insieme di tutti i regolamenti volti ad assicurare una gestione corretta, trasparente ed efficace della società (azionaria). La corporate governance fa si che il soggetto che deve soddisfare le mie aspettative mantenga la promessa. Storia della Corporate Governance 1970: Fallimento della Penn Central (famosa società statunitense) 1974: procedimento contro amministrazioni della società fallita per falsificazioni contabili. Necessità di regole di corporate governance. 1976: introduzione, tra i requisiti di quotazione, di un audit committee, composto da indipendent directors (amministratori indipendenti). Prima regola di Corporate governance introdotta. Eisenberg scrive un trattato che getta le basi scientifiche dello studio della corporate governance.
Mercato mobiliare
Caratteristiche del mercato mobiliare
- Elevate asimmetrie informative con conseguente elevato rischio di comportamenti opportunistici (es: conflitto di interessi, abuso di mercato, insider trading)
- Il valore mobiliare è un “contratto che normalmente prevede il trasferimento attuale di una somma di denaro a fronte di una aspettativa in gran parte rimessa al comportamento di colui che tale aspettativa dovrebbe soddisfare” Regolazione del mercato mobiliare Tutti gli stati con un’economia avanzata intervengono per regolare il mercato mobiliare, in due modi:
- Sistema efficiente di regole di trasparenza sul prodotto finanziario (Securities law). Si devono fornire tutte le informazioni necessarie per la conoscenza del prodotto finanziario, in modo da garantire la massima libertà degli operatori economici, ma assicurando sempre la consapevolezza per il consumatore (ci si rifà al Securities act: primo atto che regolamenta il mercato nel 1933, dopo crisi del ’29).
- Sistema di regole di trasparenza e di correttezza nella gestione dell’emittente dalla quale dipende la realizzazione dell’aspettativa economica del titolare del prodotto (corporate law)
Interesse sociale
Creando valore per la società si crea valore per la collettività. Occorre tener conto di tutti gli interessi, non solo di guadagno. Esistono diverse teorie:
- Teorie istituzionalisti che: la società un’istituzione che persegue un risultato produttivo socialmente utile e che supera i fini individuali dell’imprenditore.
- Teorie contrattualistiche: la società persegue l’interesse comune a tutti i soci e quindi l’aumento del valore delle azioni
Benefici per il mercato in genere (migliora efficienza dei manager): se l’amministratore delegato gestisce male la società, un soggetto esterno potrebbe lanciare opa. Per questo timore, si gestirà bene la società. Effetti complessivi non sempre desiderabili (“spezzatino”): un soggetto acquista e rivende i business migliori facenti parte di una società, lasciando fallire invece i business che non rendono. Effetti negativi del massiccio ricorso a LBO: si acquista il controllo senza metterci soldi e si trasferisce il debito sulla società target. La posizione finanziaria netta sarà tutto debito. È una delle cause della crisi attuale. Mercato del controllo societario: US vs EU
- differente struttura proprietaria: in Europa è difficile andare sul mercato e trovare un altro 40%;
- US: William act 1968 (obblighi di disclosure). Negli usa è essenziale disciplinare le scalate. Tutta la disciplina dei takeover è in questo William Act. Si vuole dare trasparenza alla società che lancia l’opa. L’accordo con il gruppo di comando crea poi un takeover friendly o hostile. Si pongono in essere tecniche difensive anti opa, se si ritiene che l’offerta non sia conveniente, difendendo il controllo della società.
- US: Tecniche difensive (poison pills): per contrastare la buona riuscita dell’offerta, la più famosa tecnica è la poison pills. Consiste nell’aumento gratuito di capitale, regalando ad azionisti attuali altre azioni. Così chi deve acquistare il controllo deve acquistare più azioni, diventando più difficoltoso.
- Europa: disciplina dell’opa obbligatoria. È diversa rispetto a quella degli usa, n quanto è diversa la struttura proprietaria. In usa si va sul mkt e si raccoglie il 5%-10%, in EU invece si contratta direttamente con chi ha il pacchetto di controllo. In questo caso quindi il pacchetto di controllo passa fuori dal mercato, e il premio di controllo lo incassa solo chi ha il controllo, mentre gli altri azionisti non ne beneficiano. Quindi è stato regolamentato: si evita che un’offerta possa superare il 30%. Se l’offerta supera il 30% chi vuole acquisire controllo, deve lanciare opa per il 100% della società e allo stesso prezzo contrattato con il socio di controllo, in modo da farne beneficiare tutti gli azionisti. Per evitare l’opa obbligatoria, si può lanciare l’opa preventiva: si va sul mkt e si dice che si è disposti ad acquisire fino al 60% della società, ossia il controllo, offrendo a tutti gli azionisti lo stesso prezzo.
- EU: passivity rule, breakthrough rule, reciprocità: l’opa obbligatoria vale per tutta l’europa. La quota è del 30% e in alcune abbiamo addirittura la quota mobile (quota di controllo viene stabilita società per società). Il legislatore europeo quando parla di opa obbligatoria, affronta il tema delle misure difensive, introducendo la PASSIVITY RULE. o Passivity rule: lanciata l’opa, gli amministratori non possono attuare tecniche difensive, perché significherebbe attuare protezionismi nazionali. o Breakthrough rule: si pongono limiti alla circolazione di azioni, per comprimere il mercato del controllo societario. Regola che valeva tra stato eu e stato eu ma anche tra stati extra eu, tuttavia se si va in Cina, verranno attuati delle tecniche difensive per impedire il controllo. o Reciprocità: si applica passivity rule e breakthrough rule solo nella misura in cui il paese dove voglio investire, applica quella regola. Con la crisi del 2008 ci si è resi conto che l’applicazione della passivity rule era troppo penalizzante e poteva comportare il passaggio di controllo in uno scenario modificato dalla crisi.
In Italia esiste la passivity rule, ma gli statuti delle società possono eliminarla. In caso di eliminazione, gli amministratori, in caso di opa, saranno liberi di attuare tecniche difensive. In italia la Breakthrough rule non si applica, ma può essere introdotta nello statuto.
Società per azioni quotata
Società italiana con azioni quotate nei mercati regolamentari italiani o di altri paesi dell’unione Europea (art. 119 tuf). Questo articolo ci dice che per le società quotate, lo scambio avviene sul mercato regolamentato: mercato con una strutture di regole per l’acquisto e la vendita di prodotti finanziari. Il soggetti gestori del mercato sono generalmente società quotate anche esse presenti nel mercato, non più lo stato. Dopo essermi quotato le azioni circolano sul mercato e possono essere comprate e vendute dai vari soggetti. La società per azioni quotata ha uno statuto (regole che disciplinano la spa quotata), e si fonda sulle regole stabilite dal codice civile dedicate alle spa. Le società per azioni vengono suddivise in chiuse ( no ricorso al mercato del capitale di rischio) e aperte (ricorso al mercato del capitale di rischio). Nel codice civile ci sono disposizioni che si applicano solo alle società quotate. Le regole che caratterizzano la spa quotata sono presenti nel testo unico della finanza, che è diviso in tre parti: intermediari (sim, banche), mercati ed emittenti. Le disposizioni di attuazione sono dettate dalla consob tramite regolamenti. Regolamenti dei mercati regolamentati, norme autoregolamentari (es: codice di autodisciplina di borsa italiana).
Trasparenza degli assetti proprietari
Funzione informativa (il legislatore assicura che i soci di riferimento siano noti al pubblico) e funzione di disciplina del mercato del controllo societario. Obbligo di comunicazione della partecipazione in società quotate eccedenti il 2%. Obbligo di comunicazione delle partecipazioni in società non quotate eccedenti il 10% abrogato a fine 2012. Partecipazioni rilevanti in società quotate La consob stabilisce anche gli obblighi di comunicazione delle variazioni (5%,10%,15% etc). La prima comunicazione quando supero il 2 poi il 5 e così via. Nel momento in cui comunico di superare il 30%, scatta l’opa obbligatoria. La comunicazione va fatta sia se lo supero che se scendo sotto la soglia. Interessano solo le partecipazioni che attribuiscono il diritto di voto (anche quelle indirette). Rilevano anche le partecipazioni potenziali (es: derivati. Siamo una casa automobilistica che lancia una nuova macchina e fissa il prezzo di vendita. Nel momento in cui aumenta il prezzo delle materie prime, non posso variare il prezzo dell’auto per un problema di credibilità. Dovrò allora coprirmi dal rischio inserendo i futures. Contratto con banca che ogni 3 mesi vengono fornite 100 tonnellate di acciaio ad un prezzo fissato). L’obbligo ricade su chiunque superi le soglie indipendentemente dalla natura giuridica e nazionalità e va comunicato entro 5 giorni dal superamento del limite alla consob, che si occuperà di informare il pubblico. Le sanzioni sono sospensione del diritto di voto inerente la partecipazione eccedente il limite e sanzione amministrativa pecuniaria. Nel momento in cui viene effettuata la comunicazione alla consob, si rientra in possesso del diritto di voto. Partecipazioni reciproche
Questi soggetti hanno stipulato il patto parasociale e hanno creato un sindacato di blocco impegnandosi a non trasferire il diritto di voto delle azioni. Per mantenere i rapporti di potere inoltre in caso un socio voglia vendere previo consenso degli altri, devono comprarle gli altri gruppi e se non vengono collocate è possibile procedere alla vendita. Il sindacato in questo caso è anche di voto in quanto si accordano su come votare. Per l’organo di controllo si decide che ogni gruppo presenta un suo candidato. Es. RCS Sindacato di blocco e consultazione. Inoltre se si vuole aderire all’offerta pubblica prima si vendono agli aderenti al patto parasociale. Obblighi I patti che hanno ad oggetto una partecipazione superiore al 2% devono essere soggetti a obblighi pubblicitari (dal 2010). Entro 5 giorni dalla stipulazione i patti devono essere:
- Comunicati alla consob
- Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana
- Depositati presso il registro delle imprese
- Comunicati alla società quotata Sanzioni
- Il patto non pubblicizzato è nullo non ha valore tra le parti
- Il diritto di voto relativo alle azioni facenti parte del patto non può essere esercitato (non pubblicità) il patto è valido ma inefficace/nullo (si parla di nullità quando c’è un vizio generico) ed il voto resta sospeso fino a quando:
- Adempio gli obblighi pubblicitari (per chi considera inefficacia del patto)
- Rinnovazione del patto e adempimenti pubblicitari (per chi considera nullità del patto) Accanto a queste sanzioni civilistiche ce ne sono anche di pecuniarie amministrative. I patti hanno un’efficacia solamente interna alle parti che l’hanno stipulata, quindi se non si rispetta il patto, il voto sarà comunque valido al fine della delibera ma gli altri soci aderenti al patto potranno citarmi in giudizio. Durata e recesso La funzione è quella di disciplina del mercato di controllo per evitare un’ingessatura del mercato stesso. I patti a tempo determinato non possono superare i 3 anni ma sono rinnovabili. In alternativa ai patti a tempo determinato, i soci possono stipulare un contratto a tempo indeterminato e spetta il diritto di recesso con preavviso di 6 mesi. In caso di opa è sempre possibile il recesso se si intende aderire all’offerta, per incentivare gli acquisti di società.
Relazione sul governo societario e assetti proprietari
Relazione annuale da pubblicare con la relazione sulla gestione (approvazione bilancio) Si divide in 2 parti:
- la prima parte riguarda gli assetti proprietari e l’esistenza di tecniche difensive preventive anti opa (parte informativa).
- La seconda parte riguarda il governo societario (amministrazione e controlli, assemblea ecc…). Bisogna anche fornire informazioni sui codici di autodisciplina (comply or explain solo se la società aderisce a questi codici). Il codice di autodisciplina è un insieme di norme che la spa ha deciso di darsi e alle quali aderisce spontaneamente. Nel caso in cui si decida di aderire al codice, bisogna che venga detto nella relazione e nel caso in cui non si aderisce, bisogna spiegare il motivo per cui ci si discosta dal codice.
Soci di maggioranza vs soci di minoranza (ue)
Anni 50- 60: Problema della democrazia societaria progetti Ascarelli e De Gregorio (autotutela degli azionisti di minoranza nei confronti di quelli di maggioranza con l’idea di attribuire alle minoranze strumenti di autotutela, comunque questo resta un progetto) Nel 1974 mini riforma delle società quotate con distinzione tra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (quelli interessati alla gestione e quelli interessati al risparmio). Ai soci risparmiatori si attribuiscono azioni di risparmio con diritto di voto limitato ma diritti di remunerazione maggiorati, invece ai soci imprenditori si attribuiscono azioni con diritto di voto pieno. Eterotutela , tutela affidata a un soggetto esterno individuato nella consob. Minoranze Individuare le minoranze è molto generico ci sono diverse categorie di soci di minoranza. Individuazione delle minoranze: azionisti soci industriali, azionisti risparmiatori, azionisti minimi, investitori istituzionali. Azionisti soci industriali: interesse prettamente commerciale Azionisti risparmiatori: investono con un fine di risparmio, tra essi ci sono quelli minimi con un numero di azioni millesimali. Investitori istituzionali: investono i soldi altrui; per esempio banche, istituti autorizzati. Evoluzione storica tutela minoranze Tuf (testo unico finanza)1998 il legislatore decide di tornare sull’autotutela, rivolgendosi agli investitori istituzionali, cioè alle minoranze qualificate. Molti di questi strumenti sono azionabili se si ha un certo ammontare di capitale. (5%). 2003 riforma del diritto societario: svalutazione del momento assembleare, riducendo le competenze affidandole al consiglio di amministrazione (spostamento di potere dall’assemblea agli amministratori), ma estensione degli strumenti di tutela delle minoranze a tutte le società per azioni sia quotate che non. Es. i soci di minoranza possono chiedere i danni agli amministratori direttamente prima invece veniva fatto dal consiglio di amministrazione. 2007 a livello comunitario viene emanata una direttiva “shareholders right directive” di armonizzazione tra i vari paesi in materia di tutela delle minoranze. È necessario rivitalizzare il momento assembleare quale strumento di corporate governance ed incentivare la partecipazione transfrontaliera, applicato nelle sole società quotate. Tutela delle minoranze e assemblea Il principale diritto dell’azionista è il diritto di voto esercitato in assemblea. Assemblea nelle società quotate convocazione:
- Il termine di convocazione è 30gg prima
- Termini speciali per assemblee 40 giorni per l’elezione degli amministratori , 21 giorni per riduzioni di capitale, 15 giorni per tecniche difensive anti OPA)
- La modalità di diffusione dell’avviso di pubblicazione sul sito internet e altre modalità stabilite in via regolamentare della consob (permane l’obbligo di pubblicazione sul quotidiano, reintrodotto dal d.lgs 91/2012) Il contenuto è stabilito dall’articolo 125 bis tuf:
Partecipazione all’assemblea società quotate: il legislatore ha introdotto strumenti per agevolare il voto:
- Voti per corrispondenza: vale per tutte le società quotate, al fine di garntire anche ai piccoli soci la partecipazione all’assemblea.
- Partecipare all’assemblea con mezzi elettronici ( voto elettronico, assemblea virtuale), è una scelta statutaria e non obbligatoria.
- Diritto di porre domande prima dell’assemblea: sul sito istituzionale viene pubblicato, prima dell’assemblea, l’elenco delle risposte. Tutela delle minoranze Diritti delle minoranze :
- Convocazione assemblea (5%) e integrazione ordine del giorno (2,5%)
- Minoranza di blocco o Assemblea straordinaria 1^convocazione: 50%quorum costitutivo e 50% dei presenti quorum deliberativo; o Assemblea straordinaria 2^convocazione: 1/3quorum costitutivo e 2/3 dei presenti quorum deliberativo; o Assemblea straordinaria 3^convocazione: 1/5quorum costitutivo e 2/3 dei presenti quorum deliberativo.
- Azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza
- Diritto di recesso del socio in caso di delisting : da società quotata a non quotata
- Denunce agli organi di controllo o all’autorità giudiziaria.
Deleghe
Usa La struttura proprietaria consente l’acquisizione del controllo sia tramite i takeover sia tramite le proxy fight. Proxi fight: raccolta di deleghe di voto tra gli azionisti. Soggetti che cercano di raccogliere il maggior numero di deleghe per avere il predominio temporaneo in quell’assemblea. Utilizzata in particolare per sostituire gli amministratori ed evitare che ostino alle opa. Tuttavia spesso i managers hanno la meglio in quanto le spese sono a carico della società hanno maggiori informazioni e maggiore credibilità a differenza di un soggetto esterno. Es. carl icahn vs time warner: carl icahn uno dei più famosi squali di wall street che ha condotto una proxy fight contro la time warner spaventando i loro amministratori. Europa La struttura proprietaria delle società eu rende più difficile il ricorso alla raccolta di deleghe. La disciplina della raccolta di deleghe in Italia prima dell’attuazione della direttiva 2007/36 presentava ostacoli a questo strumento:
- La sollecitazione di deleghe doveva avvenire tramite un intermediario che lo facesse per conto terzi, ma questo presentava un aumento dei costi per questa procedura.
- Era possibile effettuare solo sollecitazioni one way proxy (chi sollecita effettua già una proposta di voto) e non two way proxy (chi sollecita chiede anche come votare lasciando la doppia possibilità a chi conferisce la delega).
- Il soggetto che effettuava la raccolta doveva essere un soggetto socio da più di 6 mesi, che possedeva almeno l’1% del capitale sociale e non potevano essere gli amministratori.
- Procedura complessa e onerosa Nuova disciplina Articolo 135 novies tuf: modalità generali di conferimento della delega.
Nelle società quotate non si applicano i limiti soggettivi e oggettivi della disciplina comune, ma si applica la disciplina del conferimento di delega a soggetto in conflitto di interessi, fondata non su divieti ma su disclosure. (è possibile delegare a chi si vuole ma se chi la riceve è in posizione di conflitto di interesse deve informare il delegante di questa posizione). È prevista, salvo diversa disciplina dello statuto, l’individuazione di un rappresentate designato dalla società a cui conferire gratuitamente la delega. L’azionista è cosi sicuro di poter delegare tramite un rappresentante in tutte le assemblee gratuitamente. Sollecitazione di deleghe Attività di colui che va da altri soci a chiedere che venga conferita la delega. Si applica a casi in cui la richiesta è rivolta a più di 200 azionisti, se sono meno c’è una sorta di deregulation, ovvero non devo seguire la procedura formale stabilita dalla legge. La sollecitazione può essere fatta direttamente dal soggetto promotore, che non deve essere necessariamente socio, senza ricorrere all’intermediario. È possibile che i promotori siano anche gli amministratori. In più è possibile anche effettuare delle sollecitazioni two way proxy e la procedura di sollecitazione è più snella (bisogna fornire informazioni minori). Se lo statuto lo prevede, i soci di minoranza possono chiedere alla società i dati identificativi degli azionisti con oneri integralmente a carico della società in caso di richiesta tra la chiusura dell’esercizio e l’assemblea di bilancio. In caso di procedura di sollecitazione il promotore può sempre richiedere i dati identificativi degli azionisti. La procedura può durare al massimo quattro giorni lavorativi (coordinamento con la record date). Associazioni tra azionisti Sono composte da piccoli azionisti per coalizzarsi e portare avanti i propri interessi. Alcuni esempi A.T.I (associazione azionisti telecom Italia). Non costituisce sollecitazione la raccolta di deleghe effettuata da un’associazione di azionisti tra i propri associati. L’associazione deve tuttavia rispettare i tre requisiti:
- Forma: l’associazione deve essere costituita mediante scrittura privata autenticata
- Oggetto: non esercitare attività d’impresa
- Associati: almeno 50 azionisti proprietari al massimo dell’ 0,1% ciascuno
Finanziamento della società = corporate finance
Scelta tra equity (capitale di rischio) o debt (capitale di debito). L’equity è il capitale di rischio perché viene investito e può essere eroso o perso se la società non da i risultati desiderati, il debito deve essere restituito. Qualsiasi imprenditore ha davanti a se queste 2 scelte, ricorrere all’equity vuol dire emettere nuove azioni, quotarsi, aumentare il capitale, invece il debito si reperisce dalle banche e si restituisce. Di solito c’è un eccessivo ricorso al debito. Una struttura ottimale del finanziamento d’impresa è rappresentata dal teorema di Modigliani Miller (prima versione) il quale riteneva che il valore di mercato di un’impresa è indipendente dalla sua struttura di capitale, non c’è una struttura ottimale per tutte le società. Sostenevano che il tasso di sconto del capitale azionario fosse maggiore del tasso di interesse sul debito. Tuttavia un maggior ricorso al debito aumenta il tasso di sconto del capitale. Il costo del capitale azionario è una funzione lineare crescente del grado di indebitamento dell’impresa.
Devono prevedere un privilegio patrimoniale la cui determinazione è rimessa all’autonomia statutaria (nel 74 erano stabilite dalla legge) la quale deve anche stabilire i diritti in caso di delisting (togliersi dalla quotazione). I possessori delle azioni di risparmio non hanno diritto ad intervenire alle assemblee della società ne quello di chiederne la convocazione (= no diritti delle minoranze). Allo scioglimento della società la azioni di risparmio hanno prelazione nel rimborso del capitale fisso. In caso di esclusione dalle negoziazioni delle azioni ordinarie o di risparmio queste ultime manterranno invariate le caratteristiche e diritti previsti. Assemblea degli azionisti di risparmio: È prevista un’organizzazione di categoria simile a quella degli obbligazionisti: assemblea di categoria e rappresentante comune, che elegge il rappresentante comune e approva le delibere che incidono sugli azionisti di risparmio. Nonostante le modifiche apportate al tuf le azioni di risparmio non hanno mai avuto un grande successo, probabilmente per questioni legate al pricing per il mercato è difficile dagli un valore economico alla mancanza di diritto amministrativo e ad un vantaggio patrimoniale. Nel 2010 quando il legislatore da attuazione a queste leggi da anche la possibilità di maggiorazione del dividendo, per incentivare i piccoli azionisti a restare fedeli e riconoscendo loro un premio sotto forma di maggior dividendo. È quindi possibile solo per i piccoli azionisti che hanno le azioni da almeno un anno e con una maggiorazione fino al massimo del 10% e deve essere stabilito nello statuto. (ad oggi non ci sono stati ancora casi). Questa maggiorazione non costituisce una categoria speciale di azioni, inoltre ci sono problemi interpretativi legati alla formulazione della norma.
Rapporto tra amministrazione e controllo
Il modello presente in Italia è basato su un amministratore unico eletto dagli amministratori e il collegio sindacale (organo di controllo). Questa lacuna viene in un primo tempo colmata dal codice di auto disciplina del 1999, il primo codice ad occuparsi di cda in materia di società quotate, introducendo:
- Introduzione della distinzione tra executive e non executive (non tutti gli amministratori sono uguali, nei consigli di amministrazione gli amministratori delegano i compiti ad alcuni amministratori, amministratore delegato, o possono creare un gruppo, detto comitato esecutivo) quelli esecutivi hanno delle deleghe operative invece gli altri non le hanno. Quelli esecutivi gestiscono la società e gli altri vigilano su quelli esecutivi.
- Introduzione della figura degli amministratori indipendenti all’interno dei non executive , è indipendente dai soci di controllo e dagli esecutivi e quindi dovrebbe fare meglio il suo lavoro di controllo (no conflitti di interesse, no parentela,..).
- Regolazione dei flussi informativi: l’amministratore delegato deve riferire con cadenza trimestrale al consiglio delle operazioni più importanti. Riforma del diritto societario del 2003 riforma la disciplina del consiglio di amministrazione sulla sorta delle disposizioni auto regolamentari:
- Ruolo del presidente del Cda: ha stabilito che esso deve curare l’informazione all’interno del consiglio, quando deve convocare il consiglio deve assicurarsi che i consiglieri abbiano tutti i materiali informativi per poter deliberare. Ha a volte un ruolo più istituzionale (di rappresentanza), e a volte si sovrappone al ruolo dell’amministratore delegato (caso meno frequente).
- Funzioni del consiglio e degli amministratori non esecutivi: la responsabilità in caso di danno spetta all’amministratore esecutivo, i non esecutivi devono chiedere informative adeguate in consiglio, altrimenti sono anch’essi responsabili.
- Compiti degli amministratori delegati: fornire un’informazione adeguata in consiglio e predisporre assetti amministrativi, ovvero predisporre determinate procedure, (organigramma, gerarchia, stabilire delle procedure di report e verifica) in modo da far giungere le adeguate informazioni finali all’amministratore.
- Flussi informativi e obbligo di agire informati
- Modelli di amministrazione e controllo (tradizionale, dualistico, monistico): o tradizionale: l’assemblea elegge il cda e il collegio sindacale. Il bilancio è approvato dall’assemblea. o dualistico (tedesco): l’assemblea elegge il consiglio di sorveglianza (compiti di controllo) che elegge a sua volta il consiglio di gestione (compiti di gestione). Il bilancio è approvato dal consiglio di sorveglianza. Nel modello classico tedesco, il consiglio di gestione ha compiti puramente esecutivi mentre il consiglio di sorveglianza ha una funzione di alta amministrazione. Il legislatore italiano, nel portare il sistema dualistico nel nostro ordinamento, ha modificato il modello tedesco attribuendo una funzione più di controllo che di alta amministrazione al consigli di sorveglianza. o Monistico: non c’è distinzione tra organo di amministrazione e controllo ma c’è un unico organo, ossia il consiglio di amministrazione con soggetti sia di controllo che di gestione. Inoltre interno al cda c’è il comitato per il controllo sulla gestione che controlla il cda. Il bilancio è approvato dall’assemblea. Con la cd legge sul risparmio 2005 si introducono delle disposizioni sulla elezione e composizione del consiglio di amministrazione delle società quotate.
Elezione del consiglio di amministrazione e composizione
Per eleggere il consiglio di amministrazione è obbligatorio il voto di lista, al fine di consentire l’elezione dell’amministratore di minoranza. I membri del consiglio di amministrazione vengono scelti per primi dalla lista che ha preso più voti e poi un amministratore viene scelto dalla seconda lista per garantire le minoranze (amministrazione di minoranza). Le minoranze sono investitori qualificati, che hanno una % minima significativa. La lista può essere presentata da una minoranza rappresentante la quota indicata in statuto e comunque non superiore a quanto stabilito in via regolamentare dalla consob (dall’0,5% al 4,5% a seconda della capitalizzazione). La lista è legata alla capitalizzazione, ossia al valore di una certa proprietà espressa in numero di azioni per valore di borsa. Più la capitalizzazione è elevata, più le minoranze hanno una quota bassa di possesso. L’utilizzo del voto di lista serve anche per conoscere in anticipo i nomi dei candidati e verificarne il possesso dei requisiti di onorabilità (legata all’assenza di condotte penali in ambito societario). Le liste vanno presentate 25 giorni prima dell’assemblea. Elezione:
- Record date per la presentazione delle liste: si va a vedere la % di possesso il 25° giorno prima dell’assemblea e se è almeno dello 0,5% posso presentare la lista. Devono esserci almeno 1 amministratore indipendente, se meno di 5 amministratori e almeno 2 indipendenti, se più di 5 amministratori.
- Disciplina delle quote rosa: almeno un terzo degli amministratori eletti deve essere del genere meno rappresentato; per il primo anno di applicazione è sufficiente una quota di un quinto per il primo mandato. È una disciplina incentivante nel senso che si applica solo ai primi tre mandati consecutivi, successivi all’entrata in vigore. In caso di inosservanza la consob diffida la società a provvedere entro quattro mesi. Se la società non adempie la consob applica una sanzione amministrativa ed un termine di tre mesi per adempiere, in caso contrario il cda decade.
I comitati interni al consiglio di amministrazione
Ruolo del consiglio di amministrazione Al consiglio spetta il compito di vigilare sul compito degli amministratori delegati. Il consiglio deve vigilare sull’operato degli amministratori, attraverso i non esecutivi. Gli amministratori delegati devono predisporre le procedure interne. Nel codice di autodisciplina del 2011 viene maggiormente esplicitata la funzione del Cda di alta amministrazione e si attribuisce il compito di stabilire la policy in merito al cumulo di incarichi. Il CdA fornisce le linee guida che devono essere seguite dagli amministratori delegati. Il codice del 2011 attribuisce al consiglio la competenza sulla definizione della natura e del livello di rischio compatibile con gli obiettivi strategici dell’emittente nonché sull’effettuazione di una autovalutazione annuale. Composizione del consiglio di amministrazione nel codice di autodisciplina Il codice:
- Ci devono essere amministratori esecutivi e non
- Un numero adeguato di amministratori non esecutivi, comunque almeno 2, deve essere anche indipendente secondo i criteri oggettivi stabiliti dal codice civile che sono più stringenti di quelli legislativi (la valutazione del requisito dell’indipendenza spetta al consiglio sotto la vigilanza dell’organo di controllo).
- Preferibile la non concentrazione delle cariche soprattutto al presidente e di amministratore delegato (in caso di cumulo, necessità di designazione di un lead indipendent director così come nel caso in cui il presidente sia il soggetto che controlla l’emittente). In caso di carica sia di presidente che amministratore delegato serve nominare un capo degli amministratori indipendenti (lead indipendent director) che ne coordina il lavoro. Comitati interni al consiglio di amministrazione È una prassi di derivazione anglosassone, conforme a prassi internazionali e alle indicazioni della commissione europea. È necessario che ci siano comitati stretti di amministratori per la funzione istruttoria e preparatoria, per l’attività del consiglio. Ci devono essere almeno tre membri nel comitato (ovvero 2 indipendenti se il consiglio è composto da più di 8 amministratori) Il codice di autodisciplina individua che debbano esserci almeno 3 comitati lasciando poi alla società il compito di individuarne di altri e di definire i loro compiti. Questi comitati devono avere il potere di raccogliere informazioni direttamente presso la struttura senza passare per il consiglio di amministrazione e devono avere un proprio budget. Il codice del 2011 prevede la possibilità di non istituire i comitati e di attribuire le relative funzioni all’interno del cda purché almeno della metà degli amministratori sia indipendente (in particolare questa soluzione è vantaggiosa per società a bassa capitalizzazione e con Cda ristretto). Tipi di comitato Comitato nomine:
- Composto per la maggioranza da amministratori indipendenti
- Ha funzioni consultive nei confronti del cda in tema di cooptazione degli amministratori indipendenti (quando viene meno un amministratore ne viene nominato proposto dal comitato per le nomine, che poi verrà ufficializzato nella successiva deliberazione), composizione del consiglio e per le nomine degli amministratori nelle controllate. Comitato per la remunerazione:
- Composto per la totalità o comunque per la maggioranza da amministratori indipendenti
- Propone al consiglio la politica generale in tema di remunerazione di amministratori e top management, decisioni sulla parte fissa e quella variabile Comitato per il controllo interno e gestione dei rischi:
- Il sistema del controllo interno è l’insieme delle regole delle procedure e delle strutture organizzative volte a consentire attraverso un adeguato processo di identificazione, misurazione gestione e monitoraggio dei principali rischi, una conduzione dell’impresa sana, corretta e coerente con gli obiettivi prefissati.
- Per controllare che si applichino le procedure (internal auditing).
- C’è una struttura piramidale: alla base ci sono i controlli sul campo, al secondo livello il monitoraggio del rischio svolta dal risk management, in cima c’è la direzione generale dell’internal audit.
- Funzioni: salvaguardia patrimonio sociale, efficienza e efficacia delle operazioni aziendali, affidabilità dell’informazione finanziari, rispetto leggi e regolamenti (compliance).
- Spetta al consiglio di amministrazione valutare l’adeguatezza del sistema di controllo interno. Per svolgere questa funzione è necessaria un’adeguata attività istruttoria posta in essere dal comitato per il controllo interno composto da amministratori indipendenti ovvero non esecutivi per la maggioranza indipendenti.
- Il consiglio di amministrazione con il supporto del comitato per il controllo interno e gestione dei rischi: definisce delle linee di indirizzo del sistema di controllo interno, individua uno o più amministratori incaricati di istituire del sistema di controllo interno (progettazione, realizzazione e gestione del sistema del controllo interno), valuta l’adeguatezza, l’efficacia e l’effettività del sistema del controllo interno, approva il piano di lavoro annuale del responsabile della funzione di internal audit che nomina sentito il parere dell’organo di controllo.
- Valuta il corretto utilizzo dei principi contabili e vigila sull’efficacia del processo di revisione contabile.
- Esprimere pareri sull’identificazione dei rischi aziendali
- Esamina le relazioni periodiche del responsabile della funzione internal audit
- Monitora l’autonomia, l’adeguatezza,l’efficacia e l’efficienza della funzione internal audit.
- Riferisce almeno semestralmente al Cda sull’adeguatezza del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi. Operazioni con parti correlate Il tema del conflitto di interessi è cruciale nei mercati finanziari, per il problema dell’asimmetria informativa ogni volta che c’è un conflitto di interesse, l’amministratore deve informare il consiglio e potrà dare seguito all’operazione solo se dimostra che effettivamente c’è convenienza per la società. Per le società quotate, la disciplina si complica ed entra in gioco la consob, stabilendo una procedura in via regolamentare. L’art 2391 bis c.c. demanda alla consob il potere di stabilire le procedure per la gestione delle operazioni con le parti correlate (delibera consob 17221/2010). Con questa delibera la consob impone al cda di dotarsi di alcune procedure per la gestione di operazioni con parti correlate, attenendosi al regolamento consob. Il provvedimento regolamentare assegna al CdA il compito di definire le procedure:
- bisogna che il cda categorizzi le grandi operazioni e le piccole operazioni (valore in €);
- obblighi di informativa al mkt (per procedure di grandi dimensioni, quando ci sono parti correlate,…)
- I sindaci devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità. Limiti al cumulo di incarichi
- Delega (del legislatore) in bianco alla consob.
- Massimo 5 cariche negli organi di controllo delle società quotate.
- Gli altri incarichi hanno un peso e la sommatoria non deve essere superiore di 6. Si guarda anche agli incarichi in società non quotate. Esiste una tabella che da un peso a ciascun incarico.
- Possibile introdurre limiti statutari.
- Dagli incarichi “sfora limite” è obbligatorio dimettersi, in difetto può intervenire la consob di ufficio.
- Obblighi informativi: obbligo di comunicare entro 5 giorni alla consob l’assunzione o la cessazione di una certa carica.
- Sanzioni (pena pecuniaria pari al doppio del compenso) solo per la violazione degli obblighi informativi. Funzioni Parliamo solo del collegio sindacale:
- Controllo di legalità vs controllo di merito. Funzione principale del collegio sindacale è il controllo di legalità. È esteso a tutti gli organi sociali e deve essere rispettato da amministratori e dall’assemblea. L’idea generale è che il controllo di legalità non arrivi al merito della scelta. Deve essere un controllo di razionalità delle scelte.
- Controllo contabile: è compito di un soggetto esterno, non più del collegio sindacale.
- Vigilanza sui principi di corretta amministrazione.
- Vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile. L’AD predispone un sistema di controllo interno, il CDA verifica che sia efficiente e il Collegio sindacale controlla che il cda si avvalga del supporto di auditor esterni nel valutare l’efficienza.
- Vigilanza sulle modalità di attuazione delle regole di autodisciplina (comply or explain): organo di controllo verifica se siano solo quelle dell’autodisciplina le regole dalle quali si discosta la società.
- Vigilanza sul gruppo (anche al fine della corretta informazione finanziaria): il collegio sindacale della controllante deve vigilare sull’attività di tutto il gruppo.
- Partecipazione ai consigli di amministrazione e alle assemblee : se i sindaci non partecipano a due assemblee consecutive, decadono dalla carica. Questo per la garanzia di un effettivo controllo di legalità e di corretta amministrazione. Comitato per il controllo interno e la revisione contabile Vigila su :
- Il processo di informativa finanziaria
- L’efficacia del sistema di controllo interno di revisione interna, se applicabile, e di gestione del rischio
- La revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati
- L’indipendenza del revisore contabile
- L’organo di controllo è la struttura di vertice del sistema di vigilanza interna di una società quotata
Poteri Tre tipi di poteri : informativi, ispettivi e reattivi (reagire alle anomalie)
- Poteri informativi: riguardano il potere di assumere delle informazioni. Gli amministratori devono riferire tempestivamente e con periodicità almeno trimestrale sulle operazioni di maggior rilievo e operazioni con parti correlate. L’obbligo informativo deve essere rispettato nei consigli di amministrazione, cui i sindaci devono partecipare. I sindaci possono richiedere all’organo amministrativo informazione anche sui singoli affari e destinatari della richiesta possono essere anche gli organi amministrativi o di controllo delle controllate. Analoghi poteri di scambio di informazioni sono previsti con la società di revisione ed è previsto un obbligo per il preposto al controllo interno di riferire al collegio sindacale.
- Poteri ispettivi: quando non arrivano le informazioni o quando si riscontrano situazioni di anomalia per questo motivo i sindaci hanno anche poteri ispettivi. I sindaci possono procedere ad atti di amministrazione e controllo anche individualmente. Nei sistemi alternativi (dualistico e monistico) il potere è collegiale dell’organo con possibilità di delega. I componenti dell’organo di controllo possono richiedere al presidente del consiglio di amministrazione di avvalersi dei dipendenti della società, mentre solo i sindaci possono sotto la propria responsabilità e a proprie spese avvalersi di consulenti e di ausiliari esterni per l’attività di controllo. Gli accertamenti eseguiti dai sindaci devono risultare sul libro delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale ( previsto per il dualistico non per il monistico).
- Poteri reattivi: una volta che i sindaci hanno raccolto le informazioni e svolto attività ispettive e se hanno riscontrato anomalie possono attivare: o poteri di convocazione: ciascun componente può convocare previa comunicazione al presidente dell’organo amministrativo, l’organo amministrativo e due componenti possono convocare, previa comunicazione al presidente dell’organo amministrativo, l’assemblea (no nel sistema monistico). Nel sistema dualistico e monistico è anche previsto il potere di ciascun membro dell’organo di controllo di richiedere la convocazione all’organo stesso. o Poteri di denuncia: potere e dovere di denuncia alla consob, potere e dovere di denuncia al tribunale, nei casi in cui non è possibile un intervento dell’assemblea (grave irregolarità). Alla consob devono essere denunciate tutte le irregolarità riscontrate nella gestione e quando sono gravi anche al tribunale, il quale può revocare gli amministratori e nominare un amministratore giudiziale. Quando è tardiva la denuncia alla consob i sindaci devono esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Questi poteri vanno seguiti in ordine ascendente, fino all’azione di responsabilità. Attivazione su richiesta dei soci Ogni socio può denunciare fatti censurabili all’organo di controllo il quale deve tenerne conto nella relazione all’assemblea sull’attività svolta. Se la denuncia è fatta da un socio che rappresenta più del 2% l’organo di controllo deve indagare senza ritardo e presentare le conclusioni all’assemblea (anche appositamente convocato dall’organo di controllo stesso se riscontra anomalie). In ogni caso l’organo di controllo deve riferire all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio sull’attività di vigilanza svolta. Dirigente preposto ala redazione dei documenti contabili societari